REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO
Composta dai Magistrati:
Dott.ssa Elvira Maltese Presidente
Dott.ssa Marcella Celesti Consigliere
Dott.ssa Valeria Di Stefano Consigliere relatore ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 714/2021 R.G. promossa
DA
), in Parte_1 P.IVA_1
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Sara
Bucello, appellante
CONTRO
( ), rappresentato e difeso Controparte_1 C.F._1
dagli avv.ti Salvatore Andolina e Marco Tiralongo, appellato
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 637/2021 il Tribunale di Siracusa accoglieva il ricorso proposto da , dirigente medico presso l'ASP di Siracusa, con il quale il Controparte_1
ricorrente chiedeva condannarsi l datrice di lavoro alla corresponsione Parte_1
1 delle differenze retributive dovute per lo svolgimento delle superiori mansioni di
Responsabile di Noto, a Parte_2 Parte_3
decorrere dal 24.1.2008 e sino al mese di dicembre 2017.
Il giudice rilevava che risultava incontestato che a far data dal 2008, con ripetuti atti emessi in via “provvisoria”, al erano state affidate tutte le attività inerenti CP_1
al ruolo di responsabile di unità operativa semplice, sì come dedotto in ricorso e riteneva che, a prescindere dalla esistenza e dalla legittimità di un provvedimento del superiore gerarchico, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi dell'art. 52, comma 5 del d.lgs. n. 165/2001, il dipendente che aveva svolto mansioni superiori a quelle di inquadramento, aveva diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36
Cost.
Disponeva CTU contabile al fine di quantificare le differenze retributive spettanti al dirigente sanitario per effetto dello svolgimento delle superiori mansioni. Il consulente provvedeva alla redazione di due conteggi: il primo sulla “retribuzione di posizione minima contrattuale unificata”, assumendo quale parametro il CCNL di categoria;
il secondo sulla “retribuzione di posizione aziendale”, tenendo conto della griglia prodotta dall'ASP in sede di operazioni peritali. Il giudice riteneva che il primo conteggio fosse quello più adeguato, sia perché il contratto collettivo rappresentava lo strumento e il parametro più idoneo per determinare il contenuto del diritto alla retribuzione ex art. 36 Cost., sia in considerazione del fatto che l'azienda aveva negato valore formale agli atti amministrativi, quali le disposizioni di servizio, relativi alla vicenda in esame e, dunque, non poteva pretendere di utilizzare le griglie basate su asserite graduazioni delle funzioni disposte con atti amministrativi.
Il Tribunale condannava l'ASP a pagare in favore di , a Controparte_1
titolo di differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori, la somma di €
53.566,20, oltre la maggior somma tra interessi e rivalutazione, oltre le spese di lite.
2 Appellava la sentenza l' soccombente, con ricorso depositato il Pt_1
12.6.2021. Al gravame resisteva . Controparte_1
La causa è stata posta in decisione il 22 febbraio 2024 ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., compiuti i termini assegnati alle parti per il deposito di note telematiche
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.1.Richiamati i motivi di appello da intendersi qui analiticamente trascritti, in sintesi con il primo motivo di gravame, l'ASP lamenta l'errata applicazione, nel caso in esame, della fattispecie del riconoscimento dello svolgimento delle mansioni superiori nel pubblico impiego contrattualizzato ai sensi del d.lgs. n. 165/2001.
Deduce che, nell'ambito del pubblico impiego, lo svolgimento da parte del lavoratore di mansioni superiori rispetto a quelle di inquadramento è irrilevante sia ai fini della progressione di carriera, che ai fini economici, salva l'esistenza di un'espressa disposizione che disponga diversamente. Precisa che, per il personale amministrativo del comparto sanità, l'art. 29, comma 2 del DPR n. 761/1979 riconosce il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, a condizione che le mansioni siano riconducibili a un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante, per il quale non sia stato bandito alcun concorso e che l'incarico sia stato attribuito dall'organo competente, con formale deliberazione.
Pertanto, afferma l'irrilevanza sia dei meri ordini di servizio, che dello svolgimento delle mansioni in virtù di una scelta organizzativa dell'amministrazione che intenda avvalersi dei dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita.
