Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLINO DELL'ANNO - Presidente -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - rel. Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. ALDO DE MATTEIS - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IMMOBILIARE TIMO S.R.L. (già impresa edile S.G. s.r.l., in persona del liquidatore rag. Stelio Tomasi) e ER SE, elettivamente domiciliati in Roma, via di Ripetta n. 22, presso l'avv. Gerardo Vesci, che li rappresenta e difende giusta delega in atti, unitamente all'avv. Alessandro Cicolari del Foro di Bergamo;

- ricorrente -

contro
DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI PISTOIA,
nonché:
MINISTERO DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato presso cui è domiciliato in Roma "ope legis";

- controricorrente -

avverso la sentenza del Pretore di Pistoia del 15 gennaio - 22 gennaio 1999, n. 418, RGAC 1484 del 1997, cron. 382;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25 febbraio dal Relatore Cons. Camillo Filadoro;

Udito l'avv. Carlo Ferzi per delega avv. Gerardo Vesci;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio Velardi, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 15-22 gennaio 1999, il Pretore di Pistoia rigettava l'opposizione proposta dalla s.r.l. Imm. Timo e da ER SE avverso l'ordinanza con la quale la Direzione Provinciale del lavoro di Pistoia ingiungeva loro il pagamento in via solidale della somma di lire 118.493.000 a titolo di sanzione amministrativa per avere assunto cinquanta lavoratori non per il tramite della competente sezione circoscrizionale per l'impiego, per non avere denunciato all'INAIL l'inizio dei lavori, per non avere consegnato ai lavoratori occupati copia della denuncia nominativa delle retribuzioni, per non avere corrisposto ad uno dei lavoratori infortunatosi sul lavoro il trattamento economico previsto dalla legge.
Il Pretore osservava che dalle dichiarazioni dei lavoratori, raccolte dagli ispettori del lavoro nella fase amministrativa, era risultato che le attrezzature più importanti erano tutte di proprietà della società Immobiliare Timo che aveva avuto l'appalto di alcuni lavori di costruzione di immobili;
che era proprio il ER, socio della società Timo, a dare continue istruzioni al personale delle imprese incaricate dei lavori e che quest'ultimo timbrava il cartellino presenze all'inizio ed al termine del turno di lavoro presso il cantiere.
In effetti, l'unico compito delle imprese artigiane, subappaltatrici di questi lavori, era quello di reperire il personale da impiegare presso il cantiere della TIMO, poiché tutto il personale di esse era organizzato e controllato dal ER e dal TE, rispettivamente socio e persona incaricata della TICO della sorveglianza dei lavori. Avverso tale decisione la TICO Immobiliare s.r.l. ed il ER hanno proposto ricorso per cassazione, illustrato da memoria. L'ispettorato del lavoro non ha svolto difese.
Si è, invece, costituito il Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve innanzi tutto essere richiamata la costante giurisprudenza di questa Corte, con la quale in base ai principi desumibili dall'art. 23, commi secondo e quarto, della legge n. 689 del 1981 - secondo cui l'ordinanza ingiunzione irrogativa della sanzione amministrativa pecuniaria va notificata all'autorità che la ha emessa e solo alla medesima è consentito state nel relativo giudizio - spetta al solo Ispettorato provinciale del Lavoro che abbia irrogato una sanzione amministrativa per violazione, accertata nell'esercizio dei poteri di vigilanza e controllo ad esso attribuiti in via esclusiva o primaria dall'art. 4 della legge 22 luglio 1961 n. 628, e non anche al Ministero del lavoro e della previdenza sociale, pur gerarchicamente sovraordinato, non solo la legittimazione processuale passiva nel giudizio di opposizione all'ordinanza-ingiunzione, ma anche quella attiva e passiva nel giudizio di cassazione (Cass. 26 giugno 1998 n. 6353, 7 agosto 1991 n. 8616). Con il primo motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli articoli 1 della legge n. 1369 del 1960, 2094, 2222 e seguenti, 2697 codice civile, nonché degli articoli 1372, 1362 e seguenti codice civile, carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto essenziale della controversia. Il Pretore, ad avviso dei ricorrenti, avrebbe motivato la propria decisione sulla base di una impalcatura argomentativa e logica perplessa, quando non addirittura contraddittoria, tale da non consentire nemmeno di individuare gli elementi sui quali essa si fonda.
