Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NN NG, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ORAZIO 31, presso lo STUDIO TONELLI COSTANTINO, difesa dall'avvocato ERCOLE BOCCARDI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro nonché contro
AN NO, RD RU, SS BR, BAR PIZZERIA AURORA S.n.c.;

- intimati -

e sul 2 ricorso n. 14668/96 proposto da:
AN NO, elettivamente domiciliato in ROMA CIRCONVALLAZIONE CLODIA 80, presso lo studio dell'avvocato MICHELE DE NOVELLIS, che lo difende unitamente all'avvocato FRANCO BELLI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
TT IN, RD RU, SS BR, BAR PIZZERIA AURORA S.n.c. L'OSTERINO PIO & C. NN NG;

- intimati -

avverso la sentenza n. 97/96 del Tribunale di RIMINI, depositata il 22/2/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 3/12/98 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per il rigetto del primo, secondo e terzo motivo, accoglimento del quarto motivo del ricorso principale, accoglimento per quanto di ragione del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
LA CC, su ricorso in data 3 luglio 1984 al TO di Rimini, premesso che dal locale sito al pianterreno di uno stabile condominiale sito nella frazione Marebello di Rimini, adibito a pizzeria, s'immettevano nel suo sovrastante appartamento fumi e odori fuoriuscenti dalla canna fumaria condominiale, nella quale anni addietro, per concessione di suo marito, era stato innestato un tubo di scarico del locale a pianoterra, chiese che, ai sensi degli artt. 1170 cod. civ. e 703 cod. proc. civ. od, in via subordinata, ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ., nei confronti di IN NI, proprietario del locale a pianoterra, fosse pronunciato provvedimento atto ad eliminare dette immissioni.
Addusse la ricorrente che la condotta del IA costituiva un non consentito aggravio della servitù di scarico e, comunque, una turbativa del possesso dell'appartamento.
Il IA resistè all'azione ed altrettanto fece tale NO RD, chiamato in causa insieme a RR OT, moglie del IA e comproprietaria del locale a pianoterra, a Gabriele Sassi, che aveva gestito la pizzeria sino al 20 maggio 1984 unitamente allo RD, ed alla s.r.l. Pizzeria Aurora di OS IO, subentrata allo RD ed al Sassi nella gestione della pizzeria. L'adito pretore dichiarò inammissibile la domanda e tale decisione, impugnata dalla CC, è stata confermata, sia pure con motivazione attinente al merito della domanda, dal Tribunale di Rimini con sentenza resa in data 22 febbraio 1996. Premessa l'inammissibilità dell'azione ex art. 700 cod. proc. civ., in considerazione della sua natura sussidiaria, il giudice d'appello ha ritenuto che la domanda di manutenzione del possesso dell'appartamento si era rivelata infondata per difetto di prova, perché, dovendosi ritenere nulla per incapacità la deposizione testimoniale resa da LL EL, marito dell'appellante, giusta eccezione tempestivamente sollevata dalle altre parti;
