Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COSENTINO Giuseppe M. - Presidente - del 17/06/2009
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - N. 1057
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RENZO Michele - Consigliere - N. 010800/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di;

nei confronti di:
1) CASELLA ANNA, N. IL 20/11/1976;
avverso ORDINANZA del 29/12/2008 TRIB. LIBERTÀ di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. GENTILE DOMENICO;

Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vito D'Ambrosio, il quale ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio;

Udito il Difensore, Avv. Flick Caterina del Foro di Roma, che deposita memoria dell'Avv. Laghi e chiede il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN FATTO
Il GIP presso il Tribunale di Cosenza applicava la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti del ricorrente in ordine ai reati di cui all'art. 81 cpv. c.p., art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1, e art. 648 c.p. perché, In concorso con altri, si procurava il titolo abilitativo falso di diploma di infermiere professionale, e induceva in errore la dirigenza della clinica medica, che a seguito di tanto assumeva una persona carente dei requisiti necessari, e si procurava l'ingiusto profitto consistente nell'attribuzione della posizione lavorativa, del relativo stipendio, con pari danno per il servizio sanitario nazionale.
Avverso tale ordinanza il ricorrente proponeva impugnazione dinanzi al Tribunale di Catanzaro, sezione del riesame, che accoglieva il reclamo e, con ordinanze in data 29.12.08 e 23.12.08, annullava il provvedimento impugnato, ordinando l'immediata liberazione dell'indagato.
Avverso tale decisione ricorre per Cassazione il PM presso il Tribunale di Cosenza, deducendo:
1^ MOTIVO:
Violazione di legge relativamente al reato di truffa;