In particolare, ad avviso dei ricorrenti, la sentenza impugnata prescinderebbe completamente da una analisi interpretativa della volontà delle parti, che pure avevano chiaramente voluto escludere l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato riferibile alla società Immobiliare TIMO.
Con il secondo motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116 codice di procedura civile, 2697, 2727 e 2729 codice civile, carenza e/o contraddittorietà di motivazione su un punto essenziale.
Il Pretore avrebbe attribuito valore alle dichiarazioni dei lavoratori raccolte dagli Ispettori del lavoro, osservando che pur se queste non potevano dirsi assistite da quella presunzione di veridicità che assiste il verbale in quanto pubblico, tuttavia "le dichiarazioni di una trentina di lavoratori... possono essere sufficienti a presumere la verità generale di quanto in esse affermato".
Queste dichiarazioni, in verità, non erano state confermate in giudizio dai lavoratori, e neppure dagli stessi verbalizzanti, che non erano stati sentiti in qualità di testimoni dal Pretore. Le dichiarazioni raccolte dagli Ispettori risultavano, in ogni caso, contraddette dalle deposizioni dei testi assunti, ritenute non attendibili dal Pretore in base ad un loro "potenziale interesse". In tal modo, tuttavia, ad avviso dei ricorrenti, il primo giudice aveva finito per privilegiare le dichiarazioni non assistite dal giuramento, rispetto a quelle raccolte in sede giudiziale, negando rilievo alla risultanze istruttorie di altro processo di eguale oggetto, conclusosi con sentenza favorevole agli opponenti. Con il terzo motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell'art.1 della legge n. 1369 del 1960, nonché contraddittorietà della motivazione.
I ricorrenti osservano che la decisione impugnata Tribunale non aveva tenuto conto del fatto che le prestazioni della imprese subappaltatrici - che avevano ricevuto la commessa dalla Immobiliare TIMO - erano state rese con mezzi ed attrezzature di proprietà delle stesse. Non rispondeva, pertanto, a verità che l'apporto delle imprese appaltatrici si fosse esaurito nella semplice messa a disposizione del personale dipendente, da utilizzare nel cantiere secondo le esigenze della TIMO.
Con il quarto motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 codice di procedura civile e degli articoli 2697, 2727 e 2729 codice civile. I ricorrenti ricordano che le presunzioni devono essere gravi, precise e concordanti, osservando che le dichiarazioni testimoniali raccolte erano, in effetti, del tutto contrarie alla realtà che, almeno secondo il Pretore, risulterebbe provata per presunzione. Con il quinto motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli articoli 2094, 2222 e seguenti del codice civile, art. 1 della legge n. 1369 del 1960, 2697 codice civile carenza di motivazione su un punto essenziale della controversia. Almeno con riferimento a coloro che non avevano impiegato collaboratori per rendere la prestazione, il Pretore avrebbe dovuto analizzare se ricorressero o meno le caratteristiche del rapporto di lavoro subordinato.
Del tutto irrilevante appariva la circostanza della timbratura delle schede marcatempo e dei controlli predisposti dalla società appaltante TEXPRO 2 per la stessa sicurezza dell'ambiente di lavoro. In ogni caso, mancava qualsiasi prova in merito alla sussistenza di una imposizione dell'obbligo di timbratura e di una sua finalità a controlli di tipo disciplinare (che è l'unico motivo della timbratura nell'ambito dei rapporti di lavoro subordinato). I cinque motivi, da esaminare congiuntamente perché connessi tra di loro, non sono fondati.
All'art. 1, primo comma, della legge n. 1369 del 1960 si prevede il divieto di affidare "in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono". Il legislatore non ha adottato una precisa formulazione giuridica, ricorrendo invece alla terminologia dei contratti tipici più frequentemente utilizzati per mascherare l'interposizione. In questo senso, può dirsi che il richiamo contenuto nel primo comma dell'art.1 alle figure dell'appalto o subappalto è meramente descrittivo ed esemplificativo, poiché subito dopo lo stesso articolo, nello stesso comma, considera illecita qualsiasi altra forma attraverso la quale sia possibile realizzare una situazione interpositoria, aggiungendo poi che è del tutto irrilevante la natura dell'opera o del servizio gestito dall'imprenditore appaltante, in relazione alla quale le prestazioni di lavoro sono richieste ed utilizzate.
