REPUBBLICA ITALIANA CORTE DI APPELLO DI PALERMO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
------------------ La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati :
1) Dott. Michele De Maria - Presidente rel.
2) Dott. Cinzia Alcamo - Consigliere
3) Dott. Carmelo Ioppolo - Consigliere Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n.1063/2022 promossa in grado di appello
Da
rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Peritore. Parte_1
APPELLANTE Contro
in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Gioacchino
Giorgio.
APPELLATO
All'udienza del 7 novembre 2024 le parti hanno concluso come in atti.
IN FATTO
Con ricorso deposita in data 20/1172019 agiva contro l' Parte_1 [...]
dinanzi al G.L. del Tribunale di Agrigento e premesso di avere prestato servizio CP_1 quale medico Specialista in Pediatria Generale e Dirigente Medico presso il reparto di Pediatria dell'ospedale civile di LI “ San Giacomo d'Altopasso”, sin dal 1° Febbraio 1990 e di avere ricoperto, dall' 1 gennaio 2011 fino al 31 marzo 2021, epoca del pensionamento del ricorrente, l'incarico di Responsabile dell'U.O. di Pediatria del P.O. di LI, lamentava che l'azienda non aveva provveduto ad corrispondergli la remunerazione spettantegli in ragione dell'incaico di Responsabile di Struttura semplice .
Esponeva in particolare che giusta nota N° 2377/2010 , il Direttore Sanitario F.F. del P.O. di LI, aveva disposto quanto segue:
“ … a far data dal 01.01.2011, l'assegnazione del dott. al P.O. di Canicattì, nella CP_2 qualità di Direttore dell' . Parte_2
Per quanto precede la responsabilità dell' di questo P.O., è assegnata, Controparte_3 temporaneamente, al Dott. secondo precedenti disposizioni”. CP_4
Tale disposizione aveva trovato ulteriore riscontro nella nota del 2.2.2011, assunta al protocollo n.248, nella quale l' , nella redazione della formazione di Controparte_1 dirigenti e preposti, aveva individuato il dr , quale Dirigente U.O. di Parte_1
Pediatria del P.O. di LI.
Successivamente la Direzione Sanitaria dell con nota Prot. n. 433 del 10 Controparte_1 febbraio 2011 aveva disposto , di dare seguito sotto il profilo organizzativo a quanto disposto dal Decreto Assessoriale (D.A.) n. 1376/2010, “Aggregazione dell'
[...] di LI all' di , e di attuare Controparte_5 Controparte_6 CP_1 quanto disposto dal D.A. n. 18 dell'11 gennaio 2011 “Approvazione della dotazione organica dell' ” Controparte_1
A seguito di detta disposizione aziendale il Dott. così statuiva “ Dichiaro Persona_1 altresì che l'incarico di responsabile dell' viene da me affidato in mia assenza da CP_3
LI al Dr. che già riveste tale ruolo e che già gli era stato affidato da CP_4 precedenti disposizioni”. Con detta nota firmata per accettazione anche dal Dott. , veniva altresì CP_4 avviato l'iter per il conferimento degli incarichi dirigenziali come previsto dall'Art. 28 ai commi 3), 4), 6) del CCNL 8 giugno 2000 .
Indi , con delibera assunta al prot. n° 2795 del 20-7-2011, avente come oggetto “Assetto organizzativo provvisorio, ”, a firma congiunta del Controparte_7
Direttore Generale e Direttore Sanitario dell' – come dettato da Controparte_1 disposizioni di legge e previsto dall'art. 115 dell'Atto Aziendale dell'Asp di Agrigento 2010, si era disposto che “con decorrenza immediata, nelle more dell'attuazione definitiva dell'atto aziendale nonché della definizione dei regolamenti per il conferimento revoca e graduazione degli incarichi dirigenziali, che il dott. assumesse la CP_4 responsabilità dell' di LI “”. Controparte_7
Precisava, pertanto, che in conformità a tali disposizioni, egli aveva svolto senza soluzione di continuità dal 1 Gennaio 2011, le funzioni dirigenziali e la supervisione delle attività, in qualità di responsabile del reparto di pediatria, ininterrottamente ed attraverso anche una serie di provvedimenti di conferimento susseguitisi nel corso del tempo, con carattere di continuità, frequenza e sistematicità, senza mai ricevere alcuna retribuzione per detto incarico. Ricondotto allo svolgimento delle mansioni proprie della qualifica superiore il diritto alla retribuzione corrispondente e determinato nella misura di € 115.488,95 il credito vantato per le differenze retributive maturate dal gennaio 2011 all'ottobre 2018, concludeva come segue: accertare e dichiarare il diritto del Dott all'inquadramento delle mansioni di Parte_1 responsabile della struttura, a far tempo dal 1.1.2011 alla data di emissione della sentenza
- condannare la in persona del suo legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, con sede nel Viale della Vittoria n. 321, ad , al pagamento CP_1 nei confronti dell'odierno ricorrente di quanto spettante a titolo di differenze retributive per lavoro ordinario, straordinario, 13° mensilità, 14° mensilità, ricalcolo del T.F.R. e ogni altro emolumento retributivo, anche indiretto e che si indica, salvo errori e/o omissioni, nella somma accertata dal Ctp di € 115.488,95, oltre rivalutazione monetaria ed interessi o in quell'altra somma Parte_3 maggiore o minore che potrà risultare nel corso del giudizio, per diritto all'indennità di funzioni di responsabile dell' di Pediatria dell'Ospedale di LI ma anche al diritto alle differenze CP_3 retributive tra dirigente medico di II livello e dirigente medico di I livello.
