N. R.G. 942/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI SIENA
Sezione Unica CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice O.P. dott. Cristina Cavaciocchi ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 942/2022 promossa da:
con sede in Viareggio (LU) iscritta al R.I. Parte_1 delle Imprese di LU (C.F. ), in persona dell'accomandatario P.IVA_1 P.IVA_2 [...]
nato a [...] il 0 F. , che a Pt_2 C.F._1
personale E la sig.ra l 20.04.1955 ( CP_1
C.F. ) entra gio Quartiere Diaz n° 16/f, C.F._2
TUTTI ai fini della presente procedura elettivamente domiciliati in Viareggio (LU), Corso Garibaldi 152, presso e nello Studio dell'Avv. Giampaolo Morini (C.F.:
), il quale dichiara di volere ricevere le comunicazioni via fax: 0584 C.F._3 all' indirizzo di posta elettronica: pec: Email_1 Email_2 lasciata ATTORI contro on sede in Piazza Salimbeni n. 3, Cap. Controparte_2 CP_2 itta nel Re delle Imprese di al n. CP_2
00884060526, stesso numero di codice fiscale - banca iscritta all'Albo delle he e Capogruppo del Gruppo Bancario Monte , iscritto all'Albo dei Gruppi Controparte_2
Bancari, codice banca 1030.6, codice Gruppo 1030.6, in persona della dott.ssa CP_3
), nella qualità di Deliberante con funzione
[...] C.F._4 nte dei Paschi di Siena S.p.A. con livello di procura E5 a quanto in appresso legittimata giusta procura del 15/06/2021 ai rogiti del Dott. Per_1
Notaio in (rep. n. 40.124 – racc. n. 20.466), rappresentata, assistita e difesa,
[...] CP_2
. RO hetti del Foro di Lucca con studio in Lucca Via Romana 440 Angolo via Bongi, che ai fini delle notificazioni e comunicazioni che ivi dichiara voler ricevere, dichiara numero di fax 0583/53517 ed indirizzo di posta elettronica certificata ( indirizzo e-mail Email_3 Email_4 pagina 1 di 20 CONVENUTO
CONCLUSIONI come da note depositate per l'udienza del 20.1.25, tenutasi mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte come da normativa vigente.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Omesso lo svolgimento del processo, ai sensi degli artt. 132, comma 2, n. 4 e 118 disp. att. c.p.c., è pur tuttavia opportuno precisare preliminarmente l'oggetto del giudizio.
La società , in persona dell'accomandatario Parte_3 Parte_2 che agisce hanno convenut CP_1 esponendo: CP_4
- che la ebbe a stipulare in data 10 marzo 2000 contratto di Parte_3 Parte_1 conto c C. 1, 2) con affidamento di € 60.000,00 mila euro e, per certi periodi, con estensione del fido sino a € 75.000,00;
- che con lettera racc. a/r del 26/03/2021 costituiva in mora la società per la somma di € 64.356,51 oltre interessi ed accessori dall'1/1/2021;
- che Il conto corrente affidato acceso beneficiava della convenzione Ordine dei Giornalisti come dal DOC 3 nel quale veniva indicato tasso debitore su fido 101, 103, 1101 pari all'Euribor 1 mese media del 23.12.2007 mese precedente maggiorato di punti 2,7 + 0,125% ctms;

- che Il 05.09.2008 (DOC. 8, 9), la banca concedeva un ulteriore fido di € 15.000,00 sotto forma di cct al tan 8,75% (TAE 9,0413%) + CMS del 0,126% al tasso annuo, poi rinnovato in data 19.2.2009 ( doc. 4);
- che in data 30.06.2012 (DOC. 5) veniva concordata la modifica delle condizioni economiche del contratto di affidamento e dunque rinnovato;

- che la società attrice aveva, altresì, in essere conto corrente aziendale con Parte_1
Banca Toscana n. 10212.27 del 3/1/2008 con fido di € 20.000,00, p cambiando numero nel tempo in 10212.15 dal 30/3/2009 e in 632693.79 dall'1/4/2013 (DOC. 36);
- che anche per tale rapporto di conto corrente con a/r del 26/03/2021 costituiva in mora la società attrice richiedendo il pagament saldo debitore pari a 21.571,99 euro oltre interessi ed accessori dall'1/1/2021;
- che anche in questo caso la società attorea faceva richiesta di concessione fido che fu concesso da banca Toscana nella misura di € 20.000,00 al TAN annuo della media EURIBOR 1 m. + 2 = 6,833% - TAE con capitalizzazione trimestrale 7,010% + CMS “0” (DOC. 37, 38, 44) (E/C DOCC. da 39 a 43);
- che infine i sig.ri e risultavano inoltre titolari del Conto Corrente cointestato Pt_1
n. 16.156/17, n ni 80, e che e dal marzo del 1997 risultava affidato per € pagina 2 di 20 10.000,00 con successivo e progressivo innalzamento (DOC. 45, 46 e da 51 a 58);
- che Il 24 giugno 2019 i sig.ri sottoscrivevano un piano di rientro (DOCC. 48, Pt_1
49, 50).
