REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ROMA
IV SEZIONE LAVORO in persona dei signori magistrati:
dott. Glauco ZACCARDI Presidente dott.ssa Isabella PAROLARI Consigliere dott.ssa Sara FODERARO Consigliere rel.
ha pronunciato all'udienza del 25 febbraio 2025, mediante lettura in aula del dispositivo ai sensi dell'art. 437 c.p.c., la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 3904 del Registro Generale Lavoro dell'anno 2021
TRA
, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Parte_1
Alessandro Rizzo,
APPELLANTE
E
e , rappresentati e difesi dall'avv. Controparte_1 Controparte_2
Rossella Lonetti,
APPELLATI
OGGETTO: appello avverso sentenza del Tribunale di Roma n. 6355/2021 del 30.6.2021
CONCLUSIONI: come in atti

MOTIVI IN FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 1.2.2020, e hanno Controparte_1 Controparte_2
convenuto in giudizio chiedendo accertarsi il loro diritto ad essere assunti con Parte_1
inquadramento nel profilo professionale di Dirigente Sistemi Informativi sin dal 1.1.2012; accertarsi quindi il loro diritto al risarcimento del danno conseguente al ritardo nell'assunzione alle dipendenze di per il periodo 30.12.2011 – 22.12.2014; condannarsi la resistente a corrispondere Parte_1
di conseguenza alla la somma complessiva di € 294.953,93 a titolo di mancate retribuzioni e CP_1
mancato TF (rispettivamente, in ragione di € 275.889,94 ed € 19.063,99), essendo cessato il rapporto di lavoro in data 31.12.2018, e al la somma di € 275.889,94 a titolo di mancate CP_2
retribuzioni, oltre accessori, con ogni conseguenza in ordine al versamento dei contributi previdenziali, e vittoria di spese.
1 A sostegno della pretesa hanno esposto: di essere risultati idonei – rispettivamente al 2° e
3° posto – nella graduatoria approvata con d.d. n. 363/2007 di un concorso pubblico bandito nel 2005 dal Comune di per il conferimento di 1 posto nel profilo professionale di Dirigente Sistemi Pt_1
Informatici e Telematici; di aver impugnato con successo, mediante ricorso al Tar del Lazio, la deliberazione di Giunta Capitolina n. 194/2011 per la parte in cui, disposta l'assunzione di 2 dirigenti del medesimo profilo professionale dei ricorrenti, aveva stabilito il ricorso ad “apposite procedure concorsuali” – poi effettivamente bandite con d.d. n. 3099/2011 – anziché allo scorrimento della graduatoria, tuttora vigente, nella quale i medesimi erano collocati tra gli idonei;
di aver proposto altresì ricorso per ottemperanza, al fine di conseguire l'esecuzione della sentenza di merito n.
3532/2012 del TAR Lazio ad essi favorevole, ottenendo all'esito del detto giudizio di ottemperanza, definito con sentenza n. 5900/2013, la nomina di un commissario ad acta mediante l'ulteriore sentenza n. 3820/2014; di essere stati infine assunti dal in data 22.12.2014 in virtù della CP_3
rideterminazione della dotazione organica del personale dirigente deliberata con d.G.C. n. 268/2014, nelle more dell'intervento sostitutivo del commissario ad acta nominato.
Hanno lamentato pertanto di avere subito un rilevante danno a causa del ritardo nell'instaurazione del rapporto di lavoro, instaurazione cui il avrebbe dovuto procedere sin CP_3
dal 30.12.2011 (data di emanazione del bando di concorso emanato in esecuzione della delibera n.
194/2011, del quale avevano ottenuto l'annullamento) o al più tardi dal 1.1.2012 (data individuata dalla medesima delibera per l'assunzione del personale di qualifica dirigenziale).
si è costituita chiedendo il rigetto del ricorso. Parte_1
A tal fine ha dedotto che: nel caso di specie, il diritto soggettivo degli idonei allo scorrimento della graduatoria concorsuale si era perfezionato non con l'annullamento – ad opera della sentenza n.
3532/2012 del Tar del Lazio – del nuovo bando di concorso emanato nel 2011 ma, secondo i principi enunciati da Cass. SS.UU. n. 19595/2012 e Ad. , soltanto con la d.G.C. n. Controparte_4
268/2014, con la quale l'amministrazione si era determinata all'assunzione dei due dirigenti ricorrenti, individuando altresì le modalità dell'assunzione ed approvando il programma triennale del fabbisogno di personale di area dirigenziale per il periodo 2014-2016; era peraltro erronea la quantificazione del danno risarcitorio operata da controparte giacché, da un lato, le spettanze dovute andavano calcolate applicando non la retribuzione di 1° fascia bensì la retribuzione minima prevista per i dirigenti dall'art. 5, co. 3 CCNL 2008-2009 e, dall'altro, doveva detrarsi l'aliunde perceptum, ovvero quanto percepito dai ricorrenti nel periodo di interesse in qualità rispettivamente di docente e consulente dell'INAIL – la – e di dipendente dell'INPS – il –, mediante CP_1 CP_2
accertamento da operarsi previo ordine di esibizione delle relative dichiarazioni dei redditi.
All'esito del giudizio di primo grado, con la sentenza impugnata, il Tribunale di Roma ha accolto il ricorso, condannando la resistente al risarcimento del danno da ritardo, quantificato nella
