REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Manuela Saracino - Presidente relatore
Dott. Pietro Mastrorilli - Consigliere
Dott. Elvira Palma - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 499/2021
TRA
Parte_1
Rappresentato e difeso dall'Avv. V. Costa
APPELLANTE
E
Controparte_1 CP_2
Rappresentato e difeso dall'Avv. F. Lozupone

APPELLATO e appellante incidentale

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con sentenza del 9.3.2021 il Tribunale del Lavoro di Foggia accoglieva per quanto di ragione la domanda proposta da nei confronti dell' Parte_1 [...]
Per
Padre da e, a Controparte_3 CP_4 seguito di CTU contabile, rideterminava in ragione di € 26.184,73 (in luogo di € 25.793,83)
l'ammontare del tfr da accantonarsi in favore del ricorrente. 2. Avverso tale sentenza l' proponeva appello con ricorso depositato in data Parte_1
8.4.2021.
L si costituiva e proponeva appello incidentale avverso la medesima sentenza. CP_1
Era ammessa CTU e, acquisiti i documenti prodotti dalle parti nonché il fascicolo d'ufficio relativo al giudizio di primo grado, all'udienza del 16.11.2023 e all'esito della discussione orale, la causa era decisa come da separato dispositivo.
3.Tanto premesso, l'appello principale è infondato, mentre va accolto, per quanto di ragione, quello incidentale proposto dall' CP_1
Va premesso che con ricorso ritualmente notificato la parte indicata in epigrafe conveniva in giudizio l' al fine di ottenere l'accertamento Controparte_1 dell'esatto ammontare del tfr da accantonare in suo favore sulla scorta di tutti gli emolumenti fissi e continuativi corrisposti nel corso del rapporto di lavoro (quantificato nella busta paga del mese di novembre 2015 nell'insufficiente misura di euro 25.793,83, in violazione dell'art. 2120 c.c.).
L'Ospedale si costituiva in giudizio contestando le avverse allegazioni e concludendo per il rigetto della domanda.
Ammessa ed espletata una consulenza tecnica d'ufficio, con la sentenza impugnata in questa sede di gravame il Tribunale del lavoro di Foggia accoglieva la domanda e, per l'effetto, rideterminava in ragione di € 26.184,73 (in luogo di € 25.793,83) l'ammontare del tfr da accantonarsi in favore del ricorrente.
4. Con il primo motivo il lavoratore, appellante principale, censura la sentenza di primo grado per non avere incluso nella base di calcolo del tfr gli importi percepiti nel corso del rapporto di lavoro a titolo di indennità di mensa.
Con il secondo motivo (a cui, tuttavia, ha rinunciato nel corso del giudizio) lamenta l'erroneità dell'elaborato peritale nella parte in cui ha omesso di inserire nel calcolo del TFR le indennità professionali specifiche, tra cui le indennità di rischio radiologico.
Con l'appello incidentale l' si duole dell'omessa valutazione, da parte del CP_1
Tribunale, della propria doglianza sulla non computabilità nella base di calcolo del tfr dei compensi percepiti dal lavoratore a titolo di compartecipazioni/incentivazioni, in quanto collegati a prestazioni libero professionali eseguite in “plus orario”, non obbligatorie e svolte con caratteristiche di autonomia ed in regime di parasubordinazione, nell'ambito di un rapporto di natura privatistica.
2 Lamenta altresì l'erroneità della statuizione gravata laddove non ha riscontrato le ulteriori osservazioni sollevate dal consulente di parte in ordine all'importo determinato dal CTU.
5. I richiamati motivi – attesa la loro intima reciproca interconnessione – possono essere delibati congiuntamente.
Va premesso che l'art. 46 del CCNL Sanità Pubblica specifica che le voci da includere nella retribuzione annuale utile, in deroga all'art. 2120 c.c., sono: il trattamento economico iniziale di cui alla tabella B, colonna E, prospetto n. 2 del CCNL relativo al 2° biennio economico 2000-2001; le fasce economiche di sviluppo professionale in godimento ai sensi dell'art. 30 del CCNL 7/4/1999; l'indennità integrativa speciale;
la tredicesima mensilità; la retribuzione individuale di anzianità; gli eventuali assegni ad personam;
l'indennità di funzione;
le indennità professionali specifiche;
l'indennità di coordinamento.