- che, come emerso dalla produzione di tutta la documentazione afferente ai rapporti bancari sopra cennati, ai predetti conti erano stati applicati : tassi di interesse ultralegali indeterminati poiché non validamente pattuiti fra le parti;
interessi con capitalizzazione trimestrale in violazione del disposto di cui all'art. 1283 cod. civ.; postergazione/antergazione degli accrediti/addebiti, incrementando così il numero dei giorni per la base del calcolo degli interessi passivi, e diminuendo quello dei giorni per la base degli interessi attivi;
commissioni di massimo scoperto o commissioni ad essa assimilabili pur in assenza di pattuizione scritta e comunque in assenza di criteri predeterminati/determinabili; arbitrarie variazioni delle condizioni contrattuali in violazione della legge e dell'art. 118 TUB
Per queste ragioni, gli attori con corali difese hanno così ha concluso: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza ed eccezione avversaria, in merito ai contratti di conto corrente dedotti in giudizio, In merito ai rapporti: - di ha stipulato in data Parte_1 Parte_3
10 marzo 2000 contratto di conto corrente c 1 e CONTO Pt_1
CORRENTE n. 16.15 Rapporto nato negli 80 MARZO CP_5
1997 veniva sti nto di € 10.000,00. Il fido dal 29/8/2008 passava da € 10.000,00 a 15.000,00 e successivamente a € 20.000,00; dal 8/7/2015, per brevi periodi fino a € 25.000,00. 1- Accertare e dichiarare l'invalidità a titolo di nullità parziale del contratto dedotti in giudizio con affidamento con scopertura e dei conti correnti collegati in relazione alle: a) della determinazione ed applicazione dell'interesse anatocistico con capitalizzazione trimestrale ai sensi dell'art.1283 c.c. 120 TUB e dal 1 gennaio 2014 ex L. 27 DICEMBRE 2013 N. 147 nella misura che risulterà da C.t.u. all'uopo nominata;
b) all'applicazione delle provvigioni di massimo scoperto, all'applicazione degli interessi per c.d. giorni valuta, dei costi, delle competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese dalla convenuta Banca che risulterà da C.t.u. all'uopo nominata;
c) accertata la violazione degli artt. 117 e 118 tub, ius variandi, dichiarare dovute le condizioni economiche più favorevoli agli attori;

2- condannare la banca alla ripetizione delle somme illegittimamente applicate oltre interessi legali in favore degli attori e condannare per l'effetto la Banca convenuta al risarcimento dei danni patiti da parte attrice nella misura da determinarsi in via equitativa; In merito al rapporto: di conto corrente aziendale con Banca Toscana n. Parte_1
10212.27 del 3/1/2008 con fido di € 20.000,00; il conto passava poi a cambiando numero nel tempo in 10212.15 dal 30/3/2009 e in 632693.79 dall'1/4/201 ccertare e dichiarare l'invalidità a titolo di nullità parziale del contratto dedotti in giudizio con affidamento con scopertura e dei conti correnti collegati in relazione alle: a) della determinazione ed applicazione dell'interesse anatocistico con capitalizzazione trimestrale dal 1 gennaio 2014 ex L. 27 DICEMBRE 2013 N. 147 nella misura che risulterà da C.t.u. all'uopo nominata;
b) all'applicazione delle provvigioni di massimo scoperto sino all'entrata in vigore della L. 2/2009 laddove rispettata, all'applicazione degli interessi per c.d. giorni valuta, dei costi, delle competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese dalla convenuta Banca che risulterà da C.t.u. all'uopo nominata;
c) accertata la violazione degli artt. 117 e 118 tub, ius variandi, dichiarare dovute le condizioni economiche più favorevoli agli attori;

4 - condannare la banca alla ripetizione delle somme illegittimamente applicate oltre interessi legali in favore degli attori e condannare per l'effetto la pagina 3 di 20 Banca convenuta al risarcimento dei danni patiti da parte attrice nella misura da determinarsi in via equitativa;
I tutti i casi - Condannare la Banca convenuta al pagamento delle spese, competenze e onorari del presente giudizio. In via istruttoria chiede ammettersi sin da ora C.T.U. contabile con mandato al Consulente di rideterminare il saldo dare-avere nei rapporti dedotti in giudizio Con la più ampia riserva in merito alle istanze istruttorie”.