- In via subordinata, condannare l'amministrazione al pagamento delle somme sopra richieste a titolo di risarcimento danni per i periodi sopra indicati.
- Condannare, altresì, la , in persona del suo legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, con sede nel Viale della Vittoria n. 321, ad , alla CP_1 regolarizzazione previdenziale come dovuta per legge, relativamente alla retribuzione di posizione. Si costituiva l' la quale resisteva alla domanda, eccependo, Controparte_1 preliminarmente, la prescrizione del credito . Con sentenza del 14/9/2022 il G.L. rigettava l'azione. Negata l'applicabilità alla qualifica dirigenziale dell'art. 2103 c.c. e dell'art. 52 del T.U. Pubblico Impiego , ricondottala fattispecie sotto la sfera applicativa dell'art. 18 del CCNL della dirigenza medica siccome destinato alla remunerazione degli incarichi di direzione espletati in sostituzione del titolare, il Tribunale opinava, in accordo con la giurisprudenza di legittimità, che, quantunque fosse stato dimostrato – a mezzo della documentazione prodotta e della prova testimoniale espleta - che il aveva ricoperto l'incarico Parte_1 di Responsabile della , la domanda non era Parte_4 meritevole di accoglimento atteso che nella materia del pubblico impiego contrattualizzato, la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del ai sensi Pt_5 dell'art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configurava come svolgimento di mansioni superiori poiché era avvenuta nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non aveva potuto trovare applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spettava il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva. Né, soggiungeva, poteva rilevare in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost. . Rigettava altresì la domanda finalizzata alla regolarizzazione previdenziale stante la carenza di contraddittorio con l' che non era stato evocato in causa. CP_8 La sentenza di primo grado è stata impugnata dal . Parte_1
Egli si duole della male intesa interpretazione della vicenda processuale e della falsa applicazione della fonte collettiva (CCNL dirigenza medica) per avere il G.L. ignorato il fatto che le funzioni di Responsabile svolte dal per oltre undici anni non Parte_1 riguardavano una mera sostituzione del Primario, assente o impedito, e che, pur non potendo applicarsi l'art. 2103 c.c., esse andavano ricondotte alla previsione contrattuale di una retribuzione collegata all'obbligo di graduazione delle funzioni tale da imporre l'adeguamento del trattamento economico al livello di responsabilità attribuito.
Forte dei conteggi allegati e della mancanza di una contestazione specifica al riguardo , il insiste per il riconoscimento, anche a titolo risarcitorio ex art. 1218 c.c. e/o Parte_1
2041 c.c. , della retribuzione di posizione quale componente fondamentale del trattamento economico dei dirigenti medici, siccome strettamente collegato, in relazione alla graduazione delle funzioni, all'incarico conferito. Contr Resiste anche in questo grado l' convenuta che reitera ad ogni buon contro l'ecezioen di prescrizione delle competenze retributive rivendicate.
Ribadisce che conformemente a quanto ritenuto dalla sentenza di primo grado , l'incarico dirigenziale temporaneo de quo era stato conferito in via provvisoria in applicazione dell'art. 18 del CCNL 1998/2001 per vacanza del posto di nuova istituzione e, comunque nelle more delle procedure concorsuali per l'attribuzione in titolarità dell'incarico in parola. Contesta infine l'ammontare richiesto siccome quantificato senza specificare e/o allegare in ordine alla consistenza - “pesatura” – dell'incarico rispetto ai parametri contrattuali o regolamentari applicabili.
