21
42 3 1 /0 8
N. di ruolo d'udienza: 5
Udienza in camera di consiglio del R.G. n. Sent.
2179 5 dicembre 2007 17863/07
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE VI PENALE
composta dai signori magistrati: dott. Ilario Martella Presidente
dott. IC Milo Consigliere
dott. Giorgio Colla Consigliere dott. Massimo Dogliotti Consigliere dott. Giacomo Paoloni Consigliere riuniti in camera di consiglio,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da BI NN e IC NO de NA avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli in data 13 febbraio 2007; udita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio Colla;
udito il Procuratore generale nella persona del sostituto dott. Angelo Di Popolo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;
uditi i difensori prof. avv. Alfonso Stile per NN e avv. Luigi Petrillo per NO de
NA.
FATTO E DIRITTO
Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Napoli, a seguito di appello del P.m. avverso l'ordinanza del G.i.p. del Tribunale della città, ordinava il sequestro preventivo dell'immobile sito in Napoli, Via Petrarca 70, essendo gli odierni ricorrenti, BI
1

NN e IC NO de NA, indagati per i reati di cui agli artt. 81, 110, 323, 480,
483 c.p., 44 lett. c) d.p.r. n. 380/1981 e 181 d. lgs. 42/2004 perché il primo quale proprietario committente dei lavori, e il secondo quale tecnico progettista e direttore dei lavori di ristrutturazione, in concorso con funzionari del Comune di Napoli preposti al controllo delle attività edilizie ancora da identificare, i primi due rappresentavano falsamente la sussistenza di un immobile interamente lecito, attestando altrettanto falsamente la conformità a legge e ai regolamenti dei lavori progettati, e gli altri rilasciavano pareri favorevoli, nulla osta, nonché permesso di costruire n. 151 del 16 marzo 2006, tutti falsamente attestanti la regolarità dei lavori da farsi.
Il Tribunale, andando di diverso avviso rispetto al G.i.p. disponeva il sequestro preventivo sulla base delle seguenti argomentazioni.
- L'immobile era stato realizzato con licenza edilizia n. 363 del 1959 e il nulla osta-
ambientale in favore dell'allora proprietario ing. Emanuele UA per la costruzione di due villini, il primo dei quali, che interessa il presente procedimento, denominato “A”, composto di due piani compreso il piano terra, alle condizioni specificate nel titolo abilitativo.
- II 7 novembre 1961 veniva rilasciata licenza di abitabilità dell'immobile la quale non rispecchiava quanto autorizzato con la licenza, poiché veniva realizzato: a) un piano cantinato, non abitabile, interrato, non previsto, adibito a deposito;
b) un piano terraneo, in parte costituito da un locale caldaie (non abitabile), e, in altra parte, leggermente rialzata, composta da un salone oltre cucina, con mutamento di destinazione rispetto a quanto assentito con la licenza;
c) un primo piano consistente in quattro vani e quattro bagni, due camere di servizio, disimpegni e pianerottolo atrio.
Richiamate le previsioni degli artt. 31, 32 e 41, lett. a) e b), dell'allora vigente legge urbanistica n. 1150/1942, era indispensabile - ad avviso del Collegio - che le modifiche fossero assentite con nuova licenza (art. 31), così integrandosi un'ipotesi di costruzione senza licenza.
Riteneva ulteriormente il Collegio che, sulla base della giurisprudenza consolidata, dovesse essere applicato il principio sempre affermato da questa Corte secondo cui
2 "qualsivoglia attività edile per essere qualificata giuridicamente con le categorie edilizie esistenti, dalla manutenzione a seguire, deve attenere a opere lecite (autorizzate ab origine o sanate>> successivamente) altrimenti degrada a mera prosecuzione di opere abusive".
Ne seguiva che l'attività edilizia di ristrutturazione in corso doveva ritenersi illecita. Anche perché i grafici presentati dal committente per ottenere il permesso di costruire e il nulla- osta paesaggistico per la ristrutturazione, come pure la relazione illustrativa del progetto, descrivevano l'immobile non quale avrebbe dovuto essere in base alla licenza edilizia ma quale risultante dagli abusi perpetrati, così come riportati nella licenza di abitabilità.
