REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli sezione lavoro nelle persone dei Sigg. Magistrati
Dott. Piero Francesco De Pietro Presidente
Dott. Stefania Basso Consigliere rel.
Dott. Anna Rita Motti Consigliere ha pronunciato in grado di appello in funzione di Giudice del Lavoro, all'esito dell'udienza del 22/10/2024, tenuta secondo le modalità previste dall'art. 127 ter c.p.c., la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero 1757 dell'anno 2023 del Ruolo
Lavoro/Previdenza
TRA in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e Parte_1
difesa dall'avv. Alessandra Ingangi presso cui è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Michele Zannotti n. 20
Appellante
E
, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio GERARDO con il CP_1
quale elettivamente domicilia in Via Giustiniani 11 Benevento
Appellato

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso questa Corte in data 18.07.2023, ha Parte_1
proposto appello avverso la sent. n. 295/2023 pubblicata in data 20.03.2023, con la quale il Tribunale di Benevento, in funzione di giudice del lavoro, in accoglimento della domanda proposta da così provvedeva: “1) Accoglie la CP_1 domanda e, per l'effetto, dichiara l'instaurazione fra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo parziale per 36 ore settimanali a decorrere dall'1.09.2017 e l'illegittimità della riduzione oraria unilaterale posta in essere dalla 2) accerta e dichiara il diritto di di percepire Parte_1 CP_1 in relazione al rapporto di lavoro di cui al punto 1 una retribuzione commisurata
a un orario di 36 ore settimanali e, per l'effetto, condanna la al Parte_1
pagamento della differenza fra la retribuzione erogata nel mese di settembre 2017
e quella dovuta in relazione alla prestazione effettivamente resa per 36 ore settimanali, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito al saldo, e al risarcimento del danno per il periodo successivo, commisurato alla differenza fra la retribuzione dovuta a far data dal mese di ottobre 2017 per un orario di 36 ore settimanali e quella effettivamente erogata oltre tredicesima, quattordicesima e residuo tfr, per complessivi € 6.700,51 oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di scadenza delle singole poste attive del credito al saldo;
3) condanna la al pagamento in favore di Parte_1 CP_1 delle spese di lite, che liquida in complessivi €1.886,50 oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge, con distrazione ex art. 93 c.p.c.”.
L'appellante lamenta una omessa pronuncia in merito all'eccezione di prescrizione, una erronea accettazione dei conteggi effettuati dal ricorrente (nonostante nello svolgimento del processo il giudice avesse espressamente affermato che la società, con la memoria di difesa, “Contestava specificamente e analiticamente il conteggio”), anche tenuto conto dei crediti vantati dalla stessa società nei confronti del lavoratore a titolo di ferie godute in più ed indennità sostitutiva del preavviso.
Ha concluso chiedendo: “1) dichiarare inammissibile e, comunque, rigettare nel merito la domanda proposta;
in via gradata 2) disporre ctu contabile alla luce di tutti i rilievi tecnici formulati ed in ogni caso detrarre gli importi ictu oculi non dovuti pari ad € 3.607,87 come analiticamente indicati alla pag. 11; scomputare quanto spettante alla per ferie godute in più (€ 580,27) ed indennità Parte_1 sostitutiva del preavviso (€ 301,98), per complessivi € 882,25; 3) emettere ogni necessario, consequenziale provvedimento di giustizia;
4) provvedere come di giustizia per le spese del doppio grado di giudizio”.
Si è ritualmente costituito l'appellato contestando la fondatezza nel merito dell'appello di cui ha chiesto il rigetto.
All'esito dell'udienza odierna – tenuta secondo le modalità previste dall'art. 127 ter c.p.c. – la causa è stata decisa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nel merito, l'appello è parzialmente fondato e, pertanto, deve essere accolto per quanto di ragione. Va preliminarmente evidenziato che il lavoratore, con il ricorso introduttivo, lamentava una illegittima condotta della società che non soltanto aveva provveduto ad una riduzione unilaterale dell'orario di lavoro, ma aveva altresì disposto la sospensione dell'attività lavorativa, ciò che non era mai stato né comunicato né concordato, ma soprattutto aveva inserito in una “atipica” banca ore non le ore eccedenti l'ordinario orario di lavoro, ma quelle rientranti nelle ordinarie ore lavorativa. In virtù di tali inadempimenti chiedeva, quindi, il pagamento delle differenze retributive.