IN DIRITTO Deve anzitutto darsi atto che il capo di sentenza recante la statuizione di rigetto della domanda volta alla regolarizzazione della posizione contributiva, sul presupposto della mancata evocazione in giudizio dell' quale litisconsorte necessario, non è stato CP_8 oggetto di censura da parte dell'appellante, di tal che, essendosi formato il giudicato sul punto, ogni altra valutazione al riguardo ne risulta assorbita. Nel merito l'appello appare fondato per quanto di ragione. L'analisi delle circostanze di fatto e delle ragioni di diritto poste a base della domanda formulata dal palesano una lettura fuorviante impressa alla fattispecie dalla Parte_1 sentenza di primo grado la quale, sulla scorta di principi giurisprudenziali non pertinenti, ha collocato la vicenda all'interno della sfera applicativa dell'art. 18 del CCNL della Dirigenza medica. E' noto che in base a tale disposizione, destinata a regolare la remunerazione degli incarichi sostitutivi di direzione di struttura complessa o semplice, nelle ipotesi di assenza o impedimento temporaneo del titolare ovvero nel caso di vacanza del posto nelle more delle procedure concorsuali per la copertura dello stesso, la contrattazione individua uno specifico emolumento – indennità di sostituzione – che la giurisprudenza di legittimità riconosce come remunerazione satisfattiva della prestazione svolta senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost. (Cass. n. 2875 del 31/01/2024 ). Tanto vale rispetto all'attribuzione di incarico dirigenziale in cui la necessità della sostituzione sorga come conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, onde la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di sei mesi prorogabili a dodici, essendosi precisato che tale previsione svolge solo una “funzione sollecitatoria” ed il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito. A ben vedere , tuttavia, la vicenda che ci occupa si inquadra all'interno di una differente matrice giuridica.
Essa attinge fondamento dalla delibera assunta al prot. n° 2795 del 20-7-2011, avente come oggetto “Assetto organizzativo provvisorio, di LI”, a firma Controparte_7 congiunta del Direttore Generale e Direttore Sanitario dell – come Controparte_1 dettato da disposizioni di legge e previsto dall'art. 115 dell'Atto Aziendale dell'Asp di Agrigento 2010, con la quale si era disposto che “con decorrenza immediata, nelle more dell'attuazione definitiva dell'atto aziendale nonché della definizione dei regolamenti per il conferimento revoca e graduazione degli incarichi dirigenziali, che il dott.
[...]
assumesse la responsabilità dell' ”. CP_4 Controparte_7
Nell'individuare l'atto aziendale come fonte del diritto invocato, essa neutralizza ed assorbe gli altri precedenti fatti costitutivi e riposiziona la fattispecie entro un alveo già in precedenza esplorato e deciso da questa Corte in controversia del tutto speculare ( proc. n. 581/2021 R.G. App.) alla quale per comodità può farsi integrale rimando. Sul presupposto di un incarico analogo conferito per la direzione di struttura semplice (in quel caso UOS di Anestesia ) con argomenti esaustivi idonei a regolare l'odierna materia del contendere, la Corte ha ritenuto quanto segue. Ai sensi dell'art.51, comma 4 del C.C.N.L. 5.12.1996 (per come modificato dall'art.26 C.C.N.L. 8.6.2000) “La graduazione delle funzioni dirigenziali – alle quali corrispondono le varie tipologie del ruolo unico della dirigenza medico-veterinaria – (...) consente di collocare ciascun incarico nelle fasce previste dagli artt.56-57 del C.C.N.L. 5 dicembre 1996, determinando la corrispondente retribuzione di posizione del dirigente cui l'incarico è conferito”. La corresponsione dell'indennità di posizione variabile è, dunque, condizionata alla preventiva approvazione da parte dell'Azienda datoriale di un provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali fondato sulla diversa “pesatura” di ciascun incarico con riferimento all'importanza e complessità dello stesso ed adottato, dopo un confronto con le Organizzazioni Sindacali, all'esito di un complesso iter procedurale. Se, dunque, è vero che in assenza delle necessarie procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi da parte dell' (previste dalla citata fonte Controparte_1 collettiva), l'autorità giudiziaria non può sostituirsi alla PA e determinare autonomamente i criteri per la concreta quantificazione del dovuto, non di meno la mancata attivazione delle procedure in questione