Il ricorrente censura la decisione impugnata nella parte in cui il Tribunale per il riesame ha erroneamente individuato il momento consumativo del reato nell'atto di assunzione dei ricorrenti, senza considerare che, nella truffa contrattuale, si configura il reato a consumazione prolungata, che si realizza solo con il conseguimento dell'ultima rata.
2^ MOTIVO:
Mancanza o manifesta illogicità della sentenza relativamente al reato di truffa, nella parte in cui ha ritenuto che nella specie mancherebbe l'ingiustizia dei profitto, senza considerare che quest'ultimo consiste nel ricevere una retribuzione a fronte di una assoluta carenza dei requisiti professionali.
3^ MOTIVO:
Mancanza di motivazione riguardo al reato di ricettazione. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Tribunale del riesame di Catanzaro fonda la decisione impugnata sui principi autorevolmente stabiliti dalle SS.UU. penali nella sentenza del 16.12.1998 n. 1 che ha stabilito che la truffa in assunzione a pubblico impiego è reato istantaneo e di danno, che si consuma nel momento della costituzione del rapporto di lavoro, in relazione alle spese che la p.a. sostiene per perfezionare l'assunzione, mentre la corresponsione della retribuzione non costituisce ingiusto profitto.
A tale riguardo la motivazione impugnata sottolinea che gli indagati hanno espletato il servizio parasanitario cui erano obbligati conseguendo, ex art. 2126 c.c., il diritto alla retribuzione, di tal che mancherebbero gli estremi dell'ingiustizia del profitto e del correlativo danno e non sarebbe possibile ravvisare nella specie il delitto di truffa contestato.
All'uopo richiama la predetta decisione SS.UU. 1998 n. 1 oltre ad altre numerose decisioni delle SS.UU. civili della Corte di Cassazione (03.04.98 n. 3465 - 04.11.96 n. 9531 - ed altre) che, in applicazione della disciplina dettata dall'art. 2126 c.c., pur qualificando i rapporti instaurati fraudolentemente come radicalmente nudi e quindi improduttivi di effetti, sottolineano tuttavia il perdurare del diritto del lavoratore al complessivo trattamento retributivo e previdenziale per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, sicché la corresponsione della retribuzione, pur nella nullità del rapporto, non costituisce ingiusto profitto. Il Collegio ritiene, tuttavia, che tali pronunzie non siano applicabili al caso in esame, in quanto formulate alla luce del principio previsto dall'art. 2126 c.c., comma 1, che non rileva nella fattispecie.
Invero il fatto contestato va riguardato alla luce del principio contenuto nella seconda parte dell'art. 2126 c.c., comma 1, ove formula una deroga al diritto alla retribuzione nel caso che: la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa". La stessa Giurisprudenza citata rileva che l'illiceità della causa priva l'attività prestata della tutela accordata al rapporto di lavoro avvertendo però che tale illiceità della causa non può "ravvisarsi nella violazione della mera ristretta legalità, ma nel contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento".
Tale principio si riferisce, ex art. 1343 c.c., ai contratti in cui la causa sia contraria a norme imperative, tra le quali rientrano certamente le norme fondamentali della Costituzione. Nella specie la causa del contratto è in aperta violazione dell'art.32 Cost. che tutela il diritto alla salute.
Sembra superfluo sottolineare come il diritto alla salute del cittadino sia stato leso nel caso in esame, ove si è affidata una funzione sanitaria a personale sprovvisto della specifica qualifica, compromettendo sia il diritto alla salute che il regolare espletamento di un efficace servizio sanitario.
Al riguardo appare illogico l'assunto del Tribunale laddove sostiene che, in ogni caso, il ricorrente ha svolto una regolare attività lavorativa, laddove l'attività svolta non era affatto regolare perché compiuta senza la necessaria abilitazione sanitaria, specificamente prevista per lo svolgimento di funzioni lavorative che investono il diritto alla salute, provvisto di tutela costituzionale. Gli indagati, infatti, occupavano una posizione professionale specialmente qualificata, attesa la natura parasanitaria della funzione svolta, e la loro attività non poteva in alcun modo corrispondere a quella prevista dal contratto applicato, atteso che la mancanza del titolo abilitativo alla professione li rendeva del tutto inidonei a quella funzione.
La valenza costituzionale del diritto alla salute è presente anche nella attività dell'infermiere, atteso che anche tale professione prevede l'iscrizione obbligatoria all'Ordine Professionale (L. n. 42 del 1999; L. n. 251 del 2000; L. n. 43 del 2006).
Appare perciò fondato il motivo di ricorso nella parte in cui ritiene integrata la truffa in tutti i suoi estremi, atteso che il contratto stipulato tra le parti era nullo per illiceità della causa e, non potendo rientrare nel paradigma dell'art. 2126 c.c., comma 1, e, privava il ricorrente della tutela accordata al lavoro svolto in via di fatto.
Ne consegue che la retribuzione così percepita assumeva i caratteri dell'ingiusto profitto con correlativo danno per la P.A. parte offesa, che ha provveduto al pagamento di retribuzioni non dovute. Tale conclusione esplica i suoi effetti anche riguardo al momento consumativo del reato di truffa, atteso che il danno per p.a. si è perpetuato per tutti il tempo del rapporto lavorativo di fatto, sino all'ultimo rateo erogato.
La richiamata decisione delle SS.UU. n. 1 del 1998, riaffermata la necessità del contenuto patrimoniale del danno nel reato di truffa, individuava tale elemento nelle spese necessarie per perfezionare l'assunzione e non nell'erogazione della retribuzione, sul presupposto che questa fosse comunque dovuta ex art. 2126 c.p., comma 1, ma una volta individuata l'illiceità della causa nel contratto in esame, viene meno tale tutela e, sulla scorta della deroga di cui all'art. 2126 c.c., comma 1, seconda parte, il danno deve essere individuato anche nella retribuzione stessa, nella misura corrisposta.