La convenuta si è costituita in data 22.7.22 , contestando la domanda attorea;
in particolare, ha dedotto la mancanza della prova dell'esistenza dell'indebito lamentato dalle controparti, l'infondatezza nel merito delle contestazioni sollevate in ordine alla nullità dei rapporti contrattuali e la prescrizione delle pretese restitutorie, l'improcedibilità delle domande per mancato e preventivo esperimento della media conciliazione obbligatoria.
Per queste ragioni, la convenuta ha spiegato le seguenti conclusioni: “Voglia il Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, ed in accoglimento delle eccezioni anche di prescrizione svolte, disporre il tentativo di mediazione e nel merito respingere le domande attrici in quanto in quanto inammissibili, improcedibili prescritte ed infondate in fatto ed in diritto o comunque fondate su domande precluse e non provate. Con vittoria di spese e competenze professionali”. Con ogni più ampia riserva istruttoria e di produzione nei termini anche assegnandi di legge.
Istruita con produzioni documentali e consulenza tecnica d'ufficio, la causa, ritenuta matura per la decisione, è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 8.10.24, ed a seguito di VT 18/24 assegnata alla scrivente quale giudice supplente che a seguito di riorganizzazione del ruolo fissava per i medesimi incombenti la udienza del 20.1.25, tenutasi con modalità cartolare, ove le parti hanno precisato le rispettive conclusioni, come da note di trattazione scritta depositate;
la causa è stata, pertanto, trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
*** *** ***
In via preliminare le domande attoree sono procedibili avendo assolto l'incombente di cui all'art. dell'art. 5 d.lgs. 28/2010, come modificato dall'art. 84 del DL n. 69/2013, convertito nella L. n. 98/2013 ( cfr doc. depositato in data 2.1.2023)
L'oggetto del giudizio
In via preliminare giova premettere, ai fini della delimitazione della causa petendi, che gli attori hanno instaurato il presente giudizio al fine di far dichiarare il corretto saldo del rapporti di conto corrente affidati sopra cennati, a fronte dell'eliminazione delle competenze illegittime derivanti dall'applicazione, da parte della banca convenuta, di interessi, competenze e spese non pattuiti.
Pur risultando i conti correnti n. 18260.33, 10212.15 e 16156.17, ancora aperti, la domanda proposta dai correntisti, volta a far dichiarare la nullità (anche solo parziale) del titolo su cui si basano gli addebiti effettuati da parte della banca, è pienamente ammissibile, avendovi l'attrice interesse allo scopo eventualmente di recuperare una maggiore disponibilità di credito ed ottenere, con pronuncia meramente dichiarativa, una rettifica in suo favore delle risultanze del saldo del conto stesso (cfr. Cass. n. 21646/2018: “In tema di conto corrente pagina 4 di 20 bancario, l'assenza di rimesse solutorie eseguite dal correntista non esclude l'interesse di questi all'accertamento giudiziale, prima della chiusura del conto, della nullità delle clausole anatocistiche e dell'entità del saldo parziale ricalcolato, depurato delle appostazioni illegittime, con ripetizione delle somme illecitamente riscosse dalla banca, atteso che tale interesse mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non attingibile senza la pronuncia del giudice, consistente nell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, nel ripristino di una maggiore estensione dell'affidamento concessogli e nella riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto”).