2 somma corrispondente alle retribuzioni erogate ai dirigenti comunali di pari inquadramento rapportate al periodo dal 30.12.2011 al 21.12.2014, al netto di quanto percepito dai ricorrenti in ragione delle attività lavorative svolte nel medesimo periodo.
Avverso tale sentenza ha proposto appello chiedendone la riforma. Parte_1
Ha lamentato a tal fine: l'erroneità della pronuncia per aver qualificato come diritti soggettivi, anziché come interessi legittimi, le posizioni soggettive dei ricorrenti, riconoscendo pertanto altrettanto erroneamente il loro diritto al risarcimento del danno;
e ha inoltre eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, in favore dell'INPS, con riguardo al risarcimento riconosciuto alla per il danno da mancata corresponsione del TF. CP_1
Gli appellati si sono costituiti, insistendo per la conferma della sentenza impugnata. A tal fine, hanno ribadito da un lato la natura di diritto soggettivo della pretesa dei ricorrenti allo scorrimento della graduatoria, essendosi l'amministrazione determinata con d.G.C. n. 194/2011 ad assumere n. 2 dirigenti a decorrere dal 1.1.2012; e hanno dedotto, dall'altro, l'irrilevanza dell'eventuale qualificazione della posizione soggettiva degli appellati come interesse legittimo, stante la risarcibilità anche dell'interesse legittimo e ferma in ogni caso nella fattispecie la giurisdizione del giudice ordinario adito, ormai coperta da giudicato interno;
hanno insistito in definitiva per la spettanza del diritto al risarcimento dei danni patiti dai ricorrenti con decorrenza dal
1.1.2012, considerato che lo scorrimento della graduatoria si palesava nella fattispecie quale unica modalità di assunzione in concreto praticabile per l'amministrazione e che la d.G.C. n. 194/2011 aveva espressamente individuato nel 1.1.2012 la decorrenza delle nuove assunzioni di personale dirigenziale;
hanno ammesso, sul quantum, l'errore materiale in cui il giudice di prime cure era incorso (avendo liquidato il danno patito dalla in € 277.889,93 anziché in € 275.889,93, come CP_1
indicato in ricorso), ribadendo tuttavia la legittimazione passiva dell'appellante – quale responsabile civile – anche per il risarcimento a titolo di mancato TF, rispetto al quale l'eccezione della detrazione dell'aliunde perceptum dalla base di calcolo si palesava nuova e comunque infondata, non essendo la una lavoratrice dipendente e non avendo pertanto percepito TF nel periodo di CP_1
mancata assunzione.
In corso di causa, all'udienza del 25.6.2024, sulla scorta della recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 5166/2024, l'appellante ha sollevato eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.
Concesso sul punto termine per note, la causa, matura per la decisione, è stata definita all'udienza del 25.2.2025 mediante lettura del dispositivo.
2. Ebbene, in via preliminare, deve dichiararsi inammissibile in questa sede l'eccezione di difetto di giurisdizione, eccepita dall'appellante solo tardivamente all'udienza del 25.6.2024.
3 Come dalla medesima parte riconosciuto re melius perpensa nelle note autorizzate del
20.1.2025, infatti, sulla questione della giurisdizione è ormai sceso il giudicato interno, giacché la relativa eccezione non è stata tempestivamente sollevata come motivo di impugnazione avverso la sentenza di primo grado la quale, pronunciando nel merito della domanda, ha implicitamente riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario.
In tal senso si è infatti ormai consolidata l'interpretazione dell'art. 37 c.p.c., anche nel testo anteriore alla modifica di cui al d. lgs. n. 149/2022, applicabile ratione temporis al caso di specie.
La Corte di Cassazione ha infatti chiarito che “Allorché il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, la parte che intende contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, eventualmente in via incidentale condizionata, trattandosi di parte vittoriosa;
diversamente, l'esame della relativa questione è preclusa in sede di legittimità, essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione. Il giudicato interno sulla giurisdizione, infatti, si forma tutte le volte in cui il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando anche implicitamente la propria giurisdizione, e le parti abbiano prestato acquiescenza a tale statuizione, non impugnando la sentenza sotto questo profilo, sicché non può validamente prospettarsi la insorgenza sopravvenuta di una questione di giurisdizione all'esito del giudizio di secondo grado” (Cass. n. 36695/2022).
Il ricorso in appello va pertanto esaminato nel merito.
3. Con il primo motivo di impugnazione, parte appellante lamenta che la sentenza di primo grado sarebbe erronea “nella parte in cui equiparando i ricorrenti, quali meri idonei, ai vincitori di un concorso pubblico, riconosce loro il diritto soggettivo all'assunzione e, conseguentemente, il risarcimento del danno per ritardata assunzione”.
Secondo l'appellante, infatti, “la giurisprudenza su cui si fonda il percorso logico- giuridico seguito dal Tribunale di Roma, ed, in particolare, la richiamata sentenza della Cass. n.
