Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 08/04/2010
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 1048
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 46711/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico ministero in persona del sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo;

avverso la ordinanza pronunziata ex art. 309 c.p.p. in data 20.11.2009 dal Tribunale di Palermo;

nei confronti di:
EG NO, nato il [...] ad [...];
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. Enrico Delehaye, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Palermo, investito ex art. 309 c.p.p. della richiesta di riesame dell'indagato EG NO, annullava l'ordinanza del Giudice delle indagini preliminari nella parte in cui aveva applicato al ricorrente la custodia cautelare in carcere per il reato di tentata estorsione pluriaggravata (ai sensi dell'art. 628 c.p.p., comma 3, nn. 1 e 3, del D.L. n. 152 del 1991, art. 7 e con la recidiva specifica, reiterata e infraquinquennale), commesso dal novembre dell'anno 2004 al marzo dell'anno 2005.

1.1. A ragione osservava che ai sensi dell'art. 268 c.p.p., comma 3 e art. 271 c.p.p. non potevano considerarsi utilizzabili le intercettazioni tra presenti autorizzate con i decreti nn. Rit. 1668/04 e 301/05, nel cui ambito erano state registrate le conversazioni nn. 148, 149, 150 del 3.3.2005 e n. 6551 del 26 gennaio, che costituivano, secondo l'impianto accusatorio, la prova principale a carico dell'indagato.
Dette intercettazioni erano state effettuate difatti presso la locali diversi dalla Procura (presso la sala di ascolto del Commissariato di Alcamo), mentre nei decreti, "dopo l'indicazione concernente la necessità che le operazioni di ascolto fossero effettuate presso i locali della Procura, veniva prospettata, in via del tutto ipotetica ed eventuale - e dunque senza alcun concreto aggancio alla specifica situazione di fatto in quel momento esistente - che se gli impianti in dotazione alla Procura fossero risultati indisponibili, le attività di ascolto e di registrazione avrebbero potuto essere svolte nei locali della Polizia giudiziaria delegata, con le apparecchiature ad essa in uso".
Illegittimamente dunque il compito di verificare concretamente la disponibilità degli impianti in dotazione alla Procura risultava demandato a Pubblici ufficiali diversi dal Pubblico ministero e non potevano di conseguenza assumere rilievo le "attestazioni" del funzionario responsabile, recanti la stessa data di emissione dei decreti ma non richiamate in queste e non esaminate e non valutate dal Pubblico ministero.