E', comunque, il caso di precisare sin da subito che non è ammissibile una domanda di condanna nei confronti della convenuta.
Sul punto, si ritiene condivisibile il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito secondo il quale l'annotazione in conto di una posta di interessi (o di commissione di massimo scoperto o altre spese) illegittimamente addebitati dalla banca al correntista comporta un incremento del debito dello stesso correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria in favore della banca.
Di conseguenza, il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa, allo scopo eventualmente di recuperare una maggiore disponibilità di credito, nei limiti del fido accordatogli, ma non potrà agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo, atteso che di pagamento, nella descritta situazione, potrà parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto (cfr. Cass. n. 24418/10).
Sull' onus probandi
Anzitutto occorre chiarire quale sia il riparto dell'onere probatorio nel caso in cui, nell'ambito di una controversia bancaria, ad agire in giudizio sia il correntista.
Va rammentato che nei giudizi promossi dal “cliente” – correntista o mutuatario - per far valere la nullità di clausole contrattuali o l'illegittimità degli addebiti in conto corrente, in vista della ripetizione di somme richieste dalla banca in applicazione delle clausole nulle o, comunque, in forza di prassi illegittime, grava senz'altro sulla parte attrice innanzitutto l'onere di allegare in maniera specifica i fatti posti alla base della domanda e, in secondo luogo, l'onere di fornire la relativa prova.
Infatti, in ossequio alle regole generali in tema di onere della prova di cui all'art. 2697 c.c., incombe all'attore fornire la prova non solo dell'avvenuto pagamento ma anche della mancanza di causa debendi ovvero del successivo venir meno di questa (cfr. ex multis Cass. n. 11294/2020).
Sicché, il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive – assumendo che le stesse siano il portato dell'applicazione di interessi usurari o di clausole pagina 5 di 20 imposte unilateralmente dalla banca a seguito di illegittimo esercizio di ius variandi, ovvero dell'addebito di spese, commissioni o altre “voci” non dovute - ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto.
Il principio richiamato subisce una deroga (in verità soltanto apparente) nelle ipotesi in cui il correntista deduca che non è stato stipulato alcun contratto;
in tal caso, infatti, sarà onere dell che afferma l'avvenuta stipulazione per iscritto del contratto di offrirlo in produzione, non potendo gravare sul correntista la prova di un fatto negativo come quello dell'insussistenza della forma scritta del contratto (v., in termini, Trib. Spoleto sent. n. 223/2017).
D'altra parte, in assenza del contratto scritto, che deve riportare la indicazione del tasso pattuito e delle altre condizioni convenute, la banca non avrebbe titolo per addebitare interessi convenzionali in misura superiore al tasso legale, commissioni e spese, con la conseguenza che andrebbe accolta la domanda di nullità per carenza della forma scritta del contratto.
Per impedire ciò, la banca ha, dunque, l'obbligo di conservare il contratto bancario sino a dieci anni successivi alla conclusione del rapporto, ovverosia fintantoché il cliente può esercitare la azione di ripetizione ex art. 2033 c.c..
Tanto premesso, risulta agli atti di causa la seguente documentazione:
quanto al conto corrente n. 18260.33, sono stati prodotti le copie dei contratti e delle condizioni (doc. 1/9 Attrice + doc. 19/02/2009 Banca), e le copie degli e/c dal 10/03/2000 al 31/03/2021 (doc. 10/35 parte attrice) + movimenti contabili per estratti conto mancanti (doc. 35, 2003/2004/2007),
-quanto al conto corrente n. 10212.15, sono stati prodotti le copie dei contratti e delle condizioni (doc. 36/38 parte attrice), e le copie degli e/c dal 01/01/2012 al 31/03/2013 (doc. 39/43 parte attrice), poi n. 632693.79 per il quale sono stati prodotti gli e/c dal 01/04/2013 al 31/12/2015 (doc. 43 parte attrice),
infine per il conto corrente n. 16156.17, sono stati prodotti le copie dei contratti e delle condizioni (doc. 44/46 parte attrice + doc. 26/11/2013 Banca), e le copie degli gli e/c dal 01/01/2012 al 31/03/2021 (doc. 51/58 parte attrice).