9807/2012, attiene alla fattispecie relativa allo scorrimento della graduatoria in favore dei vincitori di una procedura concorsuale pubblica. Nel caso che ci occupa, invece, siamo di fronte alla diversa fattispecie relativa allo scorrimento della graduatoria in favore di meri idonei (i ricorrenti)”.
Invocando le pronunce del Consiglio di Stato n. 6985/2006 e n. 5559/2017, argomenta al contrario l'appellante che, “Secondo autorevole corrente giurisprudenziale l'idoneo non vincitore in un concorso pubblico non vanta un diritto soggettivo all'assunzione ma una mera aspettativa in tal senso, atteso che l'Amministrazione conserva un'ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà,
e non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell'espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione della posizione in organico”.
4 3.1. Ebbene, rileva in proposito il Collegio che dagli atti del giudizio di primo grado e, in particolare, dalla prospettazione dei fatti articolata dagli allora ricorrenti, si evince che essi hanno fondato la propria pretesa – azionandola quale diritto soggettivo – non su una generica aspettativa allo scorrimento della graduatoria in quanto candidati risultati idonei ad un concorso, bensì sulla determinazione adottata dall'amministrazione con la d.G.C. n. 194/2011 di assumere n. 2 dirigenti del medesimo profilo professionale per cui era stato bandito il precedente concorso del 2005 (in cui gli odierni appellati erano risultati idonei), delibera con la quale è stata fissata nell'1.1.2012 la data di assunzione dei nuovi dirigenti, e contestualmente approvato il piano assunzionale per il periodo
2011-2013.
Ciò posto, se è pur vero che il giudice di prime cure ha erroneamente richiamato la giurisprudenza relativa al diritto soggettivo all'assunzione dei vincitori di concorso, è tuttavia vero altresì che – come eccepito dagli appellati – nel caso di specie la posizione soggettiva da essi azionata va in ogni caso qualificata come diritto soggettivo e non quale mera aspettativa oppure interesse legittimo allo scorrimento di graduatoria giacché, come già ritenuto da questa Corte con la sentenza n. 4611/2023 in controversia vertente tra ed altri candidati risultati idonei in Parte_1
precedente concorso parimenti pretermesso dalla d.G.C. n. 194/2011 (sentenza che si richiama anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.), “il diritto all'assunzione … trovava il suo fondamento nella necessità espressa con la delibera della Giunta comunale n. 1941/2011 [rectius n. 194/2011] di coprire 5 posti dirigenziali.
Infatti, era libera di decidere o meno se assumere tali figure apicali, ma, Parte_1
una volta che si era determinata ad assumere nuovo personale, non era libera di scegliere lo strumento assunzionale, essendo soggetta a precisi vincoli giuridici e, in particolare, dovendo tenere conto dei diritti che potevano vantare i soggetti - come gli odierni appellati - che versavano in una determinata situazione …, segnatamente verificando se vi fossero concorsi banditi per gli stessi posti da ricoprire, le cui graduatorie risultavano ancora vigenti.
In quest'ottica, sussisteva un diritto soggettivo degli idonei in graduatoria, che poteva essere sacrificato solo in presenza di un superiore interesse pubblico e che, in difetto di cause ostative, doveva essere necessariamente rispettato;
diritto soggettivo, questo, che non viene, però, a giuridica esistenza nel momento in cui si procede all'assunzione, ma esiste sin dal momento della adozione della scelta di assumere - ossia nel momento di indizione del concorso, poi annullato - stante che si era incontrovertibilmente accertato che non vi era alcun valido motivo per impedire lo scorrimento (tanto che, una volta soccombente nel giudizio davanti al giudice amministrativo, il non ha potuto esimersi dal procedere allo scorrimento non sussistendo alcuna circostanza CP_3
ostativa, mentre il fatto che siano state necessarie azioni giudiziarie è irrilevante ai fini della
5 insorgenza del diritto, palesando piuttosto che il datore aveva perseverato nel suo errore per tre anni, impedendo ai lavoratori di essere assunti a tempo debito)”.
Ed ancora, secondo un'ulteriore pronuncia di questa Corte concernente altra concorrente idonea in graduatoria, lesa dalla medesima delibera n. 194/2011 (sent. n. 4973/2017, che parimenti si richiama ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.), “il diritto all'assunzione della ricorrente in prime cure
… [è] maturato per effetto della summenzionata delibera 194/2011 che con atto di indirizzo non ha solo dato atto del fabbisogno di personale dirigente in base alle vacanze di organico riscontrate, ma ha provveduto ad approvare il piano di assunzioni per il triennio 2011-2'13, altresì autorizzando, con decorrenza dall'anno 2012, le assunzioni programmate di dirigenti a tempo determinato secondo le priorità motivate dalle esigenze organizzative e di servizio dell'amministrazione.