Va però precisato che il comma 2 dell'art. 46 indica quale data di entrata in vigore della norma il 31 dicembre 2001.
La formulazione di tale articolo è infatti da inquadrarsi nel passaggio storico dal previgente regime previdenziale al nuovo, caratterizzato dal tfr disciplinato dalla legge n. 297/82, che ne dispone il computo attraverso l'accantonamento annuale della quota di retribuzione corrisposta in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, con esclusione dei rimborsi spese.
Sotto altro profilo è pacifico che il già citato art. 46, nell'indicare espressamente le voci retributive da prendersi a base per la liquidazione del tfr, non ricomprende l'indennità di mensa ma, come detto, il contratto collettivo in questione è entrato in vigore il 31 dicembre
2001, sicché fino a quella data va ribadita l'inclusione dell'indennità di mensa nella base di calcolo del tfr.
Ciò in quanto l'indennità di mensa non può essere considerata come rimborso spese ed è stata corrisposta con continuità durante il rapporto di lavoro.
L'Ospedale obietta che l'inserimento di tale voce nella base di calcolo del tfr non sarebbe comunque consentito dall'art. 3, comma 3, del D.L. n. 333/1992, conv. in L. n. 359/1992, il quale dispone: «Salvo che gli accordi ed i contratti collettivi, anche aziendali, dispongano diversamente, stabilendo se e in quale misura la mensa è retribuzione in natura, il valore del servizio di mensa, comunque gestito ed erogato, e l'importo della prestazione pecuniaria sostitutiva di esso, percepita da chi non usufruisce del servizio istituito dall'azienda, non fanno parte della retribuzione a nessun effetto attinente a istituti legali e contrattuali del
3 rapporto di lavoro subordinato».
Vero è che il successivo comma 4 del medesimo art. 3 fa salve, a far data dalla loro decorrenza, le disposizioni degli accordi e dei contratti collettivi, anche aziendali, pur se stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore del citato D.L., che prevedono limiti e valori convenzionali del servizio di mensa e dell'importo della prestazione sostitutiva di esso percepita da chi non usufruisce del servizio istituito, a qualsiasi effetto attinente a istituti legali e contrattuali del rapporto di lavoro subordinato.
Tuttavia, la disposizione in parola attiene soltanto, a ben vedere, all'ipotesi in cui il servizio mensa sia stato attivato presso l'azienda, come può desumersi dal suo inequivoco tenore: vengono infatti adoperati termini come “gestito”, “erogato” ed “istituito” («… il valore del servizio di mensa, comunque gestito ed erogato …»; «… percepita da chi non usufruisce del servizio istituito dall'azienda ...»), che lasciano in modo chiaro intendere come l'esclusione dal novero delle voci retributive valga solo per l'indennità sostitutiva del servizio in concreto istituito.
Nel caso di specie è pacifico tra le parti che il servizio mensa non sia stato istituito, sicché è da escludere che al rapporto di lavoro in oggetto possa applicarsi l'art. 3 cit.
Sulla nozione di occasionalità che, ai sensi dell'art. 2120 c.c. ratione temporis vigente, rappresenta il discrimen ai fini dell'individuazione delle voci retributive da includere nel computo della base di calcolo del tfr e che, a dire dell'Ospedale, avrebbe dovuto precludere la valutazione del premio di produzione, va premesso che “l'art. 2120, comma 2, c.c., nella formulazione attualmente vigente, nel definire la nozione di retribuzione ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto, non richiede, a differenza del vecchio testo della norma, la ripetitività regolare e continua e la frequenza delle prestazioni e dei relativi compensi, disponendo che questi ultimi vanno esclusi dal suddetto calcolo solo in quanto sporadici ed occasionali, per tali dovendosi intendere solo quelli collegati a ragioni aziendali del tutto imprevedibili e fortuite, e dovendosi all'opposto computare gli emolumenti riferiti ad eventi collegati al rapporto lavorativo o connessi alla particolare organizzazione del lavoro”.