Risulta, invece, mancante la seguente documentazione:
-relativamente al c/c n. 18260.33, Videonews di EI AN S.a.s. & C. - anno 2004 – I° II° Trim- anno 2006 – IV° Trim. - anno 2007 – I° II° III° IV° Trim. - anno 2008 – I° Trim.
- anno 2017 – III° Trim. - anno 2018 – III° - IV° Trim. - anno 2019 – I° II° Trim. - anno 2021 – II° III° IV° Trim;

- relativamente al c/c n. 10212.15 / 632693 79 (dal 01/04/2013) Videonews di EI AN S.a.s. & C. - anno 2009 – II° III° IV° Trim. - anno 2015 – I° II° III° Trim;

- infine quanto al c/c n. 16156.17, , risultano mancati gli Controparte_6
pagina 6 di 20 estratti conto - anno 2006 – II° III° IV° Trim. - anno 2018 – IV° Trim. - anno 2019 – IV° Trim. - anno 2020 – I° II° III° IV° Trim. - anno 2021 – II° III° IV° Trim.
Orbene, il C.T.U., sulla base degli atti e dei documenti prodotti, è stato in grado di analizzare il rapporto intercorso tra le parti nei limiti della documentazione depositata entro il maturarsi delle preclusioni istruttorie e – come si esporrà nel prosieguo - ricalcolare il corretto saldo del conto corrente di titolarità dell'attrice.
D'altra parte, non può neppure condividersi quanto eccepito dalla convenuta in ordine alla mancata assoluzione dell'onere della prova da parte dell'attrice, posto che è stata prodotta la maggior parte degli estratti conto, con la conseguenza che il ricalcolo effettuato dal C.T.U., prendendo per buono il saldo contabile della banca quale emergente nell'estratto conto immediatamente successivo al periodo non coperto contabilmente – ed operando le operazioni di raccordo come indicato dal quesito formulato dal Tribunale – è pienamente attendibile.
Nondimeno, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto è sempre possibile, per il giudice del merito, ricostruire i saldi attraverso altri elementi di prova (Cass. 4 aprile 2019, n. 9526). In particolare, per far fronte alla necessità di elaborazione di dati incompleti, il giudice ben può avvalersi di un consulente d'ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto, comunque, emergente dai documenti prodotti in giudizio (nel medesimo senso anche Cass. 3 dicembre n. 31187/2018 e Cass. n. 35979/2022: “Nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di danaro, che afferma essere stato indebitamente corrisposto all'istituto di credito nel corso dell'intera durata del rapporto - sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente o per addebiti non previsti in contratto - è onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una valida "causa debendi" mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente, riferiti all'intera durata del rapporto, con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di essi, da un lato non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall'altro, tale omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato”; conf. Cass. n. 4083/2023; cfr. anche Trib. Firenze n. 3278 del 29.11.2018: “a nulla rileva la carenza di alcuni estratti conto degli anni 1991 e 1992, di cui si è lamentata la convenuta, in quanto tale carenza ha di fatto impedito l'emersione di ulteriori interessi passivi e di effetti anatocistici illegittimi, a favore della correntista (sulla quale gravava l'onere della relativa produzione), ed essa è, in ogni caso, limitata ad alcuni periodi”).
Dunque, limitatamente ai periodi risultanti dalla documentazione citata, del tutto correttamente è stata disposta una consulenza tecnica contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto emergente dai documenti prodotti (cfr. Cass. n. 5091/2016; si veda anche, da ultimo, nello stesso ordine di idee, Cass. n. 11543/2019, per la quale alla mancata produzione degli estratti conto si può sopperire diversamente a seconda che il correntista sia convenuto o attore e, ancora, Cass. n. 2435/2020 - che richiama anche Cass. 11543/2019-, secondo cui: “Riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio;
nella seconda ipotesi, che qui interessa pagina 7 di 20 (trattandosi di azione di accertamento negativo e di ripetizione di indebito promossa dal correntista nei confronti della banca che si è limitata a resistere in giudizio), l'accertamento del dare e avere può del pari attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto;
ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato”).