L'appellante non ha censurato nel merito la decisione del Tribunale che ha ritenuto:
- che il ricorrente è stato assunto nell'ambito di una procedura di cambio appalto fra Consorzio CICLAT, quale impresa uscente, e Controparte_2 quale impresa subentrante, ai sensi dell'art. 4, lett. a) del CCNL
Controparte_3
- che nell'accordo del 28.08.2017 si legge espressamente che “Le parti confermano che il cambio di appalto avviene ai sensi dell'art. 4 lett. a) del vigente CCNL richiamato, a seguito del quale le imprese E. P. NL srl e Ge. S. A. P. Srl, quali aziende esecutive dei servizi in appalto di cui la titolarità del contratto è in capo a
assumeranno dal 01.09.2017 tutti i lavoratori Controparte_4
occupati nei servizi di cui alla premessa, nelle realtà territoriali sopra citate come risultanti dagli elenchi allegati … I suddetti lavoratori verranno assunti senza periodo di prova, alle medesime condizioni contrattuali, normative e economiche e mantenendo la medesima sede lavorativa attualmente occupata”;
- che la riduzione unilaterale dell'orario di lavoro, rispetto a quello formalizzato nel contratto individuale è illegittima posto che “E', infatti, pacifico che il datore di lavoro non possa unilateralmente ridurre o sospendere l'attività lavorativa e conseguentemente corrispondere la retribuzione in misura ridotta”, dal momento che “Non costituiscono… cause giustificative del rifiuto della prestazione lavorativa, ovvero della unilaterale sospensione del rapporto di lavoro – con le relative conseguenze in tema di mora credendi del datore di lavoro e dell'obbligo dello stesso di risarcire il danno corrispondente alle retribuzioni dovute nel periodo
– le situazioni ostative riguardanti la persona del datore di lavoro o la gestione o
l'organizzazione dell'impresa, quando queste non rappresentino per il datore di lavoro un'ipotesi di assoluta impossibilità, a lui non imputabile, di collaborare all'adempimento della prestazione dovuta”; - che “la mera allegazione della insufficienza dei fondi stanziati dal – CP_5
peraltro genericamente dedotta e comunque del tutto sfornita di prova– non integra un'ipotesi di assoluta impossibilità di ricevere la prestazione nella misura pattuita dovuta a ragioni non imputabili, ma piuttosto un evento prevedibile e rientrante nel normale rischio della gestione imprenditoriale”;
- che “la resistente non ha assolto all'onere – sulla stessa gravante ai sensi dell'art.
2697, comma 2 c.c., a fronte della provata esistenza del rapporto di lavoro – di aver corrisposto una retribuzione commisurata a un orario di 36 ore settimanali”;
- che “Le ore lavorate mensilmente, risultano, dalle buste paga estremamente oscillanti, diverse quasi tutti i mesi, ma comunque, tenuto conto della ore, CP_6
in misura sempre inferiore alle 36 ore settimanali;
non risulta corrisposta la tredicesima mensilità, che, nelle buste paga 2017, 2018, compare come erogata ma con la voce “RECUPERO GRAT.NAT.”. Analogamente quanto alla quattordicesima 2018”;
- che, premesso che la consiste in un accumulo di ore eccedenti CP_7
l'orario ordinario, retribuite come lavoro straordinario o fruibili successivamente come riposi compensativi o monetizzate, la “ nelle buste paga esibite, Parte_1
indica un numero di ore lavorative che, tenuto conto delle ore indicate come
“anticipo banca ore” e “recupero banca ore anticipate”, sono certamente inferiori alle 36 ore settimanali, mentre utilizza la per retribuire ore di lavoro CP_7 ordinario e non già ulteriori rispetto alle 36 ore settimanali”, comportamento evidentemente illegittimo.
La censura dell'appellante attiene esclusivamente al calcolo delle somme dovute al lavoratore. Pertanto, sulla illegittimità del comportamento tenuto sia con riferimento alla riduzione dell'orario di lavoro, sia con riferimento all'utilizzo della banca ore deve ritenersi caduto il giudicato. Evidenzia, infatti, la società che il giudice ha fatto propri i conteggi del , senza minimamente considerare CP_1
le contestazioni analitiche sollevate sin dalla memoria di costituzione.