(Cass., Sez. L, Sent. n. 4286 del 4 marzo 2016). Di conseguenza, la prova dell'occasionalità della percezione dei premi di produzione prescinde del tutto dalla limitatezza dell'arco temporale durante il quale detti emolumenti sono stati erogati ovvero dall'esiguità dei relativi importi ma avrebbe postulato l'allegazione e la documentazione della loro correlazione con eventi straordinari ed imprevedibili di cui l' invero, non ha CP_1
4 nemmeno dedotto l'esistenza.
Per quanto attiene alla computabilità della voce 'incentivazione', si osserva che è inconfutabile che il già citato art. 46, nell'indicare espressamente le voci retributive da prendersi a base per la liquidazione del tfr, non ricomprende gli emolumenti percepiti dal lavoratore a titolo di incentivazione e/o compartecipazione, sicché i predetti emolumenti vanno inclusi nel calcolo del trattamento di fine rapporto sino al 31 dicembre 2001 mentre ne vanno esclusi a decorrere dal 1° gennaio 2002.
Sul punto si è già pronunciata questa Corte in fattispecie in tutto sovrapponibili alla presente
(cfr., fra le altre, da ultimo, la sentenza n. 2051/2023), evidenziando come il CTU avesse ritenuto correttamente utile fino a tutto il 31 dicembre 2001 anche la cennata voce retributiva
“fondo incentivazione/compartecipazione”, espressamente riportata in busta paga, in quanto dagli atti non risultava documentazione idonea ad evidenziare che detto emolumento afferisse a prestazioni di natura “autonoma”, tanto più che esso era stato ritenuto utile ai fini della contribuzione e che non vi era alcuna prova che il (datato) contenzioso con Pt_2
l' avesse riguardato in qualche modo (anche) la specifica posizione dell'appellato. Pt_2
Non coglie nel segno l'obiezione con cui l' invocando l'efficacia riflessa del CP_1
giudicato costituito dalla sentenza del Tribunale di Foggia n. 1361 del 13 settembre 1997, vorrebbe escludere dai calcoli odierni ai fini del tfr la menzionata voce per essere già stata qualificata alla stregua di un compenso per una prestazione avente natura autonoma e non già subordinata.
Come già rilevato da questa Corte di Appello (tra le altre, v. la sent. n. 812/2022), con il verbale di accertamento del 29 luglio 1994 l' aveva contestato all' Pt_2 [...]
il mancato pagamento dei contributi su vari proventi, tra cui anche Controparte_1 quelli definiti 'fondo incentivazione' (cfr. pag. 5 del verbale) percepiti dai lavoratori per l'attività resa in regime di plus orario, cioè oltre l'orario di lavoro per le prestazioni ambulatoriali in favore dei pazienti non ricoverati, ed il Tribunale di Foggia, nel confermare quanto già al riguardo deciso dal Pretore di Foggia, ritenne “gli emolumenti in parola non assoggettabili ad imponibile contributivo poiché non riferibili ad attività rientranti nell'ambito della subordinazione dei dipendenti. Si richiamano, pertanto, quelle motivazioni aggiungendo che non ha rilevanza la circostanza che le presenze in regime di plus orario vengano rilevate elettronicamente. La rilevazione dell'orario, infatti, non significa di per sé la sussistenza di una subordinazione qualora, come nel caso di specie, trattasi di attività non
5 obbligatoria, svolta al di fuori dell'orario di lavoro (senza dare diritto a straordinario) e i cui turni sono concordati autonomamente dagli interessati. La rilevazione dell'orario invece serve unicamente per determinare l'entità delle prestazioni ambulatoriali rese oltre l'orario di lavoro e di conseguenza delle quote di compartecipazione che compensano tali prestazioni ai sensi dell'art. 33 dell'accordo collettivo…”.