Tutte tali considerazioni consentivano di affermare il fumus della sussistenza dei reati indicati in esordio, anche edilizi, ed erano avallate dalla sentenza delle Sezioni unite di questa Corte del 12 novembre 1993, "Borgia", secondo cui il giudice deve accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera) e fattispecie legale (identificata da disposizioni legislative statali e regionali dalle previsioni degli strumenti urbanistici dalle prescrizioni del regolamento edilizio). In tale opera, il giudice non deve arrestarsi di fronte al rilascio di un permesso di costruire: le caratteristiche dell'atto concessorio, infatti, non sono da sole sufficienti a evidenziare lo "statuto urbanistico" dell'opera da realizzarsi, occorrendo considerare tutto il quadro delle prescrizioni urbanistiche, senza che ciò possa configurare una indebita invasione dei poteri della pubblica amministrazione, in quanto l'agire del giudice trova fondamento e giustificazione nella potestà conferitagli dalla legge di accertare in concreto l'esistenza di una fattispecie sanzionata.
Sussisteva, infine, ad avviso del Tribunale, il pericolo che la disponibilità dell'immobile da parte dell'interessato potesse rappresentare uno stimolo per la prosecuzione dei reati edilizi e paesistici.
Propongono ricorso per cassazione entrambi gli indagati per mezzo dei difensori.
NN
Assume, con un primo motivo, la violazione degli artt. 44 lett. c) d.p.r. n. 380/2001 e 181 d. lgs. n. 42/2004. Tali reati non sussisterebbero in quanto era stato rilasciato il permesso di
3 costruire ed esisteva l'autorizzazione a fini paesistici. Né avrebbe potuto operarsi, in violazione del principio di legalità, la disapplicazione dell'atto amministrativo. Il Tribunale non spendeva parole in ordine agli asseriti reati commessi dai pubblici ufficiali (abuso di ufficio, falso), reati che comunque non potrebbero dar luogo al fumus commissi delicti, e neppure spendeva parole in ordine ai reati urbanistici, relativamente ai quali il fumus si sarebbe dovuto accertare attraverso il raffronto tra i lavori di ristrutturazione in corso e gli strumenti urbanistici di cui alla lett. a) del d.p.r. n. 380/2001.
Con un secondo mezzo deduce la erroneità della tesi del Tribunale secondo cui il concetto di ristrutturazione presuppone la liceità dell'immobile, in quanto richiederebbe semplicemente la preesistenza di un immobile. L'assurdità del principio affermato dal
Tribunale non solo comporterebbe che su un immobile non fornito di valido titolo, edificato in epoca risalente, non potrebbe oggi essere compiuto alcun intervento edilizio, ma implicherebbe la violazione di un principio cardine dell'ordinamento giuridico che è quello del consolidamento giuridico delle situazioni di fatto. Nella specie erano passati quarantasei anni dalla edificazione dell'immobile. Sarebbe insostenibile affermare che oggi non potrebbe essere ristrutturato un immobile sindacando il titolo giuridico edilizio (che si assume inesistente) di una costruzione degli anni '60. Ciò sarebbe contrario al principio di offensività.
Con il terzo motivo deduce inoltre la violazione degli artt. 31, 32 e 41 della I. n. 1150/1942,
44 d.p.r. n. 380/2001, d. lgs n. 42/1944. Le opere edilizie già realizzate illo tempore non sarebbero neppure in contrasto con la legislazione allora vigente. La realizzazione di un piano interrato non avrebbe alcuna rilevanza sotto il profilo di una violazione urbanistica, perché il piano regolatore della città di Napoli, approvato con DPGRC 323 del giorno 11 giugno 2004, prevede che i volumi entroterra siano esclusi dal calcolo dei volumi, e che cantine, depositi, locali per impianti tecnologici costituiscano superfici non valutabili come superfici utili a fini residenziali. Così come, del resto, stabilito dalla giurisprudenza amministrativa. Inoltre la destinazione del piano terraneo ad usi abitativi non avrebbe comportato alcun mutamento volumetrico. Si tratterebbe di cambio d'uso e non di cambio di destinazione di uso (art. 14 del Regolamento edilizio del Comune di Napoli). Comunque il mutamento di destinazione d'uso, senza opere edilizie, non richiede alcuna concessione edilizia secondo la giurisprudenza amministrativa. La quale ha inoltre stabilito che le modifiche funzionali di destinazione d'uso rilevanti sul piano urbanistico ed edilizio sono quelle che danno luogo a variazione degli standard di cui al DM 2 aprile 1968 n. 1444. Si tratterebbe comunque di abuso talmente marginale da non impedire - allora - il rilascio della licenza di abitabilità, laddove risulta dal carteggio tra Comune e l'allora proprietario che quest'ultimo ben poteva ottenere tale licenza, e laddove è noto che la licenza di abitabilità non può essere rilasciata se l'immobile non sia in regola con le prescrizioni urbanistiche.