2. Ha proposto ricorso il Pubblico ministero, chiedendo l'annullamento della ordinanza impugnata.
Premette che i decreti del Pubblico ministero erano (per la parte che interessa) così motivati: "Dispone che le operazioni di ascolto siano effettuate presso i locali della Procura della Repubblica. Qualora i suddetti impianti risultino indisponibili (a causa dell'insufficienza delle postazioni in dotazione alla Procura della Repubblica), in considerazione delle obiettive ragioni di urgenza ... si dispone sin d'ora che il compimento delle operazioni di ascolto e registrazione avvenga nei locali della P.G. delegata e con le apparecchiature ad essa in uso".
Rileva quindi che accanto a siffatti decreti v'erano in atti le attestazioni, fidefacenti, del funzionario responsabile dell'ufficio intercettazioni della DDA di Palermo, recanti la stessa data dei decreti, che testualmente riferivano "in data odierna presso la sala intercettazioni di questa Procura non sono disponibili postazioni per l'esecuzione di nuovi decreti di intercettazioni telefoniche o ambientali".
E deduce l'erroneità della declaratoria d'inutilizzabilità delle intercettazioni rilevando che essa si fondava su affermazioni in contrasto con i principi affermati da sez. 1 n. 11525 del 3.2.2005, LA (che aveva riconosciuto la legittimità di una motivazione del Pubblico ministero "integrata dall'attestazione" del funzionario responsabile circa la mancanza di apparecchiature idonee alla intercettazione dei cellulari) e sez. 1 n. 13445 del 5.4.2005, AC (secondo cui era infondata l'eccezione difensiva relativa alla mancanza di motivazione che pure dava atto che "raffermata insufficienza e inidoneità degli impianti" era "accompagnata dall'attestazione del responsabile della sala ascolto" certificante la mancanza di postazioni disponibili).
Era dunque "contro legem" l'affermazione del Tribunale che si risolveva nel ritenere di fatto vietato "al Pubblico ministero di demandare a pubblici ufficiali ..." il compito di verificare concretamente la disponibilità degli impianti, accollando così allo stesso Pubblico ministero il gravoso compito del "controllo materiale" del numero delle postazioni disponibili. Ed era errato il rilievo che il Pubblico ministero non aveva valutato, ritenuto e apprezzato le condizioni di obiettiva indisponibilità degli impianti, giacché il Pubblico ministero aveva disposto con "formula alternativa" l'esecuzione delle operazioni di intercettazioni o presso la Procura o presso la Polizia giudiziaria e quest'ultima ipotesi era subordinata alla previa verifica delle indisponibilità delle apparecchiature delle Procura, contemporaneamente motivando sulle eccezionali ragioni di urgenza che imponevano l'immediato inizio delle operazioni. Il richiamo alla indisponibilità o insufficienza degli impianti non costituiva d'altra parte mera "devoluzione" al funzionario di una valutazione discrezionale, ma un "rinvio" a dati oggettivi (mancanza di postazioni disponibili), attestati esistenti lo stesso giorno in cui erano stati emessi i decreti, giacché (a differenza dell'inidoneità) la "insufficienza" è legata a dati quantitativi che per loro natura oggettiva o sussistono o non sussistono.
L'attestazione dimostrava in altri termini la sussistenza di quell'impedimento che il Pubblico ministero aveva già valutato idoneo a giustificare, attesa l'urgenza eccezionale, il ricorso agli impianti della Procura.
DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare infondato. La situazione processuale posta a base provvedimento impugnato è semplice e sostanzialmente non contestata dal Pubblico ministero ricorrente.
Nel provvedere in merito all'esecuzione delle operazioni di intercettazioni il Pubblico ministero disponeva che le operazioni di ascolto fossero effettuate presso i locali della Procura della Repubblica;
autorizzava tuttavia anticipatamente ("sin d'ora") l'uso di impianti esterni presso i locali di Polizia nel caso in cui ("qualora") detti impianti fossero risultati indisponibili (per insufficienza delle postazioni); demandava in tal modo di fatto l'accertamento dell'indisponibilità (o insufficienza) ai funzionari che l'assistevano.
Un funzionario aveva quindi rilasciato una "attestazione" circa la indisponibilità degli impianti presso la Procura, affoliata in atti con la stessa data del decreto esecutivo del Pubblico ministero, ma che, pacificamente, non era in questo incorporata ne' richiamata e che non risultava oggetto d'esame ne' di considerazione ad opera del Pubblico ministero.

2. Ora, contrariamente a quanto si sostiene nel ricorso tale modo d'operare non può ritenersi legittimo.
I decreti del Pubblico ministero rimettevano infatti interamente a funzionari esecutivi la verifica circa le condizioni che legittimavano la esecuzione delle operazioni degli impianti esterni, autorizzando in "prevenzione" e senza effettivo controllo ad opera del Pubblico ministero tali modalità esecutive. L'"attestazione" proveniente da personale addetto alla segreteria del Pubblico ministero costituisce atto separato e distinto dai decreti, sicuramente a questi successivo anche se formato con la medesima data perché pacificamente non considerata nei decreti.
Su questa base correttamente il Tribunale del riesame ha ritenuto che il ricorso ad impianti esterni non poteva ritenersi giustificato ad opera del Pubblico ministero ed era quindi illegittimo.

2.1. L'affermazione del Pubblico ministero, secondo cui la linea seguita dal Tribunale comporterebbe un'inesigibile controllo materiale ad opera del Pubblico ministero è manifestamente infondata.
Al Pubblico ministero non si richiede che si rechi personalmente ad accertare la situazione degli impianti della Procura, contandoli o tastandone l'efficienza, anche se tale attività non sarebbe ne' degradante ne' inutile ne' eccessivamente onerosa e nulla impedisce al Pubblico ministero di presiedere ad essa anche materialmente. Quello che è imposto è invece che sia il Pubblico ministero, ovverosia l'autorità giudiziaria, ad apprezzare e valutare gli aspetti fattuali a lui riportati e a trame, cognita causa, le conseguenze di legge.

