Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DAVIDE AVITABILE - Presidente - del 24/05/2001
Dott. NICOLA QUITADAMO - Consigliere - SENTENZA
Dott. PIERLUIGI ONORATO - est. Consigliere - N. 1849
Dott. ALDO FIALE - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMEDEO FRANCO - Consigliere - N. 13096/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da: ER UR, nato a [...] il [...],
avverso la sentenza resa il 16.1.2001 dalla corte d'appello di Milano. Vista la sentenza denunciata e il ricorso,
Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato,
Udito il Pubblico Mistero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario Favalli, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso,
Osserva:
Svolgimento del processo
1. - Con sentenza del 16.1.2001 la corte d'appello di Milano, in parziale riforma di quella resa il 27.1.2000 dal tribunale di Pavia, ha sostituito la pena detentiva di un mese di reclusione con quella pecuniaria di lire 750.000 di multa, oltre alla multa di lire 600.000 già irrogata dal primo giudice a carico di UR BE, quale colpevole del reato di cui all'art. 2, comma 1 bis, della legge 638/1983, per aver omesso di versare all'INPS le ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, dall'ottobre al dicembre 1992 e dal gennaio all'agosto 1993.

2 - Contro la sentenza della corte e contro ordinanza in pari data, il BE ha proposto ricorso per cassazione, col ministero del suo difensore, deducendo tre motivi.
In particolare, lamenta violazione dell'art. 420 ter c.p.p. (già 486), giacché con la detta ordinanza la corte territoriale aveva respinto una domanda di rinvio dell'udienza dibattimentale tempestivamente presentata dal difensore per legittimo impedimento dovuto a precedenti impegni professionali in altri procedimenti, con l'erronea motivazione che non era stato provata l'indispensabilità e insostituibilità del difensore negli altri procedimenti. Col secondo motivo il ricorrente lamenta inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, laddove la corte milanese ha seguito l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il datore di lavoro risponde del contestato reato di omesso versamento delle trattenute, anche quando non abbia corrisposto la retribuzione ai dipendenti.
Col terzo e ultimo motivo si deduce inosservanza degli artt. 157, 158 e 160 c.p. laddove la sentenza impugnata non ha dichiarato la prescrizione dei reati commessi dall'ottobre 1992 al giugno 1993. Motivi della decisione