Sulla eccezione di prescrizione di e sulla individuazione del saldo ( CP_4 saldo banca o saldo ricalcolato).
La convenuta ha, inoltre, tempestivamente eccepito la prescrizione delle rimesse solutorie ultradecennali eseguite dai correntisti.
Onde fugar qualsiasi dubbio sul punto, va sin da subito rilevata l'ammissibilità della domanda di ripetizione.
Questa giudicante onoraria non disconosce l'esistenza di diverso orientamento di merito che ritiene che “la domanda di ripetizione proposta con il conto aperto è inammissibile e resta tale anche se il conto è stato chiuso in corso di causa, dovendo valutarsi la situazione al momento della proposizione della domanda, posto che la chiusura del rapporto è una condizione di ammissibilità e non di procedibilità della domanda” (Tribunale di Catanzaro, 5.4.2016, n. 581, citata da parte convenuta), ma aderendo all'orientamento maggioritario di questa sezione civile, evidenzia, ancora una volta, come non possa condividersi la qualificazione della chiusura e del pagamento come “condizione di ammissibilità” della domanda ( cfr Sez. 1 -
, Ordinanza n. 13586 del 16/05/2024 (Rv. 671460 - 01)” In tema di operazioni bancarie regolate in conto corrente, il correntista può esercitare l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. anche in costanza di rapporto (c.d. "conto aperto"), se avente ad oggetto versamenti di natura solutoria, ma in tal caso ha diritto unicamente al saldo del conto, eventualmente rettificato nelle poste illegittimamente annotate, sicché l'azione di indebito da parte sua, che in presenza di rimesse solutorie si rende proponibile anche se il conto non sia stato ancora chiuso, si risolve solo nella determinazione di un saldo purgato delle annotazioni illegittime, senza alcuna sanzione restitutoria in danno della banca;
infatti solo a conto chiuso, venuta meno la indisponibilità dei singoli crediti, di cui all'art. 1823, comma 1, c.c., l'azione di indebito può determinare l'obbligo per la banca di rimborsare le somme illegittimamente incamerate.)
A tal proposito, basti rammentare che la giurisprudenza di legittimità, a Sezioni Unite, componendo un precedente contrasto, ha affermato il seguente principio di diritto: “l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l'indicazione di specifiche rimesse solutorie” (Cass., Sez. Un., n. 15895/2019; ma già Cass., n. 4372/2018, secondo la quale alla banca che ha eccepito nel giudizio di ripetizione dell'indebito promosso dal correntista la prescrizione delle rimesse effettuate sul conto, non incombe l'onere di provarne la natura solutoria, né di allegazione specifica delle stesse. La distinzione pagina 8 di 20 concettuale tra versamenti solutori e ripristinatori impone al giudice di selezionare, anche tramite l'ausilio di consulenza tecnica contabile, le rimesse che assumono concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell'indebito e della prescrizione).
Ciò posto, in giurisprudenza è stato correttamente affermato che l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.
Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens (così, Cass., sez. un., 2 dicembre 2010, n. 24418).
Dunque l'azione di ripetizione (nonché quella di accertamento, cfr. Corte d'Appello di Milano, sentenza del 27.11.2019: “In tema di azione di accertamento del saldo, con riferimento alla prescrizione dell'azione di ripetizione di pagamenti indebiti, si applica la distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie ai fini del decorso del termine decennale di prescrizione”) soggiace al termine di prescrizione decennale, che decorre dai singoli pagamenti indebiti e cioè dalle singole rimesse solutorie, mentre la rimessa ripristinatoria non è un vero e proprio pagamento in quanto non soddisfa il creditore ma amplia (o ripristina) la facoltà d'indebitamento del correntista.
In altre parole, solo ove – sulla base degli accertamenti contabili – si ravvisi un pagamento (rimessa) avente natura solutoria potrà affermarsi che la prescrizione decennale del diritto alla restituzione decorre (non già dalla chiusura del rapporto, ma) dalla data in cui quel pagamento (rimessa) è stato eseguito.