1.2. Con il secondo motivo, l'appellante censura la sentenza di primo grado per l'erronea valutazione della natura giuridica del contenuto delle disposizioni di servizio in atti. Premesso che i suddetti atti sono “dichiarazioni a carattere negativo provenienti da singoli responsabili o da dirigenti dell'ente privi di potere di rappresentanza”,
l' assume che gli ordini di servizio in questione risultano inidonei a provare Pt_1
l'attività effettivamente espletata. Precisa che gli stessi provengono da soggetti non
3 dotati di potere di conformazione, atteso che l'unico soggetto autorizzato per legge e per regolamento aziendale al conferimento degli incarichi e funzioni professionali, peraltro da formalizzarsi nella forma della delibera, è il Direttore Generale.
1.3. Con il terzo motivo di gravame, l'appellante censura la sentenza per l'errata valutazione circa l'unicità del ruolo della dirigenza medica ai sensi dell'art. 15 del d.lgs.
n. 502/1992 e il conseguente principio di equivalenza delle mansioni dei dirigenti.
Posto che la dirigenza sanitaria è collocata in unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello articolato a seconda delle responsabilità professionali e gestionali affidate, l'azienda appellante sostiene che la sostituzione di dirigenti di grado elevato deve essere considerata quale compito già incluso in modo strutturale nella funzione unitaria, per il quale è previsto tutt'al più la corresponsione di un'indennità sostitutiva.
1.4. Infine, censura la sentenza nella parte in cui il giudice ha ritenuto più confacente il primo elaborato peritale redatto dal consulente tecnico d'ufficio.
1.6. L'appellato ha eccepito la nullità dell'appello per nullità della relata di notifica, per errata indicazione del numero della sentenza appellata, per difetto di specificità dei motivi e ha poi svolto le difese nel merito.
2.1.L'appello è fondato per le ragioni di seguito esposte.
Preliminarmente si osserva che le censure sollevate in rito dall'appellato integrano mere irregolarità che non incidono sulla validità dell'atto in quanto certamente sanate dalla conoscenza da parte dell'appellato dell'atto di impugnazione e della sentenza effettivamente impugnata, senza in alcun modo incidere sul diritto di difesa e tenuto conto del tempestivo deposito della procura.
Deve, altresì, rigettarsi l'eccezione di inammissibilità dell'appello per difetto di specificità dei motivi. Al fine dell'ammissibilità dell'atto di appello, l'art 434 c.p.c., nel testo introdotto dal d.l. n. 83 del 2012, richiede che l'atto di appello contenga, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della
4 sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice
(Cassazione civile, sez. lav., 23/04/2019, n. 11187), Nella fattispecie in esame l'appellante ha puntualmente individuato le statuizioni contestate e le ragioni della critica alla sentenza impugnata.
2.2. In applicazione del principio processuale della ragione più liquida che consente di esaminare prioritariamente la questione ritenuta di più agevole soluzione, idonea a condurre alla decisione della causa, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio (cfr ex multis Cassazione civ. 9/9/2022, n. 26634) il collegio ritiene di esaminare prima il terzo motivo di appello, il cui accoglimento è idoneo a definire la causa.
Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, condiviso dal collegio, non possono applicarsi ai dirigenti pubblici, e in particolare ai dirigenti medici, le norme che, nel rapporto di lavoro non dirigenziale, regolano lo svolgimento di mansioni superiori e, segnatamente, l'art. 52 del dlgs n. 165/2001 che riguarda il personale che non riveste qualifica dirigenziale.
L'art. 24 c. 3 del dlgs n. 165/2001 fissa il principio di onnicomprensività della retribuzione del dirigente, stabilendo che il trattamento economico “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa". La dirigenza sanitaria è inserita in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello (D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15) con conseguente esclusione della disciplina dettata dall'art. 52 stante l'equivalenza delle mansioni dirigenziali.
Si richiama al riguardo la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lav.,
28/2/2023, n. 602 i cui principi, condivisi dal collegio, sono applicabili alla fattispecie in
5 esame: “Nel pubblico impiego privatizzato vige il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, in virtù del quale il trattamento economico remunera tutte le funzioni e i compiti attribuiti secondo il contratto individuale o collettivo nonché qualsiasi incarico conferito dall'amministrazione di appartenenza o su designazione della stessa o che sia riconducibile a funzioni e poteri connessi all'ufficio ricoperto
(Cass., Sez. L, n. 32264 del 10 dicembre 2019).