Sebbene il giudice non abbia espressamente analizzato le singole contestazioni della resistente, è evidente che non le abbia ritenute fondate considerando, al contrario, “corretti e scevri da vizi” i conteggi del ricorrente.
La decisione appare assolutamente corretta. Ed invero, dall'analisi della documentazione prodotta dalle parti (buste paga e bonifici) emerge chiaramente che, nell'effettuare i conteggi, il lavoratore ha realmente computato quanto gli è stato corrisposto e quanto, invece, era dovuto.
In primo luogo, con riferimento all'ammontare della retribuzione di base, le somme riportate nei conteggi sono pedissequamente corrispondenti sia alle somme riportate in busta paga (almeno quelle iniziali) che a quelle previste dal C.C.N.L. di riferimento: retribuzione tabellare € 659,21; indennità di contingenza € 513,96; int. prov. € 8,40; E.D.A.R. € 20,00; indennità forfettaria mensile ex art. 22 C.C.N.L. €
54,39. La somma di tutti tali elementi retributivi divisa per il divisore convenzionale
(173), dà appunto una paga oraria di € 7,32.
Anche con riferimento agli “errori di calcolo”, la contestazione risulta destituita di fondamento: a prescindere dalla considerazione che il sol fatto che per determinati mesi sia richiesta una differenza esigua (ad es. nel mese di febbraio 2019 richiesta una differenza di € 2,40) non implica di per sé che il conteggio sia errato (non avendo l'appellante specificato perché vi sarebbe un errore nel calcolo), va rimarcato che se anche il lavoratore avesse ammesso di aver ricevuto una retribuzione superiore (ad es. € 28,88 per il mese di settembre 2018, secondo la prospettazione dell'appellante, ciò che non risponde al vero, posto che tale somma
è individuata come somma da percepire e non percepita), ciò al contrario al più dimostrerebbe una sua correttezza nell'elaborazione delle somme dovute.
Ancora: per ciò che attiene ai periodi di malattia, la contestazione oltre che generica
(“nessuna riduzione di orario e retribuzione può essere computata per i mesi di novembre 2017; gennaio, febbraio, marzo e luglio 2018; marzo, aprile, luglio ed agosto 2019, così come per quelli a seguire, in quanto il ricorrente è stato in malattia” senza specificare quanti giorni in malattia è stato il lavoratore) è anche destituita di fondamento posto che dalle buste paga risultano periodi nei quali non vi è stata alcuna assenza per malattia (v. febbraio 2018). Ma in ogni caso, non si può non rimarcare che i primi tre giorni di malattia devono essere pagati direttamente dal datore di lavoro, in disparte la considerazione che lo stipendio durante la malattia può non corrisponde al 100% della retribuzione prevista per il lavoratore, ma varia a seconda della tipologia di professione, della tipologia di malattia contratta e specificata dal certificato medico e dagli accordi del CCNL di appartenenza o da accordi interni all'azienda. Tutti aspetti completamente trascurati e in alcun modo allegati. Analogamente generica si palesa la censura relativa ai periodi di F.I.S.: nessuna allegazione viene, infatti, fatta in merito all'ammontare della riduzione oraria, alla eventuale comunicazione ai lavoratori e alle OO.SS. o alla eventuale rotazione dei lavoratori per la collocazione nel fondo. E ciò senza contare che dall'analisi delle buste paga di marzo ed aprile 2019 vi sono anche ore di collocazione in “banca ore” effettuate, evidentemente, non con riferimento alle ore eccedenti quelle ordinarie.
E, comunque, in ogni caso, dai conteggi emerge che anche i periodi in F.I.S. sono stati presi in considerazione.
Sempre infondata è anche l'eccezione relativa al T.F.R. che il lavoratore ha correttamente conteggiato prendendo in considerazione la retribuzione dovuta per le ore lavorative pattuite in contratto non corrisposte e riconosciute come dovute dal giudice (e sul punto – come sopra rimarcato - non vi è contestazione in merito alla illegittimità del comportamento della società), ma oltretutto ha anche sottratto la somma riconosciuta come dovuta direttamente dalla datrice di lavoro ed effettivamente corrisposta.
Anche la contestazione relativa alle somme ritenute dal giudice dovute a titolo di tredicesima e quattordicesima mensilità è infondata.