Ebbene, da questa sentenza non può trarsi la conclusione propugnata dall' poiché - CP_1
posto che l'accertamento da compiere é evidentemente di tipo fattuale ed involge il singolo rapporto di lavoro - non può senz'altro dirsi, non essendovene alcuna prova, che il contenzioso conclusosi con quella (datata) sentenza abbia riguardato la specifica posizione dell'odierna appellata: non si tratta, infatti, di invocare soltanto un principio ma di verificare se quel principio fosse applicabile nel caso concreto, sicché l'unica certezza è che nella fattispecie in esame questo accertamento non sussiste, non avendo la ricorrente partecipato al giudizio in cui l'accertamento si è svolto.
A quanto detto segue che il calcolo del tfr è corretto nei limiti in cui la voce
'compartecipazione' viene ricompresa nella base di calcolo per la sua rideterminazione sino al 31 dicembre 2001.
6.Tutto ciò premesso, questa Corte ha ammesso una consulenza tecnica d'ufficio onde corrispondere ai motivi di gravame avverso la sentenza di prime cure e pervenire alla determinazione della base di calcolo del tfr sulla scorta dei principi innanzi enucleati, disponendo che il CTU procedesse al relativo calcolo in ossequio ai seguenti parametri: a) applicando l'art. 2120 c.c. fino al 31 dicembre 2001; b) tenendo conto delle voci contemplate dall'art. 46 del CCNL Integrativo del CCNL del Personale del Comparto Sanità da tale data in poi;
c) computando l'indennità di mensa percepita dal lavoratore soltanto fino al 31 dicembre 2001; d) tenendo conto dei compensi a titolo di compartecipazione/incentivazione percepiti fino al 31 dicembre 2001; e) tenendo conto di quanto previsto dall'art. 5, comma 2, della L. n. 297 del 1982.
Il CTU ha redatto l'elaborato peritale attenendosi alle indicazioni di questa Corte e, prendendo altresì posizione sulle osservazioni formulate dai difensori del lavoratore, mediante ricalcolo dei conteggi, ha concluso la propria relazione
Alla stregua dei risultati della consulenza (che la Corte fa propri, poiché appaiono correttamente formulati e non sono stati specificamente contestati dalle parti), è emerso che l'importo accantonato in favore del lavoratore è superiore a quello effettivamente spettante.
6 Da tanto deriva che, disatteso il gravame del lavoratore, l'appello incidentale va accolto, con conseguente rigetto, in riforma dell'impugnata sentenza, della domanda avanzata dalla parte ricorrente.
Sul punto, considerata l'originaria dubbiezza della lite - che ha anche comportato la necessità di un approfondimento istruttorio nel corso della presente fase – ricorrono gravi ed eccezionali ragioni di integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.
Le spese processuali di entrambi i gradi del giudizio – liquidate come da infrascritto dispositivo in ossequio ai parametri di cui al D.M. n. 147/2022 (tenuto conto del valore della controversia, dell'impegno profuso e del pregio dell'opera prestata)- nonché le spese delle consulenze tecniche d'ufficio – nella misura già liquidata in corso di causa – seguono la soccombenza dell . Parte_1
Deve darsi atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente , di Parte_1
un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto, spettando all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto con ricorso depositato in data 8.4.2021 da nei confronti dell' Parte_1 Controparte_3
Per
da padre avverso la sentenza n. 1032/2021
[...] Persona_2 emessa dal Tribunale di Foggia, sezione lavoro, in data 9.3.2021, nonché sull'appello incidentale proposto dall'Ospedale con memoria del 30.10.2022, così provvede: rigetta l'appello principale;

Accoglie per quanto di ragione l'appello incidentale e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta integralmente la domanda proposta da;
Parte_1 condanna al pagamento, in favore dell' delle spese del doppio Parte_1 CP_1 grado del giudizio, che liquida, quelle di primo grado in € 1314,00 e quelle di questo grado in € 1500,00, oltre agli accessori di legge;
pone definitivamente e per intero a carico di le spese di c.t.u.. Parte_1
Così deciso in Bari, lì 16.11.2023
7 Il Presidente relatore
Dott. Manuela Saracino

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