Tale conclusione è in linea con la più autorevole Giurisprudenza, laddove ha ritenuto che: "Poiché la truffa è reato istantaneo e di danno, che si perfeziona nel momento in cui alla realizzazione della condotta tipica da parte dell'autore abbia fatto seguito la deminutio patrimoni del soggetto passivo, nell'ipotesi di truffa contrattuale il reato si consuma non già quando il soggetto passivo assume, per effetto di artifici o raggiri, l'obbligazione della datio di un bene economico, ma nel momento in cui si realizza l'effettivo conseguimento del bene da parte dell'agente e la definitiva perdita dello stesso da parte del raggirato". (Cassazione penale, sez. un., 21 giugno 2000, n. 18;
Nella specie la perdita "definitiva" del bene, si è protratta, in tutta evidenza, per l'intero rapporto lavorativo di fatto. Conformemente si è ritenuto, in tema di truffa contrattuale ordinaria, che: "È configurabile il delitto di cui all'art. 640 c.p., comma 2, nel caso in cui un soggetto stipuli contratti per la prestazione di servizi - successivamente effettuata - in favore di una P.A., ponendo in essere artifici o raggiri consistiti nel dichiarare falsamente l'esistenza delle condizioni e dei requisiti previsti per l'espletamento dell'attività pattuita, ed inducendo in errore l'ente pubblico anche sulle effettive modalità di esecuzione della prestazione, affidata a personale privo delle richieste capacità professionali. In tale caso, infatti, la riscossione degli importi liquidati quale corrispettivo delle prestazioni costituisce ingiusto profitto, cui corrisponde, per l'ente pubblico, il danno consistente nell'esborso di pubblico denaro in cambio di servizi espletati da soggetti non qualificati". Cassazione penale, sez. 2, 09 maggio 2007, n. 22170 ove si ribadisce che il danno si perpetua nella erogazione de vari ratei.
Sulla scorta di tali principi appare evidente la fondatezza del ricorso, dovendosi ravvisare nella fattispecie una truffa contrattuale, a consumazione prolungata, provvista degli elementi dell'ingiusto profitto e del corrispondente danno per la p.a. parte offesa, che si è protratto sino a che vi è stata l'erogazione economica che il soggetto ha fraudolentemente conseguito. 3^ MOTIVO:
Anche il terzo motivo di ricorso merita accoglimento. Invero il Tribunale ha ritenuto di non potere rinvenire nella condotta degli indagati il reato di ricettazione con riferimento all'acquisizione del modulo di diploma di infermiere professionale, in seguito utilizzato per formare il falso titolo abilitativo, argomentando che non emergeva agli atti una prova della provenienza illecita di tale modulo.
Si tratta invero di una motivazione affetta da illogicità, atteso che la formazione ed il rilascio di titoli abilitativi alle professioni paramediche sono circondati e garantiti da speciali cautele, predisposte allo scopo di rendere impossibile, per chiunque, l'indebita ed incontrollata acquisizione di moduli, titoli e diplomi di tal genere.
I moduli utilizzati per la formazione degli atti medesimi hanno certamente un elevato valore, anche economico, atteso il loro potenziale utilizzo (come in realtà avvenuto) e, non essendo possibile reperirli nel libero mercato, ne deriva che la loro acquisizione è possibile solo a seguito della consumazione di un reato, in astratto ipotizzabile, come compiutamente descritto nei motivi del ricorrente.
La Giurisprudenza di questa Corte è concorde nel ritenere che al riguardo, sia sufficiente anche la prova logica, senza la necessità di acquisire la prova certa del luogo, modo e circostanze del reato presupposto, sia sotto il profilo dell'elemento materiale che sotto quello dell'elemento psicologico del reato di ricettazione. Si è ritenuto infatti Che: "Per la configurabilità del delitto di ricettazione è necessaria la consapevolezza della provenienza illecita del bene ricevuto, senza che sia indispensabile che tale consapevolezza si estenda alla precisa e completa conoscenza delle circostanze di tempo, di modo e di luogo del reato presupposto, e la prova dell'elemento soggettivo del reato può trarsi anche da fattori indiretti, qualora la loro coordinazione logica sia tale da consentire l'inequivoca dimostrazione della malafede: in tal senso, la consapevolezza della provenienza illecita può desumersi anche dalla qualità delle cose, nonché dagli altri elementi considerati dall'art. 712 c.p. in tema di incauto acquisto, purché i sospetti sulla res siano così gravi e univoci da generare in qualsiasi persona di media levatura intellettuale, e secondo la comune esperienza, la certezza che non possa trattarsi di cose legittimamente detenute da chi le offre".
Cassazione penale, sez. 4, 12 dicembre 2006, n. 4170. La motivazione qui censurata ha ritenuto erroneamente:
- la consumazione istantanea del reato in esame e la mancanza di un danno per l'amministrazione e di un ingiusto profitto per l'indagato, pur in presenza di una causa illecita del contratto;

- l'inesistenza del reato di ricettazione pur in presenza di una prova logica in ordine al delitto presupposto.
Consegue l'accoglimento dei motivi ed il riconoscimento dell'errore nella applicazione della legge penale, con seguente annullamento dell'ordinanza impugnata e rinvio al Tribunale di Catanzaro che dovrà uniformarsi ai principi sopra esposti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e dispone che gli atti siano trasmessi al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 giugno 2009. Depositato in Cancelleria il 21 settembre 2009