3 - La censura in rito non è fondata.
Del tutto correttamente la corte milanese ha respinto l'istanza di rinvio formulata dal difensore per impegno professionale in altro processo, osservando che lo stesso difensore non aveva provato la sua indispensabilità e insostituibilità nel processo in relazione al quale aveva chiesto il rinvio.
In materia è ancora valido l'autorevole insegnamento delle sezioni unite di questa corte, secondo cui:
Perché l'impegno professionale del difensore in altro procedimento possa essere assunto quale legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell'art. 486, comma quinto, cod. proc. pen. (ora art. 420 c.p.p... n.d.r.) è necessario che il difensore prospetti l'impedimento e chieda il rinvio non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni e che non si limiti a comunicare e documentare l'esistenza di un contemporaneo impegno professionale in altro processo, ma esponga le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione in esso per la particolare natura dell'attività a cui deve presenziare, l'assenza in detto procedimento di altro condifensore che possa validamente difendere l'imputato, l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen. sia nel processo a cui si intende partecipare sia in quello di cui si chiede il rinvio. Il giudice di quest'ultimo processo deve valutare accuratamente, bilanciando le esigenze di difesa dell'imputato da un lato e quelle di affermazione del diritto e della giustizia dall'altro, le documentate deduzioni difensive, anche alla luce delle eventuali necessità di una rapido esaurimento della procedura trattata, per accertare che l'impedimento non sia funzionale a manovre dilatorie o non possa nuocere all'attuazione della giustizia nel caso in esame. Il provvedimento di accoglimento o di reiezione dell'istanza deve essere conseguentemente motivato secondo criteri di logicità. (Sez. Un. sent. 0 4708 del 24/04/1992, ud. 27/03/1992, Fogliani, rv. 190828).
Vero è che secondo una pronuncia successiva non esiste per il difensore l'obbligo di nominare un sostituto, non essendovi nell'ordinamento alcuna traccia di un obbligo siffatto (Cass. Sez. 6^, sent. 11382 del 10.11.1994, ud. 14.7.1994, Bigoni, rv. 1999374). Ma questa tesi non può essere condivisa. In effetti l'ordinamento non impone al difensore l'obbligo, ma solo gli conferisce la facoltà, di nominare un sostituto per il caso di impedimento (art.102 c.p.p.). Tuttavia l'ordinamento conferisce allo stesso difensore il diritto processuale di ottenere un rinvio dell'udienza solo quando ricorre un impedimento legittimo (art. 486, ora 420 c.p.p.). Ed è corretto per il giudice ritenere legittimo l'impedimento per altro impegno professionale solo quando il difensore dimostri che non può ovviare al duplice impegno esercitando la facoltà di nominare un sostituto: e ciò anche per evitare che l'impegno professionale sia dal difensore assunto a pretesto per manovre puramente dilatorie. In altri termini, l'ordinamento ritiene legittimo l'impedimento professionale del difensore solo quando questi non può farvi fronte con la nomina di un sostituto processuale.
Nel caso di specie la corte di merito ha fatto buon governo dei principi legittimamente prospettati dalla sentenza Fogliani. Sicché nessuna nullità può essere ravvisata nel giudizio d'appello. 4. - Appare invece fondata la censura di merito relativa alla sussistenza del reato contestato.
Al riguardo, la sentenza impugnata ha ritenuto non necessario accertare se l'imputato aveva effettivamente pagato le retribuzioni ai suoi dipendenti, giacché - secondo un indirizzo giurisprudenziale di questa corte - il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali di cui all'art. 2, comma 1 bis, della legge 683/1983, prescinde dalla effettiva corresponsione delle retribuzioni.
Sul tema, invero, la giurisprudenza di questa terza sezione è ancora oscillante, giacché a fronte di numerose sentenze che, con varie motivazioni, ritengono che il reato non presupponga il pagamento delle retribuzioni (ex plurimis n. 12949 del 29,12,1994, ud, 16.11.1994, P.M. in proc. Cagna, rv. 200958; n. 3281 del 4.11.1997, c.c. 14.10.1997, Romano, rv. 208869; n. 12952 dell'11.12.1998, ud. 29.10 1998, P.M. in proc. Benedetti, rv. 212424), non mancano le pronunce contrarie, che valorizzano il testo della norma, il quale fa riferimento alle ritenute "operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni" (n. 5005 del 29.5.1997, ud. 18.4.1997, P.M. in proc. Crotti, rv. 208051; n. 5547 dell'11.6.1997, ud. 7.5.1997, P.M. in proc. SS, rv. 208388).
Re melius perpensa, ritiene il collegio che un migliore approfondimento della questione possa contribuire a risolvere il persistente contrasto giurisprudenziale.