5.8. Non appare perciò condivisibile l'assunto … secondo il quale sarebbe in ogni caso necessario un successivo provvedimento, sorretto da adeguata motivazione, con il quale si intenda dare corso allo scorrimento della graduatoria, in quanto trattasi di istituto già compreso dall'ordinamento positivo come regola generale per il reclutamento del personale delle amministrazioni pubbliche, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico la cui sopravvenienza, al di là dei richiami generici alla giurisprudenza amministrativa e del Supremo Collegio formatesi in materia, non è stata specificamente dedotta dalla difesa dell'amministrazione resistente”.
Il motivo di impugnazione, per quanto fondato sotto il profilo di una erronea motivazione della sentenza di primo grado, non può dunque portare alla sua riforma in punto di qualificazione della posizione soggettiva azionata, peraltro consolidatasi in capo agli interessati in virtù dell'adozione della delibera n. 194/2011 sin dalla data del 1.1.2012 da essa stabilita per l'assunzione dei nuovi dirigenti, e certamente lesa dal ritardo con cui l'amministrazione ha proceduto all'assunzione solo nel settembre 2014, dopo le pronunce del giudice amministrativo e la nomina del commissario ad acta.
4. Con il secondo motivo di gravame, l'appellante lamenta che il Tribunale avrebbe erroneamente calcolato in sentenza gli importi da corrispondere alla a titolo di retribuzioni, CP_1 avendo detratto l'aliunde perceptum dall'importo di € 277.889,93 anziché da quello di € 275.889,94 indicato nel ricorso introduttivo del giudizio, con conseguente erronea liquidazione del danno da omesse retribuzioni in € 113.109,93, anziché in € 111.109,94.
Inoltre, lamenta che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non sarebbe dovuto alla l'importo di € 19.063,99 “a titolo di TF”, in quanto “per i dipendenti pubblici CP_1 il TF non viene versato direttamente dalla P.A. datrice di lavoro, bensì dall'ente previdenziale, nella fattispecie l'INPS”.
6 Infine, deduce che la somma dovuta a titolo di TF “non può corrispondere ad €
19.063,99, erroneamente quantificata dal giudice in relazione alla domanda iniziale di controparte
(€ 275.889,94), ma dovrà essere ricalcolata in proporzione alla somma effettivamente erogata in favore della Dr.ssa € 111.109,94 anziché € 113.109,93”. CP_1
4.1. Ebbene, la prima di tali doglianze è fondata, come riconosciuto dalla stessa parte appellata.
Gli allora ricorrenti, nel proprio atto introduttivo, avevano infatti chiesto la condanna di controparte al pagamento della somma di € 275.889,94 a titolo di risarcimento da mancate retribuzioni, di tal ché il danno patito dalla a tale titolo, detratto l'aliunde perceptum di € CP_1
164.780,00, va calcolato in € 111.109,94.
4.2. La seconda doglianza è invece senz'altro infondata.
Gli odierni appellati hanno infatti spiegato domanda di risarcimento danni da ingiusta perdita della retribuzione diretta e differita, azionando pertanto una responsabilità aquiliana dell'amministrazione appellante derivante dall'ingiusta lesione del loro diritto alla retribuzione ed al
TF, di tal ché è chiamata a rispondere anche del danno da perdita del TF non quale Parte_1