Sul punto basti evidenziare che nei conteggi la parte ha tenuto conto, da un lato, delle disposizioni contrattualcollettive che stabiliscono che l'ammontare di tali mensilità supplementari è pari all'importo di una mensilità e, dall'altro lato, delle somme effettivamente percepite a tale titolo come risultanti anche dai bonifici e dalle buste paga.
Infine, infondata si palesa l'eccezione di prescrizione implicitamente superata dal giudice di primo grado.
Premessa la pacifica applicazione del termine quinquennale di prescrizione ai crediti retributivi, la questione posta d'appellante attiene al dies a quo.
Ebbene, anche alla luce della sent. n. 26246/2022 della Suprema Corte, deve ritenersi che il termine di decorrenza coincida con la data di cessazione del rapporto.
Secondo la Corte, infatti, alla luce del disposto della L. 92/2012 che ha modificato l'art. 18 dello statuto dei lavoratori prevedendo una tutela non più piena come quella precedente, il termine di prescrizione non può che decorrere dalla cessazione del rapporto, fatti salvi quei crediti maturati e prescritti prima dell'entrata in vigore della suddetta legge. Nel caso di specie, iniziato il rapporto in data 01.09.2017 e cessato in data
29.02.2020, il termine di prescrizione è stato interrotto con la notifica del ricorso introduttivo di primo grado, notifica effettuata in data 25.10.2022.
Ma anche l'eccezione di compensazione risulta in parte destituita di fondamento.
In particolare, per ciò che attiene ai giorni di ferie goduti in più – secondo la prospettazione di parte appellante – va rimarcato che il computo è stato effettuato partendo, erroneamente, dal presupposto della legittimità dell'utilizzo della “banca ore”, legittimità che è stata, invece, sconfessata dal giudice di primo grado senza che sul punto alcuna censura fosse avanzata con l'atto di appello.
In relazione alla indennità sostitutiva del preavviso, invece, non ci si può esimere dal considerare il comportamento delle parti.
Ed invero, è incontestato (e comunque provato) che il lavoratore ha rassegnato le proprie dimissioni in data 28.02.2020 con decorrenza dal giorno successivo e che la società aveva avviato, a mezzo comunicazione datata 01.10.2019, una procedura di licenziamento collettivo.
Secondo l'appellato, la società avrebbe volontariamente ritardato la conclusione di tale procedura “costringendolo” a rassegnare le proprie dimissioni per ottenere – con decorrenza del 01.03.2020 – l'assunzione alle dipendenze della P.A.
Tuttavia, al riguardo, deve rilevarsi che il D.M. n. 1074 del 20.11.2019 e il D.D.G.
n. 2200 del 06.12.2019 prevedevano - come scadenza ultima per la presentazione delle domande di partecipazione alla selezione - la data del 31.12.2019.
Orbene, il lavoratore non ha in alcun modo provato né di aver partecipato alla procedura selettiva, né di essere risultato vincitore, né tanto meno di essere stato convocato per la stipula del contratto di lavoro. Inoltre, egli si è limitato ad affermare – senza al riguardo fornire alcuna prova – di aver più volte sollecitato la società a concludere la procedura.
Cosicché – se anche in linea teorica un comportamento ostruttivo da parte del datore di lavoro può, a determinate condizioni, rendere giustificate le dimissioni senza preavviso – nel caso di specie l'assoluta assenza di qualsivoglia materiale probatorio induce a ritenere fondata la richiesta di parte datoriale.
Pertanto, dalla somma indicata dal giudice di primo grado deve essere scomputata la somma di € 301,98 come calcolata dalla società e non contestata dal lavoratore. L'accoglimento soltanto parziale dell'appello e, per altro, anche in misura estremamente ridotta, induce alla compensazione delle spese del grado, ferme restando le spese come liquidate dal Tribunale per il primo grado.


P.Q.M.


La Corte così provvede: 1) accoglie parzialmente l'appello e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata che nella restante parte conferma, condanna al pagamento della somma di € 6.398,53 in luogo della Parte_1 somma di € 6.700,51 liquidata dal Tribunale. Compensa le spese del grado.
Il consigliere est. Il Presidente
Dott.ssa Stefania Basso Dott. Piero Francesco De Pietro