A quanto risulta, nelle argomentazioni adottate non è stata adeguatamente tenuta presente la necessaria distinzione tra l'ipotesi di omesso versamento dei contributi gravanti sul datore di lavoro e l'ipotesi di omesso versamento delle ritenute operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti. Com'è noto, i contributi da versare agli enti previdenziali e assistenziali sono gli elementi indefettibili dell'obbligo assicurativo, a fronte dei quali sono erogate le relative prestazioni (anche se in genere il rapporto tra contributi e prestazioni non è giuridico ma solo economico). Per quanto riguarda le assicurazioni dei lavori dipendenti, i contributi sono a carico dei datori di lavoro e per una quota minore a carico degli stessi lavoratori. Sennonché anche per le quote contributive a carico dei dipendenti, il soggetto obbligato al versamento è sempre il datore di lavoro, che deve trattenere sulla retribuzione corrisposta al dipendente la quota contributiva a carico di quest'ultimo, per poi versarla all'ente assicuratore.
In sostanza, il datore di lavoro è gravato a) di un obbligo contributivo diretto, per la quota di sua spettanza;
b) di un obbligo contributivo indiretto, per la quota di spettanza del lavoratore, in relazione alla quale egli agisce come "sostituto" responsabile verso l'ente assicuratore, vale a dire come soggetto obbligato prima a effettuare le "ritenute" sulle retribuzioni corrisposte al dipendente, e poi a versare le ritenute stesse all'ente assicuratore. Com'è evidente, l'omesso versamento dei contributi direttamente gravanti sul datore di lavoro ha natura giuridica ed economica diversa dall'omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti.
Anzitutto le due omissioni hanno una valenza etica e giuridica diversa sia per l'ente assicuratore sia per la legge che intende tutelare l'esatta osservanza dell'obbligazione assicurativa. Infatti l'omesso versamento dei contributi è stato depenalizzato (v. artt. 32, 35 e 36 legge 24.11.1981 n. 689), ed ora è punito solo con una sanzione amministrativa (art. 2, comma 2, legge 11.11.1983 n. 638), a meno che non sia la conseguenza dell'omissione di una registrazione o di una denuncia che il datore di lavoro è obbligato ad effettuare (nel qual caso l'art. 37 della legge 689/1981 lo punisce con la reclusione). Mentre l'omesso versamento delle ritenute è ancora configurato come reato punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa sino a tre milioni di lire (art. 2, comma 1 bis, della stessa legge 638/1983). Il che è perfettamente comprensibile e ragionevole, ove si consideri che il legislatore - come sottolinea esattamente la citata sentenza SS - con quest'ultima norma intende reprimere non già il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, bensì il ben più grave fatto commissivo dell'appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle ritenute prelevate alla fonte dalla retribuzione dei lavoratori subordinati.
In secondo luogo, la menzionata diversità ontologica degli obblighi di versamento gravanti sul datore di lavoro riflette la distinzione del momento genetico degli obblighi medesimi. Infatti l'obbligo di versare i contributi nasce contestualmente alla nascita del rapporto di lavoro subordinato ed è indipendente dall'effettiva corresponsione della retribuzione;
mentre l'obbligo di versare le ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse devono essere operate. Il che è conforme alla circostanza che questo secondo versamento ha per oggetto la quota contributiva gravante sul lavoratore e presuppone quindi l'effettiva percezione della retribuzione da parte di quest'ultimo, anche se poi è il datore di lavoro in qualità di sostituto che è incaricato di trattenere la quota contributiva e di versarla all'ente previdenziale o assistenziale.
Chiarita così la differenza tra le due tipologie di versamento, si comprende come il mancato versamento dei contributi direttamente gravanti sul datore di lavoro configuri un illecito omissivo (in genere amministrativo, oppure penale nel caso di cui all'art. 37 legge 689/1981); mentre il mancato versamento delle ritenute configuri propriamente un reato a condotta mista, comprendente il fatto commissivo della corresponsione della retribuzione con la relativa ritenuta della quota contributiva, e il fatto omissivo del mancato versamento della ritenuta stessa a favore dell'ente assicuratore.
Si deve quindi concludere che il reato di cui all'art. 2, comma 1 bis, della legge 638/1983, presuppone l'effettiva corresponsione della retribuzione;
e che, nel caso di specie, il giudice di merito doveva accertare se la retribuzione era stata corrisposta.

5 - L'ultimo motivo di ricorso deduce la prescrizione del reato. Ma la tesi è infondata, giacché il reato di natura istantanea (secondo la giurisprudenza pressoché unanime di questa corte) si consuma nel momento in cui scade il termine utile per il versamento;
ma il periodo prescrizionale rimane sospeso durante i tre mesi successivi alla contestazione della violazione, entro i quali il datore di lavoro può ancora provvedere al versamento sfuggendo alla sanzione penale (v. commi 1 bis e 1 quater del più volte citato art. 2 legge 638/1983). Nel caso di specie, considerato il termine di versamento (20.9.1993), nonché la sospensione dei tre mesi e gli atti interrutivi, la prescrizione non è ancora maturata.

6 - Per queste ragioni, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della corte milanese, che procederà a nuovo giudizio in conformità ai principi sopra enunciati.

P.Q.M.

la corte annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 24 maggio 2001.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2001