datore di lavoro ovvero quale soggetto istituzionalmente preposto all'erogazione del trattamento in favore dei dipendenti pubblici, bensì in qualità di responsabile dell'illecito aquiliano.
4.3. Per analoghe ragioni, non può essere accolta neppure l'ultima doglianza.
Giacché gli appellati non hanno azionato un'obbligazione di natura retributiva, pur differita, bensì un'obbligazione risarcitoria, la liquidazione in misura ridotta del danno da perdita delle retribuzioni non può incidere di per sé sulla liquidazione del danno da perdita del TF, come invece sarebbe avvenuto se fossero state rideterminate in minor misura le voci retributive costituenti la base di calcolo del TF.
Peraltro, nella specie, ove pure si volesse accedere alla prospettazione di parte appellante, osterebbe all'accoglimento della relativa domanda la circostanza che la liquidazione delle spettanze dovute alla nella somma ridotta di € 111.109,94 non è dipeso a monte da un erroneo conteggio CP_1
delle voci retributive (ciò che imporrebbe una riparametrazione anche del TF), bensì dalla detrazione dell'aliunde perceptum, il quale non potrebbe certamente incidere sulla base di calcolo del
TF e neppure essere portato in detrazione dal TF, non risultando che la abbia percepito CP_1
alcunché a tale titolo in virtù di eventuali rapporti di lavoro subordinato, nella specie non dedotti né dimostrati.
5. L'appello va dunque respinto, dovendo essere accolta esclusivamente la domanda di correzione dell'errore materiale e di calcolo contenuto nella sentenza di primo grado, giacché il danno per mancate retribuzioni in favore della va liquidato in € 111.109,94, anziché € 113.109,93 CP_1
7 come erroneamente indicato in sentenza, di tal ché il danno complessivo (inclusivo del TF, come correttamente calcolato in € 19.063,99) va in definitiva rideterminato in totali € 130.173,93.
Stante il rigetto dell'appello, le spese di lite del presente grado vanno poste a carico dell'appellante mentre può essere confermata la regolazione e liquidazione delle spese di lite del giudizio di primo grado.


P.Q.M.



La Corte, a correzione dell'errore materiale da cui risulta affetta la sentenza impugnata, che per il resto conferma, così provvede:

1. dispone che, nella sentenza impugnata:
- ove si legge “€ 277.889,93”, deve leggersi invece “€ 275.889,94”;
- ove si legge “€ 113.109,93”, deve leggersi invece “€ 111.109,94”;
- ove si legge “€ 132.173,92”, deve leggersi invece “€ 130.173,93”;

2. rigetta per il resto l'appello;

3. condanna parte appellante alla refusione in favore di parte appellata delle spese di lite del presente grado, che liquida in € 8.000,00 a titolo di compensi, oltre oneri accessori come per legge, da distrarsi in favore del procuratore costituito, dichiaratosi antistatario;

4. dà atto che sussistono, per l'appellante, le condizioni oggettive richieste dall'art. 13, co. 1- quater, d.P.R. n. 115/2002 come modificato dalla l. n. 228/2012, per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione.
Così deciso in Roma, lì 25 febbraio 2025

IL CONSIGLIERE ESTENSORE dott.ssa Sara Foderaro
IL PRESIDENTE
dott. Glauco Zaccardi

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