La difesa del NN ha depositato note integrative in ordine al secondo motivo di ricorso, con le quali ha precisato che tutta la giurisprudenza citata dal Tribunale a sostegno della tesi secondo cui la ristrutturazione di un immobile abusivo costituisce prosecuzione dell'illecito non si attaglierebbe alla fattispecie in quanto riguarderebbe opere di completamento di lavori iniziati, rimasti incompiuti, e poi ripresi, mentre nel caso l'immobile era stato ultimato e si intendevano eseguire opere di ristrutturazione.
NO de NA
Deduce la violazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione alla disapplicazione dell'atto amministrativo. L'affermazione circa il fumus in ordine ai reati contestati non è sorretta da elementi che consentano di ritenere illegittimamente rilasciato il permesso di costruire del
2006 e prescinde dal vaglio di legittimità dell'atto amministrativo. Laddove la illegittimità dell'atto potrebbe essere equiparata alla sua mancanza solo in presenza dell'accertata collusione tra privato e pubblico amministratore, cioè della sua illiceità; e laddove il sindacato del giudice potrebbe riguardare solo il riscontro dell'atto e dell'opera che esso prevede con le norme contenute negli strumenti urbanistici e nelle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale.
Censura, con un secondo motivo, l'ordinanza per erronea applicazione degli artt. 31, ³2 ^e
41 della 1. 1150/1942 in relazione all'art. 44 del d.p.r. 380/2001 ed all'art. 181 d. lgs.
42/2004. Al ricorrente non verrebbe ascritto alcun illecito edilizio. Egli non avrebbe posto in essere alcuna condotta illecita. Le violazioni, risalenti a circa cinquanta anni addietro, sarebbero state commesse da altri. Comunque, non sussisterebbero neppure gli illeciti configurabili, secondo il Tribunale, in relazione alla licenza del 1959, come ritenuto dal
G.i.p. Il Tribunale applica categorie desunte dalla legislazione successiva al 1942, del tutto ignote al legislatore dell'epoca. Così, negli artt. 31 e 32 della I. n. 1150/1942 non è dato
5 rinvenire alcun riferimento al mutamento della destinazione d'uso (peraltro di una parte di vano), di consistenza (volumetria) non mutata rispetto alla licenza assentita, concetto, quello del mutamento di destinazione) che ha assunto rilevanza penale solo nella interpretazione giurisprudenziale concernente la I. 28 gennaio 1977, n. 10. D'altra parte, la realizzazione di una cantina in un piano interrato non potrebbe assimilarsi alla edificazione senza licenza, bensì costituirebbe una "lieve difformità". D'altra parte, la licenza di abitabilità non si sarebbe potuta rilasciare se l'immobile non fosse stato ritenuto conforme alla disciplina urbanistica (v. carteggio tra l'ing. UA e il Soprintendente e in particolare la nota di quest'ultimo al primo).
Lamenta infine, con l'ultimo mezzo, la violazione di legge in relazione alla mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso in appello del P.m. entro i dieci giorni dalla ricezione dell'atto, perché la data del ricevimento ritenuta valida dal Tribunale (2 novembre
2006), che implicherebbe l'impugnazione nel termine di legge, è riportata solo sulla copertina del fascicolo del P.m. e non sull'atto.
Quest'ultimo motivo, che va esaminato preliminarmente, è infondato. Se infatti la data di ricezione di un atto da parte di un ufficio giudiziario non è certificata sull'atto stesso, essa può desumersi da atti equipollenti meritevoli di fede. Nel caso, la data di ricezione del provvedimento di reiezione della richiesta di sequestro del G.i.p. è attestata sulla copertina del fascicolo del P.m. Si tratta di atto della segreteria che merita fede, essendo stato attestato dal pubblico ufficiale sotto la sua responsabilità e non può essere messo in discussione se non con i mezzo con i quali si intende dedurre la falsità dell'atto. L'appello deve pertanto ritenersi ammissibile.