Quanto al saldo da prendersi come riferimento per il calcolo delle rimesse solutorie, lo scrivente magistrato onorario, pur consapevole di orientamenti recenti di legittimità e di merito di segno opposto ( cfr App. Lecce, Sez. I, 9 maggio 2024-Cass. n. 3858/2021 e Cass. n. 7721/2023) ritiene di doversi discostare dalla pronuncia della Corte di Cassazione n. 9141 del 19.5.2020 a cui esse si ispirano come peraltro affermato da altri precedenti di questo Tribunale ( (v. ex multis Trib. Siena, 28 novembre 2020, n. 802; più di recente, v. Trib. Siena nn. 707/2023 e 1102/2023) posto che, partendo dal c.d. “saldo ricalcolato” si andrebbe a ricostruire l'andamento del conto non quale è stato ma quale avrebbe dovuto essere, limitando l'operatività della prescrizione non a quanto effettivamente pagato in più - cioè a quanto legittimamente e materialmente ripetibile - ma a quanto avrebbe dovuto essere pagato, sulla base di un ricalcolo che eliderebbe in concreto l'operatività della prescrizione già maturata per la differenza tra il versato e quanto effettivamente dovuto pagina 9 di 20 (Trib. Torino 31 dicembre 2020).
Assumere quale saldo iniziale un importo già epurato dagli addebiti illegittimi, e relativi al periodo precedente, verrebbe a vanificare l'effetto della prescrizione che comporta l'intangibilità delle somme versate, ancorché illegittimamente, in tale periodo.
Infatti, la possibilità di impugnare la nullità del contratto o di sue singole clausole, facendo valere l'illegittimità di taluni addebiti, e di portare alla luce un saldo rettificato a credito o entro i limiti del fido, non restituisce al versamento su conto “scoperto” lo “scopo ed effetto di ripristinare la disponibilità”, anziché di ridurre puramente e semplicemente l'esposizione debitoria, poiché la nullità del titolo non toglie che il denaro sia uscito dalla sfera di controllo del cliente (cfr. Trib. Torino, 28 gennaio 2021, n. 408).
Dunque, è chiaro che, utilizzando il cd. saldo ricalcolato, si eluderebbe la funzione dell'eccezione di prescrizione, atteso che se si procedesse alla preventiva depurazione del conto dalle competenze illegittimamente applicate dalla banca, e solo successivamente si procedesse alla verifica del carattere delle singole rimesse, non esisterebbe più alcuna pretesa illegittima a monte e quindi non opererebbe mai la prescrizione (cfr. Trib. Padova, 24.2.2021 n. 318).
Per tale motivo si ritiene ancora una volta che il ricalcolo andrà effettuato tenendo conto, come dato di partenza, del saldo risultante dagli estratti conto (cd. “saldo banca”).
Ad ogni buon conto devesi osservare che nel caso di specie, l'adesione all'uno od all'altro degli orientamenti giurisprudenziali sopra cennati non comporterebbe nella sostanza alcun diverso risultato.
Infatti con ragionamento preciso e condivisibile il CTU ha posto in evidenza che nel caso di specie atto interruttivo della prescrizione è da individuarsi nella notifica dell'atto di citazione a mezzo mail PEC del 21/04/2022 (cfr. All. 17 Ricevuta PEC Atto citazione), quindi il periodo decennale precedente corrisponde al periodo antecedente al 21/04/2012.
Per i rapporti bancari oggetto di indagine, sono stati verificati i “versamenti solutori/ripristinatori” del periodo precedente il decennio (21/04/2022 - 21/04/2012) quindi:
- per il c/c n. 18260/33, il periodo dal 10/03/2000 al 21/04/2012;
- per il c/c n. 10212/15, il periodo dal 03/01/2008 al 21/04/2012;
- per il c/c n. 16156/17, il periodo dal 01/01/2012 al 21/04/2012.
Infatti nel tratteggiare l'analisi del saldo dei conti correnti oggetto del presente giudizio l'ausiliare del giudice ha concluso che aderendo all'uno od all'altro dei quesiti posti dal Giudice, il risultato sostanziale resta immutato:
“Conto corrente n. 18260.33 : Nei prospetti allegati, è riportata l'elaborazione del c/c n. 18260.33, per il periodo dal 10/03/2000 al 21/04/2012, per il quale sono stati elaborati n.