2.2. Da rigettare è quindi la tesi secondo cui ben potrebbe il Pubblico ministero disporre con "formula alternativa" l'esecuzione delle operazioni di intercettazioni o presso la Procura o presso la Polizia giudiziaria subordinando quest'ultima ipotesi alla verifica delle indisponibilità delle apparecchiature delle Procura demandata a terzi.
Il Collegio è consapevole di un orientamento di questa Corte in tal senso (Sez. 4, n. 43404 del 17/10/2007; Sez. 6, n. 23058 del 02/02/2004), ma ritiene di non poterlo condividere, perché (come recentemente ribadito da questa Sezione con la sentenza 13.1.2010, Amendola) "contrario ai principi sinora affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte ... e sostanzialmente elusivo dell'art. 15 Cost., comma 2, che, prevedendo che le limitazioni alla segretezza delle comunicazioni possono avvenire soltanto "per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge", istituisce una riserva di giurisdizione, oltre che di legge, non aggirabile mediante la delega al controllo di una delle condizioni previste dalla legge alla Polizia giudiziaria che effettua le operazioni o agli uffici di segreteria" (conformante a Sez. 4, n. 26125 del 14/05/2008 e Sez. 5, n. 32569 del 11.7.2006). Basterà ricordare S.U. 12 luglio 2007, n. 30347, Aguneche. La sentenza ha espressamente rimarcato che, in materia di intercettazioni e in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi protetti, non possano tollerarsi "deroghe, scorciatoie, pigrizie o, radicali omissioni" e che, quanto alla motivazione del decreto reso ai sensi dell'art. 268 c.p.p., comma 3, quali che siano le espressioni lessicali usate, ciò che rileva è che dal provvedimento del Pubblico ministero si possa dedurre Viter cognitivo e valutativo seguito e se ne possa verificare la conformità alle prescrizioni di legge: in ossequio alla esigenza che la motivazione deve in ogni caso "dimostrare la corrispondenza tra la fattispecie concreta considerata dal giudice o dal pubblico ministero e la fattispecie astratta, che legittima il provvedimento". Con la conseguenza che la indicazione, pur breve ma effettiva, di tali dati materiali e delle ragioni apprezzate nel ritenere realizzata la fattispecie concreta costituiscono compendio ineludibile del provvedimento del Pubblico ministero, e che le condizioni di oggettiva insufficienza o inidoneità degli impianti della Procura, che legittimano la deroga, "in tanto possono rilevare in quanto, non solo se ne prospetti la reale sussistenza fattuale, ma anche in quanto tale sussistenza sia stata accertata e ritenuta dal magistrato, conseguentemente apprezzata e fatta propria dallo stesso, sia stata valutata nel contesto del contemperamento dei due interessi costituzionalmente protetti", dando conto di ciò attraverso un congruo apparato motivazionale. Anche il potere di integrazione al riguardo è ravvisabile, perciò, solo in capo al pubblico ministero, perché "è solo al magistrato inquirente, ..., che si appartiene la delibazione in ordine al quomodo dell'attività intercettativa". Non può dunque sostenersi la legittimità di una motivazione "alternativa" intendendosi per tale quella riempita a posteriori dall'attestato del personale esecutivo, non vagliato dal Pubblico ministero. La funzione della motivazione sta, come si è detto, nella dimostrazione della corrispondenza della fattispecie concreta a quella astratta (oltre a S.U. Aguneche citata v. S.U. n. 2451 del 27 settembre 2007, Magera;
S.U. 26 novembre 2003, n. 23/2004, Gatto) e implica ineludibilmente la ricognizione dei dati materiali che costituiscono la fattispecie concreta.
In realtà un apparato motivazionale che riposa sulla mera eventualità del verificarsi dei presupposti fattuali, neppure può definirsi "motivazione alternativa". Va ribadito difatti che perché si abbia un giustificazione alternativa legittima, che non sia cioè meramente ipotetica o contraddittoria, occorre difatti che il giudizio si fondi su due autonome rationes decidendi, ovverosia su distinte argomentazioni, ciascuna valida e sufficiente a sorreggere la decisione (il provvedimento dopo aver aderito ad una prima ragione di decisione, esamina ed accoglie anche una seconda ragione, osservando che anche questa potrebbe sostenere la decisione nel caso in cui la prima fosse erronea). Mentre, ove il provvedimento si riferisca ad un accertamento affidato a terzi solo a posteriori, denota, a priori, incertezza e mancanza di verifica circa la esistenza delle condizioni che ne legittimavano l'emissione (cfr. Sez. 1 del mutatis Cass. civ. sez. 3 del 7.11.2005, n. 21490; Cass.civ sez. 5, n. 25197 del 30/11/2009, già citate in sez. 1,
Amendola).

4. A detti principi il provvedimento impugnato s'è scrupolosamente attenuto. Consegue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2010