Specificamente, quanto alla dirigenza medica, è stato chiarito che il principio di onnicomprensività della retribuzione, affermato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 24, comma 3, e art. 27, comma 1, nonché dall'art. 60, comma 3, del CCNL comparto dirigenza sanitaria dell'8 giugno 2000, opera inderogabilmente in tutti i casi in cui
l'attività svolta sia riconducibile a funzioni e poteri connessi all'ufficio ricoperto, ed a mansioni cui il dirigente è obbligato rientrando nei normali compiti di servizio, salvi i soli incarichi retribuiti a titolo professionale dall'Amministrazione sulla base di una norma espressa che gliene attribuisca il potere, sempre che ciò non costituisca comunque espletamento di compiti di istituto (Cass., Sez. L, n. 8261 del 30 marzo 2017).
Inoltre, in materia di pubblico impiego contrattualizzato, si è affermato che la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del SSN, ai sensi dell'art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.
(Cass., Sez. L, n. 21565 del 3 settembre 2018). Non è invocabile l'art. 36 Cost., da leggere in combinato disposto con il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 4 e con
6 l'art. 2126 c.c. in quanto, ove la pretesa sia avanzata da un dirigente (e non da un funzionario chiamato a svolgere mansioni dirigenziali) non viene in rilievo l'art. 52 appena citato, bensì l'art. 19 del medesimo decreto legislativo. Il D.Lgs. n. 502 del 1992
(riordino della dirigenza sanitaria) all'art. 15, comma 5, prevede, infatti, che il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa e che alle predette mansioni superiori non si applica l'art. 2103 c.c. Il
D.Lgs. n. 165 del 2001, a sua volta, all'art. 24, prevede che la retribuzione del personale con qualifica dirigenziale è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali e che il trattamento economico così stabilito remunera tutte le funzioni e i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal medesimo decreto. In tale contesto, il trattamento economico è quello stabilito dalla contrattazione collettiva, ivi compreso il trattamento accessorio spettante in caso di conferimento temporaneo di mansioni diverse” (cfr. in senso conforme Cassazione civile, sez. lav., 15/07/2022, n.
22374 Cassazione civile, sez. lav., 16/11/2021, n. 34556, Cassazione civile, sez. lav.,
11/03/2020, n. 6946, Cassazione civile, sez. lav., 19/04/2017, n. 9879, Cassazione civile, sez. lav., 03/09/2018, n. 21565).
Gli stessi principi sono stati ribaditi di recente da Cassazione civile sez. lav., 31/1/2024,
n.2876: “Occorre ribadire che "la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva
7 specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost."
(Cass. n. 21565-2018, che cita, quali precedenti conformi, Cass. nn. 6299-2015; 15577-
2015, 584-2016, 9879-2017; successivamente, nello stesso senso, Cass. nn. 10440-2023;
4983-2022; 33136-2019; 7863-2019; 30913-2018) (…) Il D.Lgs. n. 165 del 2001, all'art. 19 sancisce l'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 c.c. che discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del titolo II, capo II, del medesimo D.Lgs. cui non fa eccezione la dirigenza sanitaria, inserita "in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello (D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15), per la quale la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall'art. 2103
c.c. è ribadita dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15-ter, inserito dal D.Lgs. n. 229 del
1999, nonché dall'art. 28, comma 6, del medesimo CCNL dell'8.6.2000, secondo cui nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto … che data l'equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l'art. 2103 c.c., comma 1, del c.c. (v. ex multis, la già citata Cass. n. 21506-2018).
Per le ragioni sopra esposte, assorbiti gli altri motivi di appello, la domanda di di differenze retributive connesse allo svolgimento delle mansioni Controparte_1
superiori di responsabile di unità operativa semplice di Medicina Legale e Fiscale del
Distretto Sanitario di Noto non può trovare accoglimento.
8 3. L'appello deve essere accolto e la domanda proposta da Controparte_1
deve essere rigettata. Le spese di entrambi i gradi, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Le spese di CTU di primo grado vanno poste a carico di
. Controparte_1


P.Q.M.


La Corte d'appello, definitivamente pronunciando:
accoglie l'appello e per l'effetto in riforma della sentenza appellata rigetta la domanda proposta da;
Controparte_1
condanna l'appellato al pagamento delle spese processuali di entrambi i gradi che liquida per il primo grado in € 7052,00 e per il presente grado in € 7500,00, oltre rimborso forfetario spese generali, CPA e IVA, pone le spese di CTU di primo grado a carico dell'appellato.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della Sezione Lavoro, all'esito dell'udienza del 22 febbraio 2024.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott.ssa Valeria Di Stefano Dott.ssa Elvira Maltese
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