sul rilievo che il teste era compossessore e, verosimilmente, proprietario dell'appartamento, non residuava che la testimonianza di tale IS TT, la quale, però, era inidonea a dimostrare la provenienza delle immissioni nonché la continuità ed inteurità delle stesse, necessarie ad integrare la nozione di immissioni ai sensi dell'art. 844 cod. civ. e, tanto meno, a dimostrare l'asserito aggravio della servitù. Nè, ad avviso del Tribunale, poteva essere ammesso in grado di appello l'interrogatorio formale di IO OS, poiché la CC era, al riguardo, incorsa in decadenza in primo grado, non avendo richiesto l'espletamento del mezzo istruttorio, pur richiesto in sede di precisazione delle conclusioni, nonostante che per ben due volte il TO avesse rimesso la causa in istruttoria perché non sufficientemente istruita.
Tali considerazioni - ha osservato il Tribunale - erano assorbenti della questione relativa alla tempestività dell'azione possessoria, che aveva indotto il primo giudice a dichiarare inammissibile la domanda.
Avverso tale decisione la CC propone ricorso per cassazione, fondato su cinque motivi, cui il IA e la OT resistono con separati controricorsi. Il IA, a sua volta, propone ricorso incidentale fondato su di un unico motivo.
Vi sono memorie difensive del IA e della OT. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., i due ricorsi vanno riuniti, essendo stati proposti contro la stessa sentenza.
Va premesso l'esame del ricorso principale.
Col primo motivo la ricorrente censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 700 e sgg. cod. proc. civ., lamentando che il giudice d'appello abbia ritenuto inammissibile l'azione fondata su dette norme a motivo della sua natura sussidiaria, sull'evidente presupposto che nel caso in esame era data la tutela possessoria.
Tale considerazione, ad avviso della ricorrente, non è condivisibile, perché, se, come si è verificato nel caso in esame, la tutela possessoria non fosse consentita (per decadenza o per altre ragioni), la parte resterebbe priva di tutela;
essa, invece, ha comunque diritto alla tutela in via d'urgenza ex art. 700 cod. proc. civ.. La censura è, con tutta evidenza, destituita di fondamento. Per valutare l'ammissibilità dell'azione ex art. 700 cod. proc. civ., occorre verificare se, in astratto, e, quindi,
indipendentemente dalle ragioni che in concreto ostano all'esercizio dell'azione o la rendono infondata nel merito, l'ordinamento appresti una forma tipica di tutela, che consenta di conseguire, in via d'urgenza, la tutela innominata prevista dagli artt. 700 e sgg. cod. proc. civ..
Nel caso in esame non v'è dubbio che, come riconosce la stessa ricorrente, in astratto potesse farsi ricorso alla tutela possessoria mediante l'esercizio dell'azione di manutenzione, sicché non assume alcun rilievo, per stabilire se fosse o non ammissibile l'azione sussidiaria ex artt. 700 e sgg. cod. proc. civ., la circostanza che dalla tutela possessoria la CC potesse essere in concreto decaduta o che la relativa domanda potesse essersi rivelata priva di fondamento.
Col secondo mezzo la ricorrente denuncia violazione o falsa interpretazione dell'art. 246 cod. proc. civ. e degli artt. 832 e sgg., 1140 e sgg. e 2697 cod. civ., nonché dell'art. 112 cod. proc. civ., adducendo che erroneamente il Tribunale ha ritenuto nulla per incapacità a deporre del teste la deposizione resa dal EL, perché: a) la comproprietà dell'appartamento in capo al teste non poteva essere presunta per la sola ragione che egli era marito dell'attrice e, poiché era mancata la relativa prova, doveva escludersi anche il compossesso dell'appartamento da parte dello stesso EL, essendo, il possesso, estrinsecazione di un diritto reale;