In pratica, secondo i principi generali propri del diritto del lavoro, è del tutto inutile ricorrere ad artifici o a contratti tipici diversi da quelli indicati specificamente dal primo comma dell'art. 1 per eludere il divieto legale.
Infatti, sia l'appalto di servizi - che sottolinea l'importanza del risultato finale- che il contratto di somministrazione, il quale comporta per il somministrante l'obbligo di eseguire determinate prestazioni periodiche e continuative, che qualsiasi altra figura contrattuale, ricadono tutte nel più generale divieto della legge 1369 del 1960, quando manchi una organizzazione aziendale dell'appaltatore e cioè quando quest'ultimo, in pratica, si limiti a porre a disposizione dell'appaltante energie lavorative, senza adeguata struttura organizzativa e senza alcun rischio. Ciò non equivale a dire che l'appaltatore non è - più in generale- un imprenditore, ma solo che non lo è con riferimento a quello specifico contratto, perché non sopporta alcun rischio di impresa (e quindi il contratto è fittizio: Cass. 16 settembre 1987 n. 7259). Ovviamente, non si può desumere alcuna indicazione circa la fittizietà dell'appalto sulla base della sola circostanza che i lavori appaltati non siano specialistici e rientrino invece nella normale attività dell'impresa appaltante.
La legge, infatti, all'art. 1 non pone alcun divieto, ne' implicito nè esplicito, di appaltare o subappaltare singole fasi del ciclo produttivo aziendale normale, ne' ha istituito in proposito alcuna presunzione di interposizione fittizia, come invece prevede espressamente il terzo comma, per il caso di fornitura all'appaltatore da parte del committente di capitali, macchine ed attrezzature.
Occorrerà, in pratica, procedere di volta in volta ad una dettagliata analisi di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti, allo scopo di accertare in concreto se l'impresa appaltatrice operi concretamente in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all'altra impresa committente o meglio, in altre parole, se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizio affidatole.
Dopo la presunzione prevista dal secondo comma dell'art. 1 (per il cottimo collettivo), una seconda ipotesi di presunzione legale è prevista dal terzo comma dello stesso articolo 1, che considera appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto anche per esecuzioni di opere o servizi, tutte le volte in cui l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, anche quando per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.
Si tratta di una presunzione che non ammette prova contraria (come più volte ha riconosciuto la giurisprudenza della Suprema Corte, che può oramai ritenersi consolidata sul punto).
In altre parole, siamo in presenza di una valutazione legale tipicamente predeterminata: ogni volta che si accerti la fornitura dei mezzi di organizzazione e di produzione (anche di uno solo di quelli elencati nella legge) scatta la presunzione di appalto illecito, vietato dall'art. 1.
Nel caso in cui uno solo dei tre elementi previsti dal terzo comma sia fornito dall'appaltante - anche se dietro compenso versato dall'appaltatore - occorre effettuare una indagine sulla preponderanza dell'apporto dato dall'appaltatore in quello eventualmente fornito dall'appaltante, concludendosi per l'esistenza di un appalto vietato tutte le volte in cui il primo sia accessorio rispetto al secondo, come ad esempio, nel caso di attrezzature e capitali di modesta entità economica rispetto al valore del contratto, oppure nell'ipotesi in cui l'appaltatore conferisca solo attrezzi minuti, di sua proprietà, ovvero di proprietà dei suoi stessi dipendenti (ipotesi abbastanza frequente nell'edilizia). E, poi appena il caso che le attrezzature e le macchine possono anche non appartenere al committente, come del resto risulta dallo stesso tenore letterale del comma 3, che adottando la espressione "fornite" non presuppone evidentemente che le attrezzature e le macchine siano di proprietà dell'appaltante.