Si devono ora esaminare, sempre per ragioni di priorità logica, i motivi di ricorso che tendono a negare l'esistenza di violazioni urbanistiche rilevanti all'epoca della originaria costruzione. Le norme edilizie vigenti all'epoca della costruzione erano quelle della 1. n.
1150/1942, il cui art. 31 prevedeva l'obbligo di licenza per le nuove costruzioni edilizie, per l'ampliamento di quelle esistenti e per le modificazioni di struttura e di aspetto: è, infatti, del tutto evidente che una risposta a tale quesito, escludente violazioni urbanistiche, assorbirebbe ogni ulteriore considerazione.
6 Ritiene la Corte in proposito l'esattezza delle considerazioni del G.i.p., secondo cui le opere eseguite in variante rispetto alla licenza rilasciata non rientravano in alcuna delle categorie anzidette e non richiedevano pertanto un ulteriore atto autorizzativo.
primo giudice, dopo aver premesso che le opere contestate realizzavano una “variante”, ha sottolineato come la legge urbanistica distinguesse tre tipi di abuso edilizio, vale a dire:
1) l'inizio di lavori senza licenza;
2) la inosservanza da parte di chi, munito di licenza, violasse le norme della legge urbanistica e dei regolamenti nonché delle prescrizioni del piano regolatore, ovvero le modalità esecutive fissate dalla licenza;
3) l'esecuzione dei lavori in violazione della ordinanza di sospensione. Quindi, dopo aver escluso che ricorresse nel caso una delle prime due ipotesi anzidette, si è posto il problema di verificare se le variazioni del progetto originario, realizzate nel caso, richiedessero una nuova licenza, cioè se costituissero una modifica nella struttura o nell'aspetto, precisando, del tutto opportunamente, che tale indagine doveva svolgersi con riguardo ai parametri previsti dalla legge esistente al momento dei lavori, anteriori alla stessa "legge ponte", cioè con riferimento alla I. n. 1150/1942. La quale, con riguardo alle modificazioni di struttura e di aspetto, si riferiva esclusivamente alle costruzioni da erigersi nei centri abitati e nelle zone di espansione previste dal piano regolatore;
la necessità della licenza, d'altra parte, rispondeva a finalità di carattere statico-estetico. Solo con la "legge ponte" del 1967, la finalità dell'atto autorizzativo si è estesa a un più incisivo controllo della attività “edilizia vera e propria con un rapporto anche tra edificazione e urbanizzazione”. Il tutto per trarne la conseguenza che la legge urbanistica del 1942 lasciava ampi margini di libertà nelle costruzioni e che le opere realizzate in "variante" nel caso di specie non potevano considerarsi né strutturali né attinenti all'aspetto, e rientravano, quindi, in quei margini di libertà lasciati dalla normativa vigente, per la quale non era necessaria una nuova licenza.
Non va d'altra parte sottaciuto che la soluzione prospettata dal G.i.p. appare del tutto in linea con la giurisprudenza amministrativa creatasi nel corso degli anni avuto riguardo alla natura delle opere eseguite nella specie (creazione di un interrato sottostante l'edificio adibito a cantina-deposito). Il Consiglio di Stato ha sempre ritenuto che la creazione di locali sotto il livello del suolo, e non visibili dall'esterno, non costituisse volumetria computabile, richiedente una licenza edilizia, ove si trattasse, come nella specie, di locali comportanti un uso saltuario, episodico o complementare (Sez. 04 SENT. num. 02614 del 03/05/2000), come quelli connessi al servizio o al disimpegno della abitazione
(Sez. 04 SENT. num. 00649 del 12/09/1983).
7 Per quel che attiene al mutamento di destinazione del piano terraneo, alla data in cui è stata eseguita la costruzione che qui interessa, la modificazione non era presa in considerazione tra le violazioni urbanistiche previste dal testo originario della I. 1150/1942.
Le problematiche sul trattamento giuridico del mutamento di destinazione sono sorte solo in relazione a leggi successive cioè alla I. 6 agosto 1967 n. 765 e soprattutto alla 1. 28 gennaio 1977, normative sulle quali è insorto un contrasto giurisprudenziale.