b) l'eccezione non poteva essere esaminata dal Tribunale, perché, dopo essere stata sollevata dalla parte interessata e respinta dal TO in sede di espletamento della prova, non era stata riproposta con la precisazione delle conclusioni dalla stessa parte e, quindi, doveva intendersi rinunciata.
La censura è fondata quanto al secondo profilo, che, attesa la sua natura processuale, è assorbente rispetto al primo profilo, che attiene al merito dell'eccezione.
Non v'è dubbio, per costante insegnamento giurisprudenziale, che le disposizioni limitative della capacità dei testi a deporre non costituiscano norme di ordine pubblico ma siano dettate nell'esclusivo interesse delle parti, le quali, pertanto, ben possono rinunciare a proporre la relativa eccezione, anche con una condotta inequivocabilmente interpretabile in tal senso, e tale rinuncia possono manifestare anche successivamente alla proposizione ed al rigetto dell'eccezione, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto.
In particolare, è stato affermato da questa Suprema Corte (sent. n. 1042 del 25 febbraio 1989) che, ove in istruttoria sia stata respinta l'eccezione d'incapacità e la parte interessata non abbia riproposto la questione in sede di precisazione delle conclusioni, deve ritenersi che, con tale comportamento, essa abbia, in sostanza rinunciato ad avvalersi dell'eccezione.
Facendo applicazione di tale condiviso principio di diritto al caso in esame, deve ritenersi che, non riproponendo l'eccezione rigettata dal TO in sede di precisazione delle conclusioni, peraltro più volte rassegnate, e, per di più, neppure quando il teste EL, cui l'eccezione si riferiva, era stato nuovamente esaminato, i convenuti abbiano fatta acquiescenza all'ordinanza pretorile di rigetto dell'eccezione, rinunciando ad avvalersi dell'eccezione. Pertanto, il giudice d'appello non avrebbe potuto ritenere nulla la deposizione testimoniale resa dal EL, che, conseguentemente, dovendosi considerare resa validamente, avrebbe dovuto essere esaminata, congiuntamente alle altre risultanze istruttorie, per valutare la fondatezza della domanda proposta dalla CC. Col terzo motivo la ricorrente lamenta violazione degli artt. 2697 cod. civ., 112, 115, 116, 178, 187 e 232 cod. proc. civ., difetto di motivazione circa un punto decisivo della controversia e vizio logico-giuridico della motivazione nonché carenza di motivazione sotto altro aspetto, adducendo che erroneamente il giudice d'appello ha ritenuto che essa fosse decaduta dalla possibilità di richiedere altri mezzi istruttori, non avendo considerato che con le reiterate precisazioni delle conclusioni erano state avanzate, in via subordinata, le ulteriori richieste istruttorie, che pertanto, andavano ammesse, senza che rilevasse la mancata riproposizione di esse dopo che il TO più volte aveva rimesso la causa in istruttoria perché non sufficientemente istruita, attesocché con le ordinanze di rimessione in istruttoria non erano stati precisati i punti che necessitavano di approfondimento istruttorio. Nè, precisa la ricorrente, l'interrogatorio formale dell'OS era irrilevante, essendo diretto ad accertare che all'inizio della stagione 1984 era stata installata una ventola di spinta dei fumi. Da ultimo, osserva la ricorrente che il Tribunale avrebbe dovuto ritenere provati i fatti dedotti ad oggetto dell'interrogatorio formale deferito alle altre parti in causa e non reso, ma sul punto esso non ha data alcuna motivazione.
La censura va disattesa.
Correttamente il Tribunale ha ritenuto che la CC fosse decaduta in primo grado dalla possibilità di richiedere l'interrogatorio formale dell'OS IO per non avere riproposto la relativa richiesta quando, per ben due volte, il TO aveva rimesso la causa in istruttoria perché non sufficientemente istruita.
Tali ordinanze del TO, ancorché incomplete, dal momento che, essendo stata avanzata la richiesta di interrogatorio formale, bene avrebbero potuto pronunciare su tale richiesta, erano, tuttavia, volta a sollecitare l'attività istruttoria delle parti e, comunque, come rimarca il giudice d'appello, avevano come punto di riferimento l'ordinanza dell'8 gennaio 1986, con la quale era stata evidenziata la necessità di accertare l'autore dell'aggravamento della servitù o delle turbative e l'entità di esse.
Orbene, correttamente il Tribunale ha ritenuto che l'avere ignorato le ordinanze di rimessione della causa in istruttoria, motivate dall'esigenza di colmare la rilevata lacuna istruttoria, significasse evidente rinuncia agli ulteriori mezzi istruttori richiesti in sede di precisazione delle conclusioni, trattandosi di comportamento processuale considerato, secondo la corretta valutazione del giudice di merito, univocamente significativo della volontà di non insistere nelle ulteriori richieste istruttorie. Il rigetto per tale ragione della censura assorbe ogni altro profilo di essa.
Da ultimo, si rivela inammissibile la doglianza relativa al mancato interrogatorio formale delle altre parti, perché il mancato esercizio di un potere discrezionale, qual è quello concesso al giudice di merito dall'art. 232, co. 1 , cod. proc. civ., non è sindacabile in sede di legittimità. L'accoglimento del secondo motivo, che impone la cassazione della sentenza con rinvio, impone di ritenere assorbito l'esame del quarto motivo del ricorso principale nonché del ricorso incidentale, poiché sia il quarto motivo del ricorso principale sia il ricorso incidentale propongono censure attinenti esclusivamente al regolamento dell'onere delle spese processuali, che dovrà essere riconsiderato dal giudice di merito.
Conclusivamente, va accolto il secondo motivo del ricorso principale, con assorbimento del quarto motivo dello stesso ricorso nonché del ricorso incidentale, mentre vanno rigettati il primo motivo ed il terzo del ricorso principale.
La sentenza impugnata va, quindi, cassata con riferimento al motivo accolto e la causa va rinviata, anche per le spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Bologna, che all'uopo si designa, perché, considerata valida la deposizione resa dal teste EL, proceda ad una nuova valutazione delle risultanze istruttorie.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo ed il terzo motivo del ricorso principale;
accoglie il secondo motivo dello stesso ricorso, dichiarando assorbito il quarto motivo di esso nonché il ricorso incidentale;
cassa l'impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Bologna. Così deciso in Roma, addì 3 dicembre 1998, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile.