REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI CAGLIARI
SEZIONE CIVILE
In funzione di Giudice del Lavoro, composta dai magistrati
Angelo Lucio Caredda PRESIDENTE RELATORE
Emanuela Cugusi CONSIGLIERA
Grazia Bagella CONSIGLIERA
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa in materia di opposizione ad ordinanza ingiunzione iscritta al n. 127 di RACL dell'anno 2021, proposta da
(C.F. , nato a [...] il [...] Parte_1 C.F._1
e ivi residente al n. 118 della Via Tuveri, in proprio nonché nella sua qualità di
Presidente e legale rappresentante pro tempore della Controparte_1
(C.F. ), con sede legale in Milis (OR) al n. 6
[...] P.IVA_1 della Via Brotzu, entrambi rappresentati e difesi dagli Avv.ti Giuseppe Macciotta (C.F.
, PEC e C.F._2 Email_1 CP_2
(C.F. , PEC , telefax 0706404701
[...] C.F._3 Email_2 ed elettivamente domiciliati ai fini della presente procedura presso il loro studio in virtù di procura speciale alle liti apposta a tergo del ricorso introduttivo di primo grado=
APPELLANTE
CONTRO
Controparte_3
[..
[...] , c.f. , in persona del legale rappresentante in carica, e per
[...] P.IVA_2 quanto possa occorrere, per il Controparte_4
cf. , in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi per
[...] P.IVA_3 legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari (c.f. , presso i P.IVA_4 cui uffici, in via Dante n° 23, sono pure ex lege domiciliati. Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136 c.p.c., si dichiara che l'indirizzo di posta elettronica certificata ed il fax dell'Avvocatura distrettuale di Cagliari sono i seguenti:
FAX n. 070 – 40476290; Email_3
APPELLATO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Lo svolgimento viene riportato nei limiti di quanto devoluto al Giudice di II grado ex art. 346 c.p.c. e 56 D.Lgs. 546-1992.
Con ricorso al Tribunale di Oristano, in proprio e in qualità di Parte_1 legale rappresentante della , ha Controparte_1 convenuto in giudizio l' , in Controparte_5 opposizione alle ordinanze-ingiunzione nn. 163/2017 e 164/2017, emesse il 21 giugno
2017 e notificate il 23 giugno 2017, con cui è stato inflitto alla persona fisica, quale trasgressore, ed alla persona giuridica, quale obbligata in solido, il pagamento della somma di Euro 3.027,60,di cui Euro 3.000,00 per sanzione amministrativa pecuniaria e il resto perspese di notifica, in riferimento alla contestata violazione dell'art. 39, commi
1 e 2, del D.L. n. 112 del 2008, convertito dalla L. n. 133 del 2008, per registrazione nel libro unico del lavoro, per le annualità 2013/2014, di prestazioni difformi da quelle effettuate dal personale sanitario, operatori ed infermieri, come rilevate dalle timbrature elettroniche a inizio e fine turno, poi corrette nella misura di 10minuti, non computati come orario di lavoro, corrispondenti al c.d. tempo tuta, deducendo la previsione di uno sforamento in negativo e in positivo rispetto ai turni di lavoro ed il difetto di eterodirezione e chiedendo, pertanto, dichiararsi la nullità, l'annullabilità o l'inefficacia dei provvedimenti impugnati e revocarsi i medesimi.
Si è costituito in giudizio l' Controparte_3
, contestando il fondamento dei motivi di opposizione e chiedendone il rigetto.
[...]
La causa è stata istruita a mezzo di documenti.
2 Il Tribunale, con sentenza n. 361 del 16-9-2020 ha emanato il seguente dispositivo:
“Il Tribunale, definendo il giudizio, respinta ogni contraria domanda ed eccezione:
1) rigetta l'opposizione;
2) condanna gli opponential rimborso, in favore dell'opposto, delle spese di lite, che liquida complessivamente in Euro 1.490,40, di cui Euro 1.296,00per compensi, già comprese le spese generali, oltre ad accessori di legge.”
Appella la cui resiste l' con memoria. La controversia è CP_1 CP_3 stata istruita con produzioni documentali ed è stata decisa sulla base delle seguenti
CONCLUSIONI
Per l'appellante:
“in totale riforma della sentenza impugnata e - se dal caso - previo espletamento della prova testimoniale richiesta, dichiarare nulle, annullabili e/o comunque di nessun giuridico effetto le ordinanze ingiunzione opposte e per l'effetto revocarle, mandando assolti gli odierni appellanti da ogni avversa pretesa. in ogni caso, con vittoria di spese, diritti ed onorari del doppio grado del giudizio.”
Per l'appellato:
“Voglia l'Ill.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza e conclusione, respingere l'avverso appello in quanto inammissibile e/o improponibile e comunque infondato in fatto ed in diritto, confermando integralmente l'impugnata sentenza;
per la denegata e gravanda ipotesi di accoglimento, anche parziale dell'avverso gravame, accogliere comunque le conclusioni assunte dall'Amm.ne nella comparsa di costituzione di primo grado di giudizio (ovvero “(…) rigettare nel merito il ricorso de quo e, per l'effetto, confermare l'ordinanza ingiunzione opposta;
con vittoria di spese del giudizio ai sensi dell'art. 152 bis disp. Att. C.p.c., introdotto dall'art. 4, comma 42, della L. n. 183 del 12.12.2911 e art. 9 del D.Lgs n. 149 del 2015”); in ogni caso con vittoria di spese.”
MOTIVI DELLA DECISIONE
3 Preliminarmente questa Corte, che ha il dovere di conoscere i propri precedenti, richiama la propria sentenza n. 93 del 4-5-2022, che ha esaminato e valutato gli stessi fatti qui sotto giudizio, riguardo alle stesse problematiche. La controversia lì esaminata ha riguardato le pretese contributive dell' contro la cooperativa CP_6 Controparte_7
, che era convenzionata con l'opponente per l'erogazione del servizio socio-sanitario
[...]
(vedi verbale di accertamento e notificazione, all. 14) delle produzioni appellato nella presente fase). Unica differenza, un profilo in fatto ulteriore in quella controversia, collegato all'esistenza della specifica pretesa contributiva dell' , che in questa sede CP_6 viene assorbito nel fenomeno delle irregolari annotazioni in tema di orario di lavoro. Le valutazioni svolte anche in quel profilo, assente in questa causa, sono comunque le stesse che per i punti qui effettivamente in contestazione.
Tale pronuncia viene richiamata anche ai sensi dell'art. 118 disp.att. c.p.c., per quanto seguirà nell'esposizione. In aggiunta a ciò, questa Corte ritiene di applicare il principio per cui il giudice civile, in assenza di divieti di legge, può formare il proprio convincimento anche in base a prove atipiche come quelle raccolte in un altro giudizio tra le stesse o tra altre parti, fornendo adeguata motivazione della relativa utilizzazione, senza neppure che rilevi, ma non è questo il caso, la divergenza delle regole, proprie di quel procedimento, relative all'ammissione e all'assunzione della prova. Sul punto la giurisprudenza è concorde e, tra tante, si possono ricordare, solo da ultimo, Cass. sez. 6°
n. 2947-2023, Cass. sez. 3 nn. 517-2020 e 19521-2019; sez 2 nn. 18025-2019 e 20719-
2018, sez 1 n. 25067-2018, sez. L nn. 8603 e 5317-2017.
In quella controversia, è stata anche espletata una prova testimoniale dal contenuto analogo a quella qui capitolata, dedotta dal medesimo difensore dell'attuale appellante, ed è stata disposta in appello l'acquisizione d'ufficio della documentazione integrale riguardante l'accertamento ispettivo, non nella disponibilità dell' , CP_6 documentazione qui presente sin dall'origine, nei limiti in cui il potere dispositivo processuale dell'appellato ha ritenuto di produrla, nel rispetto dell'autonomia delle parti stesse nell'allegazione e produzione documentale.
Motivi di appello:
l'intero corpo dei motivi di appello, con l'eccezione del punto 4) a pag. 29 dell'atto, riguarda il problema del c.d. “tempo tuta” e se quello impiegato dai dipendenti per indossare la divisa facesse o no parte dell'orario di lavoro. Il profilo, nel contestare
4 la valutazione data dal Tribunale, è illustrato nell'appello sotto tutti gli ipotizzabili profili. Proprio il suddetto è stato al centro delle valutazioni di questa Corte anche nel procedimento di cui sopra e riguardo ad esso è stata espletata la prova testimoniale.
Si richiama, a questo punto, quanto già affermato nella sentenza sopra citata (le parti aggiunte tra parentesi sono parte dell'attuale motivazione):
“Come risulta dagli atti, il verbale d'accertamento riguarda due punti in contestazione: il competente Nucleo dei Carabinieri ha rilevato irregolarità di diversa specie: in primo luogo, le infedeli registrazioni sul libro unico del lavoro dei dati rilevati dalle timbrature del badge, per il fatto che l'orario di lavoro effettivamente prestato dal personale, ad eccezione dei dipendenti adibiti a mansioni impiegatizie, veniva decurtato del tempo necessario per la vestizione e svestizione della divisa (c.d. tempo-tuta) e di quello, superiore al turno di lavoro, per il passaggio delle consegne, scritte e orali, attraverso la correzione arbitraria del flusso dei dati destinati alla elaborazione contabile, senza apparente sovrapposizione di operatori socio-sanitari nei singoli reparti;
in secondo luogo, le infedeli registrazioni sul libro unico del lavoro di prestazioni aggiuntive e la mancata fruizione dei riposi settimanali e compensativi, per il fatto che il personale veniva indicato come assente per riposi, ferie e altri motivi, mentre, in realtà, venivano svolte prestazioni lavorative nella medesima giornata, in base all'incrocio dei dati tratti dal libro unico del lavoro e dalle schede utente relative agli appalti del servizio di assistenza domiciliare per i Comuni di Milis, e (Quest'ultimo è il Per_1 Per_2 profilo ulteriore di cui si è già detto, assente nella presente controversia in quanto assorbito nell'illecito della irregolare annotazione nei libri).
Questa Corte ritiene di dover sintetizzare l'oggetto del giudizio nei seguenti due punti:


1. Rilevanza del c.d. “tempo tuta” e sua inclusione o no nell'orario di lavoro
Con riguardo al primo punto, si dà per presupposta la esaustiva ricostruzione di quadro normativo e principi giurisprudenziali effettuata tanto nella sentenza appellata che nell'atto di appello. I relativi principi verranno qui richiamati unicamente se essenziali alla chiarezza del discorso.
In linea di fatto, non è contestato ed è stato confermato dall'istruttoria quanto affermato già nel ricorso introduttivo: per ogni turno di lavoro, l'orario di entrata e
5 quello di uscita venivano spostati, rispettivamente, di 10 minuti in avanti e di 10 minuti indietro rispetto all'orario di timbratura;
non veniva computata, quindi, come orario di lavoro, l'eccedenza determinata da una differenza tra gli orari di entrata e di uscita effettivamente osservati e gli orari di inizio e di fine dei turni assegnati a ogni dipendente, determinata dal tempo impiegato per indossare la divisa da lavoro.
Accadeva, in particolare, che gli operatori a inizio turno timbrassero e poi andassero a cambiarsi e, analogamente, a fine turno andassero a cambiarsi e poi a timbrare, percorrendo in senso inverso la distanza di circa 70 metri che separa gli spogliatoi, situati nella struttura, dalla timbratrice, situata in altro caseggiato. Lungo il tragitto, capitava anche che incontrassero altri colleghi e avanzassero con calma. Questo avveniva, si ritiene, per percorrere la minore distanza possibile a piedi ed evitare di andare avanti ed indietro tra luogo ove era situato il rilevatore di presenza e lo spogliatoio.
Il principio cui questa Corte intende rifarsi è quello, generalmente richiamato, secondo cui:
Sez. L, Sentenza n. 1352 del 26/01/2016
Nel rapporto di lavoro subordinato, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria in tema di orario di lavoro di cui alla direttiva n. 2003/88/CE (Corte di
Giustizia UE del 10 settembre 2015 in C-266/14), il tempo necessario ad indossare la divisa aziendale rientra nell'orario di lavoro se è assoggettato al potere di conformazione del datore di lavoro;
l'eterodirezione può derivare dall'esplicita disciplina d'impresa o risultare implicitamente dalla natura degli indumenti, o dalla specifica funzione che devono assolvere, quando gli stessi siano diversi da quelli utilizzati o utilizzabili secondo un criterio di normalità sociale dell'abbigliamento.
(Vedi anche, nello stesso senso, Cass. n. 7738-2018.)
La sentenza appellata riconosce la pertinenzialità dell'attività alla prestazione lavorativa sulla base, pare, di due argomenti: il datore di lavoro ha predisposto un rilevatore di presenze, per giunta ad una certa distanza dallo spogliatoio, per cui si presuppone che, una volta effettuata la timbratura, il tempo successivo sia effettivamente lavorativo;
in secondo luogo, poiché risultava che non si presentasse mai senza divisa, ciò voleva significare che la divisa svolgesse una certa funzione, anche dal punto di vista igienico.
6 Il primo argomento non sembra sorretto da logica inattaccabile: nessun obbligo vi è di predisporre uno spogliatoio posizionato prima del rilevatore di presenze, per fare in modo che la “timbratura” avvenga successivamente alla vestizione, ed anzi l'esperienza insegna che, usualmente, il rilevatore è situato proprio all'ingresso nel luogo di lavoro. Nessuna presunzione, neppure semplice, si può pertanto ricavare in relazione all'esercizio del potere di etero direzione riguardo al tempo relativo per la vestizione. In concreto, poi, è risultato che le modalità di timbratura e vestizione avvenivano in ragione della maggiore comodità per i dipendenti in relazione alla necessità di percorrere un tratto di strada a piedi, tanto è vero che le modalità si invertivano in uscita, sempre per percorrere meno strada.
Il secondo argomento è anch'esso di conseguenzialità non immediatamente evidente e proverebbe troppo: non vi è dubbio che vi fosse obbligo contrattuale di indossare la divisa da lavoro, ma se da ciò derivasse necessariamente la inseribilità nella prestazione lavorativa di quest'attività, non vi sarebbe adito a dubbi di sorta, cosa che invece è, come l'esistenza di diversi precedenti giurisprudenziali attesta. Il problema è,
e continua a restare, quello di accertare se il tempo necessario per indossarla fosse svolto sotto l'esercizio di potere direttivo da parte del datore, o fosse un'attività per lui indifferente, quanto a modi e tempi dell'effettuazione.
Dall'istruttoria svolta risulta, senza contraddizioni, che non vi fosse una pretesa del datore di lavoro di indossare la divisa all'interno dei propri ambienti e che i dipendenti potessero scegliere tra questa ipotesi oppure quella di arrivare da casa con già indosso gli abiti da lavoro, cosa che alcuni facevano, per propria comodità, senza alcuna osservazione in senso contrario da parte del datore di lavoro.
Il riferimento fatto dalla sentenza appellata alla funzione igienica dell'indossare la divisa potrebbe far pensare ad un tentativo di avvicinare il problema degli indumenti da lavoro degli OSS interessati a quello degli infermieri, per i quali esistono alcuni precedenti giurisprudenziali. Anche sul punto l'appello si diffonde, ma il paragone non
è possibile, né corretto, allo stato degli atti: quelli che gli operatori interessati indossavano, erano dei semplici indumenti senza caratteristiche specifiche di protezione o altro, tranne quella di individuare la provenienza da parte del datore di lavoro. In linea generale non è comparabile con quello degli infermieri che, sempre in linea generale ed in assenza di ulteriori elementi, ha caratteristiche specifiche in relazione alle specifiche
7 attività da svolgere e deve rispondere ad altrettanto specifici requisiti tecnici. Anche questo argomento utilizzato dalla sentenza appellata, pertanto, non è probante.
(Irrilevante appare l'affermazione dell'appellato secondo cui il fatto stesso che le divise fossero fornite dalla datrice di lavoro, che provvedeva anche al lavaggio, sarebbe indice di eterodirezione dell'attività di vestizione e svestizione e di una particolare qualità intrinseca dell'abbigliamento in questione. Il fatto di fornire una divisa da lavoro non è altro che un obbligo contrattuale da adempiere, così come quello di provvedere al lavaggio, a meno di non voler corrispondere ai dipendenti indennità economiche per l'attività di lavaggio in proprio delle uniformi di servizio. Da nessun elemento risulta che la valutazione sulla necessità di lavare fosse esercitata dalla datrice di lavoro e non, invece, lasciata all'iniziativa del lavoratore stesso, che vigilava sul buono stato e livello di pulizia della stessa.)
In definitiva, in base al risultato dell'istruttoria, si ritiene che il c.d. “tempo tuta” non fosse oggetto di una specifica ingerenza datoriale e non potesse, perciò, essere compreso nell'orario lavorativo.


2. Eliminazione dagli orari di lavoro del tempo risultante in più al momento del cambio turno ed esistenza e consistenza quantitativa di false attestazioni nei libri sociali, riguardo all'ammontare della prestazione lavorativa di alcuni soggetti.
Per quanto riguarda gli altri elementi in contestazione, ovvero sia l'eliminazione manualmente effettuata dall'orario di lavoro del tempo necessario per il passaggio di consegne all'interno della struttura, l'indicazione per vari dipendenti del godimento di giornate di riposo o permesso, mentre la presenza in servizio risultava dai turni di lavoro, si tratta di circostanze di fatto che, in linea teorica, paiono difficilmente contestabili da parte dell'opponente, dato che, sempre in linea teorica, derivano da riscontri documentali che dovrebbero essere stati specificamente compiuti.
Su questa base, la Corte ha chiesto all' , con apposita ordinanza, di CP_6 elaborare dei conteggi relativi alle proprie pretese, eliminando dagli stessi gli importi dei contributi pretesi in relazione ad c.d. “tempo tuta”, come elemento in grado di poter risolvere entrambi i precedenti punti 1) e 2) in contestazione (ord. 14-4-2021). L' , CP_6 tuttavia, non ha mai adempiuto alla specifica richiesta e questa Corte ha ritenuto di poter risolvere il problema mediante l'effettuazione di una consulenza tecnica, con previa
8 acquisizione della documentazione relativa, emanando perciò l'ordinanza del 1-12-
2021, il cui contenuto si trascrive in quanto utile ai fini della motivazione: “…Che la
Direzione Territoriale del Lavoro di comunichi il contenuto degli Controparte_5 accertamenti che hanno dato luogo al verbale 2015-61874-PCNT-1 del 16-12-2016, ed in particolare i conteggi con cui sono stati specificamente rilevati, per ciascun dipendente, i maggiori orari considerati tempo di lavoro, distinguendo tra tempo-tuta, passaggio di consegne e tempo risultante dal confronto tra il libro unico e le schede di lavorazione verificate.”
All'ordinanza è stato dato adempimento e sono stati inviati gli atti relativi all'accertamento, da ritenersi in copia integrale, consistendo in 173 pagine, compresi avvisi di ricevimento ed appunti vari. L'esame della documentazione, però, mette in evidenza che i conteggi specifici richiesti dalla Corte per poter estrapolare le omissioni contributive effettivamente ritenute sussistenti, molto semplicemente, non esistono.
Il conteggio che si rinviene, invece, è un prospetto in cui, per ogni singolo dipendente viene indicata la cifra complessiva dell'imponibile contributivo per ciascuno accertata, imponibile composto evidentemente dalla sommatoria delle diverse inadempienze riscontrate, di quali e quante fossero, però, si rimane all'oscuro. Non solo non è possibile individuare quali specifiche inadempienze siano state per ciascuno considerate, ma anche non sono conoscibili i giorni in cui sarebbe stata svolta una prestazione lavorativa pur risultando in riposo, o si sarebbe verificato un accavallamento di orario al momento del cambio turno e passaggio di consegne. Queste ultime attività, inoltre, non si può presumere che abbiano caratterizzato tutto il personale, a differenza del “tempo tuta”, che però si ritiene di non considerare prestazione lavorativa. (vedi pagg. 54 ss. del file inviato dalla Direzione di Controparte_3 CP_3
).