configura un inadempimento di un obbligo contrattuale, come tale fonte di responsabilità ex art. 1218 c.c., sempreché il debitore (l' non sia in grado di dimostrare che detto CP_1 inadempimento era stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Premesso che, nel caso di specie, alcun fenomeno estintivo può ritenersi operante atteso che il ristoro economico non configura spettanza retributiva soggetta al termine breve di cui all'art. 2948 c.c. bensì misura risarcitoria da responsabilità contrattuale soggetta al termine di prescrizione ordinaria, osserva la Corte che il C.C.N.L. di settore prevede la determinazione, da parte dell' della “graduazione delle funzioni dirigenziali”, ossia l'attribuzione “ad ogni posizione CP_1 dirigenziale prevista nel proprio assetto organizzativo” di “un valore economico secondo i parametri di riferimento di cui agli artt. 54 e 55” (comma 3); l'art.53 stabilisce che la retribuzione di posizione è “composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli incarichi attribuiti in base alla graduazioni delle funzioni” (comma 3), che la componente variabile della retribuzione di posizione, salvo quanto previsto dal comma 8 e relativa tabella, è determinata in sede aziendale sulla base della graduazione delle funzioni in conformità degli incarichi di cui agli artt.54 e 55 (comma 7) e che sino al conferimento degli incarichi di cui al comma 7, per tutti i Dirigenti in servizio alla data di entrata in vigore del presente contratto, la retribuzione di posizione è costituita dai valori indicati per le due componenti
– fissa e variabile – nella tabella allegato n.2 del presente contratto (comma 8); l'art.54 prevede poi che “A ogni Dirigente è riconosciuta una retribuzione di posizione comunque non inferiore, a titolo personale, a quella prevista dall'art.53, comma 8, e relativa tabella allegato al n.2, secondo la posizione funzionale di provenienza” (comma 4). La retribuzione di posizione del dirigente risulta, per effetto del riferito coacervo di previsioni normative e convenzionali, strettamente collegata all'incarico e si compone di una parte fissa e di una variabile per la cui determinazione ed attribuzione sono previsti specifici adempimenti dell' volti a determinare “Il valore economico complessivo dell''incarico”, che, in quanto CP_1 direttamente incidenti sulla struttura della retribuzione del dipendente, non sono facoltativi e, quindi, non possono essere postergati immotivatamente. Era, dunque, onere dell provare di avere adottato i necessari provvedimenti di pesatura CP_1 degli incarichi. Onere evidentemente disatteso dall'appellata, la quale non ha adeguatamente spiegato le ragioni di tale comportamento omettendo di addurre fatti concreti e rilevanti (come tali idonei a dimostrate la non imputabilità del riscontrato inadempimento), limitandosi, piuttosto, a dedurre di avere provveduto, per il futuro, con la delibera commissariale n.320/2013. Circostanza, quest'ultima, invero, priva di ogni rilevo ai fini decisori lamentando l'appellante principale l'omesso versamento dell'indennità in parola con riferimento ad un periodo (anteriore al 1° gennaio 2013) estraneo alla portata vincolante della predetta delibera aziendale, nel quale il prescritto provvedimento organizzativo per la pesatura degli incarichi non era stato ancora Cont approvato;
ne consegue che l' è tenuta a risarcire il danno sofferto dall'appellante principale per non essersi tempestivamente attivata (almeno fino al gennaio 2013) al fine di adottare il predetto atto gestionale. Rispetto ad un interesse contrattualmente tutelato (art. 35 CCNL dirigenza sanitaria) quale è quello del dirigente medico alla corresponsione di una retribuzione adeguata alla professionalità della prestazione riferita all'espletamento di un incarico dirigenziale di alta specializzazione, l'inadempimento dell'obbligo dell'amministrazione di assicurare l'adozione della griglia di valutazione idonea a graduare il compenso spettante configura violazione di un'attività giuridicamente dovuta a fronte di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva tale da risultare, quindi, giuridicamente protetta. Il comportamento aziendale è dunque fonte di pregiudizio per il dipendente che, a causa dello stesso, ha subito il mancato adeguamento del proprio trattamento economico. Né, si aggiunge, la cd “presa di posizione” dell'Assessorato Regionale (vale a dire l'atto di indirizzo che invitava le ad astenersi dal modificare gli assetti organizzativi