Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSTINIANA VI - Presidente -
Dott. VITTOR Paolo - rel. Consigliere -
Dott. SABATINI Francesco - Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
D'OR TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CATTARO 28, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE COSENTINO, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato COSIMO SARACINO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SA NN, AS GI;

- intimate -
avverso la sentenza n. 105/99 del Tribunale di BRINDISI, Sezione 1^ Civile, emessa il 18/01/99 e depositata il 22/02/99 (R.G. 3112/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTOR;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La controversia è insorta nell'ambito di un processo di espropriazione forzata mobiliare iniziato da VI D'RI

contro

SE ST.
NI AL, affermandosi proprietaria dei beni pignorati, vi ha proposto opposizione di terzo con il ricorso depositato il 22.6.1994.
2. - La AL, nel proporre opposizione, l'ha fondata sulle seguenti circostanze.
Era proprietaria dei mobili per averli acquistati all'asta il 23.10.1991.
Alla data del pignoramento, eseguito l'1.12.1993, i mobili si trovavano nella casa della debitrice, perché le erano stati da lei concessi in comodato con una scrittura privata registrata il 3.3.1992.
3. - Il pretore di Brindisi, con sentenza 15.4.1995, ha rigettato l'opposizione.
Ha preso in esame ed ha dichiarato fondata una eccezione di simulazione, che il creditore procedente aveva proposto nella comparsa conclusionale ed alla quale l'opponente aveva risposto nella replica.
4. - La decisione è stata riformata dal tribunale di Brindisi, che con sentenza 22.2.1999 ha accolto l'opposizione. Il tribunale ha ritenuto che la questione della simulazione non è rilevabile di ufficio, che il creditore procedente l'aveva sollevata tardivamente in primo grado ed aveva mancato di riproporla in appello.
5. - VI D'RI ha chiesto la cassazione della sentenza. Il ricorso è stato notificato ad NI AL ed a SE ST il 12.10.1999.
Costoro non hanno svolto attività di difesa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Il ricorso contiene un motivo.
2. - Il ricorrente denunzia vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento, oltre a difetti di motivazione (art. 360 nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1343, 1344, 1345, 1418 e 1421 cod. civ. ed agli artt. 112, 113 e 346 e ss. cod. proc. civ.). Gli argomenti svolti sono i seguenti.
In primo grado aveva chiesto che l'opposizione fosse rigettata:
questo gli consentiva di spiegare, anche nella comparsa conclusionale, che la domanda andava rigettata perché l'opponente non era proprietaria, in quanto il suo acquisto era simulato. Del resto, la simulazione poteva essere rilevata e dichiarata di ufficio, perché aveva costituito un mezzo per frodare la legge. In ogni caso, una eccezione di simulazione doveva considerarsi essere stata proposta col fatto di avere chiesto in appello la conferma della sentenza sulla base delle argomentazioni spiegate nella comparsa conclusionale di primo grado.
Quest'ultimo argomento è fondato ed assorbente.
2.1. - Il processo è iniziato prima del 30.4.1995.
Nei processi iniziati prima di tale data, ai giudizi di appello hanno continuato ad applicarsi le norme dettate dal codice di procedura, anteriori alle modifiche apportate con la L. 26 novembre 1990, n. 353, eccezion fatta per il secondo comma dell'art. 336
(art. 90.1.
della legge 353 del 1990, nel testo definitivo). Gli artt. 345 e 346 consentivano di proporre nuove eccezioni in appello e alla parte vittoriosa in primo grado consentivano di farlo sino alla udienza di precisazione delle conclusioni. Per l'accoglimento del ricorso è sufficiente rilevare che l'attuale ricorrente, vittorioso in primo grado, costituendosi in giudizio nella udienza del 20.11.1996 fissata per la precisazione delle conclusioni, ha depositato una comparsa di risposta nella quale ha chiesto che la sentenza di primo grado fosse confermata in base alle considerazioni che egli aveva svolto nella comparsa conclusionale di primo grado, tra le quali erano quelle sulla questione di simulazione, su cui il giudice di primo grado aveva fondato la propria decisione.
Siccome in primo grado l'opposizione di terzo era stata rigettata in base alla esclusiva considerazione della simulazione, avere chiesto la conferma della sentenza si è tradotto nel chiedere che la domanda tornasse ad essere rigettata per lo stesso motivo e quindi nel proporre l'eccezione che già il giudice di primo grado aveva ritenuto proposta, ma che avrebbe dovuto non esaminare perché l'eccezione era stata, in quella sede, sollevata dopo che le conclusioni erano state precisate.
3. - Il ricorso è accolto.
La sentenza è cassata.
Lo è sulla base del seguente principio di diritto.
La parte vittoriosa, che, secondo gli artt. 345 e 346 cod. proc. civ., nel testo anteriore alla legge 353 del 1990, può proporre nuove eccezioni in appello sino alla precisazione delle conclusioni, deve essere considerata aver proposto una tale nuova eccezione se, costituendosi in giudizio, richiede che la sentenza a lei favorevole sia confermata in base alle stesse ragioni poste a base della propria decisione dal giudice di primo grado, il quale aveva a sua volta ritenuto di esaminare quella medesima eccezione ed accoglierla, nonostante fosse stata formulata per la prima volta nella comparsa conclusionale.
Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che è indicato nella corte d'appello di Lecce, cui è rimesso di provvedere anche sulle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Lecce.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Corte Suprema di Cassazione, il 20 dicembre 2002. Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2003