[...]
In definitiva, non è possibile giungere ad individuare l'ammontare contributivo che questa Corte ritiene effettivamente dovuto, pur essendo in presenza di alcuni elementi che in astratto giustificherebbero l'esistenza di una omissione.
L'impossibilità di determinare il “quantum” del debito contributivo determina il rigetto integrale delle pretese dell'Istituto e l'accoglimento dell'appello. La sentenza appellata, perciò, deve essere riformata nel senso di cui in motivazione.”
Fin qui la motivazione della sentenza richiamata ex art. 118 disp.att. c.p.c., che
9 si condivide.
Per quanto riguarda quindi il problema del c.d. “tempo tuta”, è risultato che il momento in cui si indossava la divisa non era soggetto alla eterodirezione da parte del datore di lavoro, sia perché era data la facoltà di indossarla anche prima dell'entrata in servizio ed era, perciò, un momento ininfluente riguardo alla prestazione lavorativa, sia perché è risultato essere un comportamento diretto a favorire la maggior comodità e la scelta personale dei dipendenti.
Questa parte del comportamento che si afferma illegittimo del datore di lavoro risulta pertanto essere regolarmente compiuta e non può essere considerato orario di lavoro quello impiegato per indossare o togliere l'uniforme di servizio, composta da casacca e pantaloni senza particolari caratteristiche.
Una parte residua della condotta, secondo l'opinione già espressa da questa
Corte, sarebbe invece astrattamente sanzionabile, ovvero sia quella che nel rapporto si afferma derivante dalla sottrazione anche del tempo di lavoro necessario al passaggio delle consegne al cambio turno. Questa affermazione, però, si scontra con le risultanze in fatto dell'istruttoria e, specificamente, di quelle degli stessi atti dell'accertamento.
Come risulta da quanto sopra, dagli atti non emerge neppure la prova stessa della commissione dei fatti contestati, che devono essere considerati come una somma di illeciti individuali: nessuna indicazione viene fatta riguardo ai soggetti interessati al cambio turno, quando l'operazione tra loro sarebbe avvenuta, ed ancor meno si conosce, anche perché neppure allegato, quanto tempo sarebbe stato sottratto dal datore di lavoro rispetto a quello risultante dalle timbrature dei rilevatori. Nessun documento o prospetto del genere è stato prodotto nella presente controversia e, volendo utilizzare quanto accertato nella sentenza 93-2022, quel che risulta è che per ciascun lavoratore è stato ipotizzato un certo tempo che non avrebbe dovuto essere depennato dagli orari risultanti dalle timbrature, con ciò cumulando i vari elementi e compiendo una vera e propria valutazione complessiva, rispetto alla quale non può neppure essere riconosciuta la natura di fatto accertato con efficacia di fede pubblica.
In definitiva, in relazione a nessun soggetto è stata accertata in modo preciso una irregolare annotazione nei libri aziendali, precisandone i fatti da cui era originata.
Quello che è presente, invece, è una valutazione fatta a spanne dagli accertatori, coinvolgente vari fattori, fondati o no (passaggio consegne, tempo tuta), senza che sia
10 possibile individuarne specificamente alcuno.
In conclusione, l'appello risulta fondato e la sentenza appellata deve essere integralmente riformata, annullando le ordinanze ingiunzione opposte. Le spese seguono la soccombenza, liquidate in base ai valori medi di tariffa.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie l'appello proposto e, in riforma totale della sentenza appellata, annulla le ordinanze ingiunzione opposte.
Condanna l' alla rifusione delle spese di lite in Controparte_3 favore dell'appellante, che liquida in complessivi €. 2.252,00 per il primo grado ed €.
1.923,00 per il giudizio d'appello, oltre al rimborso forfettario del 15%, dei contributi unificati del 1° e 2° grado, IVA e CPA.
Cagliari, 3-11-2023
Il Presidente
Angelo Lucio Caredda
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