Infatti, accanto all'indirizzo secondo cui: "L'art. 41 lettera a) della legge 17 agosto 1942, n.
1150, modificato dall'art 13 della legge 6 agosto 1967, n 765, per il rinvio espresso all'art. 32 che disciplina la vigilanza sulle costruzioni, punisce l'inosservanza di norme, prescrizioni e modalità esecutive, riferite esclusivamente all'esecuzione di lavori edili;
d'altra parte l'art 17 in relazione all'art 1 della legge 28 gennaio 1977, n 10 punisce la 'trasformazione urbanistica ed edilizia
'realizzata soltanto mediante la esecuzione di opere non autorizzate o in difformità della concessione. (fattispecie di esclusione di applicabilità al caso di mutamento di destinazione dell'immobile)". Sez. 3, Sentenza n. 2230 del 11/01/1980 Ud. (dep. 18/02/1980) Rv. 144359, altri giudicati si erano espressi nel senso che la violazione urbanistica poteva configurarsi anche soltanto a seguito di atti negoziali comportanti una diversa destinazione d'uso Sez. 3,
Sentenza n. 8499 del 23/04/1981 Ud. (dep. 02/10/1981) Rv. 150308.
Il contrasto è stato poi risolto dalle Sezioni unite nel senso che "Il mutamento della destinazione d'uso di un immobile senza l'esecuzione di opere edilizie integra gli estremi del reato di cui all'art. 17 lettera a) della legge 28 gennaio 1977 n. 10 qualora abbia ad oggetto un manufatto edificato successivamente alla introduzione dell'Obbligo di costruire a seguito di licenza, sia realizzato in contrasto con le previsioni degli strumenti urbanistici normativi o amministrativi
(regolamenti edilizi, Atti di concessione, ecc.) e comporti una traslazione non precaria dello immobile dall'una all'altra delle categorie urbanistiche considerate dalla normativa vigente (uso residenziale, uso agricolo, uso industriale, uso commerciale o direzionale)". (Sez. U., Sentenza n.
7102 del 29/05/1982 Ud. (dep. 17/07/1982) Rv. 154683).
Pertanto, anche a voler applicare, per assurdo categorie giuridiche sulle quali il dibattito si
è formato successivamente alla I. n. 1150/1942, deve concludersi che il mutamento di ^destinazione che non ha apportato una mutazione plano-volumetrica rispetto al progetto
- ^assentito si sarebbe pur sempre realizzato nell'ambito di una categoria urbanistica
8 omogenea, cioè quella di destinazione a uso residenziale (vedi d.m. 2 aprile 1968
n.1444), integralmente recepito dalla legge "Bucalossi"), con la conseguenza che neppure per tal verso il mutamento di destinazione che qui interessa avrebbe potuto assumere rilevanza.
D'altra parte è pacifico nel presente procedimento incidentale che è stata rilasciata la licenza di abitabilità prevista dal T.U. delle leggi sanitarie - art. 221 R.d. 27 luglio 1934, n.
1265 - ciò che non vuol significare certamente che tale atto amministrativo abbia sanato eventuali abusi edilizi, ma solo che, secondo gli accertamenti eseguiti all'epoca del rilascio di tale licenza, non si erano riscontrati abusi edilizi necessitanti di una nuova licenza, laddove la licenza stessa poteva essere rilasciata solo ove non fossero stati riscontrati abusi nella realizzazione dell'opera, non avendo l'atto abilitativo solo la funzione di verificare la salubrità dei beni realizzati ma anche la conformità alla licenza e al progetto approvato, come più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, compresa quella delle sezioni unite Sez U., Sentenza n. 7299 del 30/6/1984 Ud. (dep. 17/91984) Rv.
165605; Sez. U., Sentenza n. 72 del 12/10/1993 Ud. (dep. 10/1/1994) Rv. 195615).
Difettando pertanto il presupposto dell'intero excursus logico del Tribunale, l'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio, con assorbimento degli ulteriori motivi.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Roma 5 dicembre 2007
II Presidente Il Consigliere estensore vony Mi
IL CANCELLIERE SUPER C1
Lidia Scalia Depositato in Cancelleria فور ی 09 28 GEN. 2008
IL CANCELLIERE C1 SUPER
Sele
9