al fine di rispettare i CP_1 parametri già fissati dal Comitato LEA), può assurgere a factum principis scriminante, sia perché intervenuta in epoca ampiamente posteriore all'insorgere dell'obbligo contrattuale in capo all' sia perché, comunque, l'imposizione di congelare l'assetto organizzativo esistente, non CP_1 impedisce affatto di dare corso alle procedure contrattuali per la graduazione e pesatura degli incarichi dirigenziali, necessarie, giova ripetere, per non pregiudicare il diritto del dipendente alla percezione dell'emolumento fissato dalla normativa collettiva. Pertanto, difettando la prova della non imputabilità dell'inadempimento, il Tribunale ha acolto la domanda risarcitoria e determinato il risarcimento in misura pari all'importo fissato dalla stessa
indifferenziatamente e proprio per porre fine al persistente inadempimento per il ritardo CP_1 nella graduazione delle funzioni, con la delibera n. 320 del 21/01/2013. In tal modo, infatti, si ripara alla lesione, pari al mancato guadagno per effetto della privazione di una parte del proprio trattamento economico, che intuitivamente è derivata al lavoratore dalla persistente omissione del datore di lavoro. Premesso quanto sopra deve darsi atto che, rispetto al precedente evocato, la domanda formulata dal investe plurime componenti retributive (retribuzione di Parte_1 posizione minima, variabile aziendale, straordinario, 13^ mensilità, ricalcolo T.F.S.), rispetto alle quali la c.t.p. del Rag. allegata agli atti, consente di enucleare Pt_3 plausibilmente taluni specifici importi – non specificamente contestati dall'azienda – nei valori che seguono:
-€ 387,00 mensili quale differenza tra retribuzione di posizione minima complessivamente dovuta (€ 759,19) e quella effettivamente corrisposta (€ 371,58);
-€ 350,00 mensili quale differenza tra la retribuzione di posizione parte variabile dovuta (€ 500,00 in ragione dell'incarco di Responsabile di Struttura Semplice di cui all'art. 27 del CCNL Sanità) e quella effettivamente corrisposta (€ 150,00). Diversamente non possono riconoscersi , a pena di incorrere nel vizio di ultra-petizione, le componenti retributive per R.I.A. e le altre voci computate dalla c.t.p. nella media convenzionale del 9% (per vacanza contrattuale, reperibilità, lavoro festivo, notturno e diurno ) atteso che esse , seppure incluse nella c.t.p., non risultano contemplata nel ricorso del . Parte_1
Quanto alla 13^ mensilità essa non appare estendibile alle predette voci accessorie quantificate su 12 mensilità, né è riconoscibile lo straordinario, notoriamente escluso alla stregua del principio di onnicomprensività che governa il trattamento retributivo della categoria dirigenziale.
In ordine al ricalcolo del Trattamento di Fine Servizio, quale portato del riconoscimento dell'invocato credito retributivo, essa appare incompatibile con la natura risarcitoria -e non retributiva – degli importi che si andranno a riconoscere. Sommati pertanto gli importi riconoscibili a titolo risarcitorio per retribuzione di posizione minima contrattuale e per variabile aziendale maturati tra il gennaio 2011 ed l'ottobre 2018, risulterà dovuta al la cifra complessiva di € 76.616,48. Parte_1
Configurandosi un credito risarcitorio che risente della natura pubblicistica del rapporto contrattuale inadempiuto, sulla somma come sopra determinata decorreranno soltanto interessi in misura legale dalla data di maturazione dei singoli ratei fino al soddisfo. Tenuto conto dell'esito solo parzialmente vittorioso della controversia sussistono giusti motivi per compensare in misura di 1/3 le spese dei due gradi del giudizio, mentre la restante parte, liquidata come in dispositivo, va regolata secondo soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando , in riforma della sentenza n. 662/2022 emessa dal Tribunale di Agrigento in data 14 settembre 2022, condanna l' al Controparte_1 pagamento in favore di , per i titoli di cui in parte motiva, Parte_1 dell'importo di € 76.616,48 oltre interessi legali dalla data di maturazione dei singoli ratei fino al soddisfo. Compensa in misura di 1/3 le spese del doppio grado del giudizio e condanna l'
[...]
al pagamento in favore del della restante parte che liquida, CP_1 Parte_1 rispettivamente, in complessivi € 4.466,00 per il giudizio di primo grado ed in complessivi
€ 3.331,33 per il giudizio di appello, oltre per entrambi , spese generali, iva e cpa in quanto dovute.
Palermo 7 novembre 2024
Il Presidente est.
Michele De Maria