Esistono, oggi, varie tipologie di contratto che consentono di disporre di macchine di proprietà di altri: naturalmente deve trattarsi di macchine ed attrezzature che vengono utilizzate per il lavoro appaltato.
Nel primo comma dell'art. 1, il legislatore ha previsto il caso dell'imprenditore che trasferisce su di un interpositore il rischio dell'impresa, trattenendo per sè i vantaggi;
con la disposizione di cui terzo comma, invece, ha inteso impedire che un committente - imprenditore o meno - "costruisca" fittiziamente un imprenditore apparente, cui appaltare dei lavori, onde non assumere direttamente i rischi di impresa.
Il terzo comma dell'art. 1 assolve, in questa prospettiva, una duplice funzione: di integrazione del primo comma, nell'ipotesi in cui l'appaltante sia anche imprenditore, e di chiusura, in piena autonomia rispetto al primo comma, nell'ipotesi in cui l'appaltante non abbia quella veste.
Inteso in questo senso, il criterio dell'appartenenza dei mezzi di produzione sembra perdere quella rilevanza che pure dottrina e giurisprudenza gli attribuiscono, riducendosi alla regolamentazione di una particolare fattispecie, equiparata dal legislatore a quelle previste dal primo comma, e introdotta proprio per colpire quelle figure negoziali alle quali le parti avrebbero potuto ricorrere per eludere il divieto.
In conclusione, può dirsi che - al di fuori delle presunzioni esaminate- occorre sostituire ad una valutazione legale tipicamente predeterminata (quella di cui al terzo comma dell'art. 1) un'altra valutazione, diretta a verificare, in relazione a tutta una serie di elementi che caratterizzano il vero contratto di appalto, se quello posto in essere dalle parti sia veramente tale o mascheri invece un intento fraudolento.
Il criterio interpretativo fondamentale è costituito dall'accertamento dell'esistenza in capo all'appaltatore del rischio economico di impresa.
Si tratterà di valutare, di volta in volta, se costui sia provvisto di una propria organizzazione di impresa (con riferimento a quello specifico lavoro o contratto), se si sia impegnato a fornire all'appaltante una opera o servizio determinato, affrontando l'alea economica insita in ogni attività produttiva veramente autonoma, se infine i lavoratori, impiegati per il raggiungimento di tali risultati, siano effettivamente da lui diretti ed agiscano realmente alle sue dipendenze e nel di lui interesse.
Quando tutti gli elementi di cui si è già detto siano riscontrati come presenti, quando i risultati dell'indagine giudiziaria convergano nel senso che l'impresa appaltatrice appaia sprovvista di effettiva autonomia imprenditoriale, ed abbia una struttura e capitali del tutto inadeguati all'importanza dell'opera i poteri decisionali siano riservati al committente e sia sottratta all'appaltatore ogni autonomia, sicché questo sia un semplice strumento per celare la realtà dei rapporti, allora il fatto che egli abbia anche potuto impiegare nell'esecuzione dei lavori, capitali, attrezzature e mezzi propri, diventa circostanza del tutto marginale ed irrilevante ai fini del riconoscimento della sussistenza della situazione interpositoria ipotizzata dal primo comma dell'art. 1 della legge 1369 del 1960.
Con riferimento al caso di specie, la decisione impugnata ha spiegato le ragioni per le quali doveva ritenersi la sussistenza di una interposizione fittizia di manodopera, vietata dall'art. 1 della legge n. 1369 del 1960. Ha posto in luce, innanzitutto, che i lavoratori dovevano essere qualificati come lavoratori dipendenti, in considerazione dei penetranti controlli cui erano sottoposti. Ha precisato, sulla base della documentazione agli atti, che macchine ed attrezzature erano fornite direttamente dalla società TIMO, la quale provvedeva ad organizzare i lavoratori che erano inseriti funzionalmente nell'impresa.
Il compito delle imprese subappaltatrici era, pertanto, riconducibile alla sola fornitura di manodopera.
L'accertamento di fatto compiuto dal Pretore sfugge a qualsiasi censura in quanto esente da vizi logici ed errori giuridici. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte la violazione della disposizione di cui all'art. 1 della legge n. 1369 del 1960 può integrare anche l'illecito amministrativo di assunzione di lavoratori senza il tramite dell'ufficio di collocamento, secondo le disposizioni allora vigenti, che non possono ritenersi superate per effetto della pronuncia della Corte di Giustizia (sulla quale, cfr. Cass. 5 agosto 2000 n. 10316), in considerazione del comportamento tenuto dai ricorrenti e della circostanza che i lavoratori dipendenti sono considerati alle dipendenze della impresa appaltante come ulteriore sanzione civile, (art. 1 comma 5 della legge n. 1369 del 1960), oltre a quella penale ed amministrativa prevista da due distinte disposizioni di legge.
Nè può dirsi, infine, che la violazione delle norme sul collocamento possa escludersi nel caso di specie perché la costituzione del rapporto avviene ex lege, come effetto conseguente alla violazione del divieto di cui all'art. 1 della legge n. 1369 del 1960 (cfr. Cass. 2 novembre 1999 n. 12224, Cass. 2 novembre 1999 n.
12224). La precisa volontà legislativa di concorso tra l'illecito concretizzantesi nella interposizione o intermediazione delle prestazioni di lavoro e quello consistente nella violazione della legge sul collocamento si evince con chiarezza dall'art. 2 della legge n. 1369 del 1960 e specificamente dalla sua clausola di riserva che recita testualmente: "ferma restando l'applicabilità delle sanzioni penali previste per la violazione della legge 29 aprile 1949 n. 264 e delle altre leggi in materia", non valendo in contrario il rilievo che la norma lascia ferma l'applicabilità e non già l'applicazione delle sanzioni previste dalla legge in materia di collocamento ordinario, poiché il legislatore, nella sua attività di produzione della norma, stabilisce i termini di potenzialità applicativa, mentre spetta al giudice l'applicazione al caso concreto (Cass. Penale, sez. 3^, 4 febbraio 1986, imp. Davitti). Questa Corte non ignora che la recente riforma organica della struttura del collocamento, improntata ad una grande flessibilità negli avviamenti al lavoro nell'ambito di una generale politica di liberalizzazione del mercato del lavoro - perseguita tra l'altro attraverso l'ampliamento dell'area della richiesta nominativa, l'attenuazione della rigidità degli strumenti dell'uso del lavoro con il ricorso al part-time, al lavoro interinale, all'ampliamento delle figure del contratto a termine, ecc.) ed ancora attraverso la cessazione del monopolio statale del collocamento può far apparire antistorica, perché ipergarantista, la conclusione attinta, ma è doveroso osservare come detta conclusione risulti necessitata stante l'epoca di accadimento dei fatti di causa.
Costituisce del resto principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall'art. 27 della legge 29 aprile 1949 n. 264, come modificato dall'art. 26 della legge 28 febbraio 1987 n. 56, la quale trova applicazione ai fatti commessi prima del definitivo superamento del sistema di avviamento al lavoro, basato sul rilascio preventivo del nulla osta (a seguito dell'emanazione dell'art. 9 bis - commi 1 e 2 della legge 28 novembre 1996 n. 608, di conversione del decreto legge 1 ottobre 1996 n. 511), in conformità del principio per cui nella materia delle sanzioni amministrative non opera il principio della prevalenza della legge posteriore più favorevole rispetto a quella in vigore al momento della commissione del fatto: Cass. 14 luglio 1998 n. 6898. Nel caso di specie, risulta evidente la violazione delle norme sul collocamento (per le quali non risultano applicabili le disposizioni dettate dalla legge finanziaria del 2001: art. 116 comma 12 legge n. 388 del 2000, non vertendosi - tra l'altro - in materia di violazioni delle norme sul collocamento di carattere formale). La società ricorrente non ha provato, e neppure dedotto, circostanze - soggettive od oggettive - idonee ad escludere il proprio obbligo di assunzione per il tramite del predetto ufficio (Cass. 27 luglio 1996 n. 6789, cfr. 21 novembre 1998 n. 11805). Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
Nessuna pronuncia sulle spese, non avendo l'Ispettorato provinciale del lavoro svolto difese in questa sede in ordine al difetto di legittimazione passiva del Ministero del lavoro, si rinvia a quanto già esposto in precedenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese di questo giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, 25 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2002