1.131 movimenti giornalieri: o nell'Ipotesi 1 con “saldo banca” (cfr. All. 18 c/c 18260.33 Ricalcolo Versamenti Ip. 1), e con il fido di Euro 15.000,00 concesso in data 05/09/2008
pagina 10 di 20 con scadenza al 10/08/2009 (cfr. Doc. 3/4/7/8 Attore – All. 7/8 Contratto di Credito), sono stati rilevati “versamenti solutori” per un ammontare complessivo di Euro 604.436,85, che hanno “pagato” completamente (tutte) le competenze bancarie addebitate fino al 31/03/2012 di complessivi Euro 34.058,60, e quindi a maggior ragione quelle che sono state considerate indebite (cfr. All. 19 c/c 18260.33 Riep. Vers. Solutori Ip. 1); nell' Ipotesi 2 con “saldo ricalcolato” (cfr. All. 20 c/c 18230.33 Versamenti Ip. 2), il risultato sostanzialmente non cambia, in quanto non considerando la capitalizzazione trimestrale, che non è stata pattuita tra le parti, il saldo del c/c risulta “meno passivo”, e sono stati rilevati “versamenti solutori” per un ammontare complessivo di Euro 580.255,97, che hanno “pagato” completamente (tutte) le competenze bancarie addebitate fino al 31/03/2012 di complessivi Euro 34.058,60, e quindi a maggior ragione quelle che sono state considerate indebite (cfr. All. 21 c/c 18230.33 Riep. Vers. Solutori Ip. 2).
Conto corrente n. 10212.15 Nei prospetti allegati, è riportata l'elaborazione del c/c n. 10212.15, per il periodo 03/01/2008 – 21/04/2012, per il quale sono stati elaborati n. 156 movimenti giornalieri: nell'Ipotesi 1 con “saldo banca” (cfr. All. 22 c/c 10212.15 Ricalcolo Versamenti Ip. 1), e con il fido di Euro 20.000,00 concesso in data 03/01/2008 con scadenzaa revoca (cfr. Doc. 37/44 Attore – All. 10 Credito 20.000), non sono stati rilevati “versamenti solutori” ma solamente “versamenti ripristinatori”, quindi non sono stati rilevati addebiti “prescritti / non ripetibili” (cfr. All. 22 c/c 10212.15 Vers. Solutori Ip. 1); nell' Ipotesi 2 con “saldo ricalcolato” il risultato non cambia, in quanto non considerando la capitalizzazione trimestrale, che non è stata pattuita tra le parti, il saldo del c/c risulta “meno passivo”, ma sempre “entro fido”, e nel periodo 03/01/2008 – 21/04/2012, non si rilevano “versamenti solutori”, ma solamente “versamenti ripristinatori”, quindi anche il tale ipotesi non si rilevano addebiti “prescritti / non ripetibili”.
Conto corrente n. 16156.17 Nei prospetti allegati, è riportata l'elaborazione del c/c n. 16156.17, per il periodo 01/01/2012 – 21/04/2012, per il quale sono stati elaborati n. 20 movimenti giornalieri: nell'Ipotesi 1 con “saldo banca” (cfr. All. 23 c/c 16156.17 Ricalcolo Versamenti Ip. 1), per tale conto / periodo non sono stati prodotti contratti per la concessione di affidamenti, il conto è stato considerato “non affidato”, sono stati rilevati
“versamenti solutori” per un ammontare complessivo di Euro 1.500,00, che hanno
“pagato” completamente le competenze bancarie addebitate fino al 31/03/2012, quindi sono stati rilevati addebiti “non ripetibili / prescritti” per un ammontare di Euro 7,32 (quota interessi e spese), mentre la differenza di Euro 1.492,68 è da imputare alla quota capitale (cfr. All. 23 c/c 16156.17 Riep. Vers. Solutori Ip. 1); nell' Ipotesi 2 con “saldo ricalcolato” il risultato non cambia, in quanto non considerando la capitalizzazione trimestrale, che non è stata pattuita tra le parti, il saldo del c/c risulta “meno passivo (di Euro 7,32), e si rilevano “versamenti solutori” per un ammontare complessivo di Euro 1.500,00, che hanno “pagato” completamente le competenze bancarie addebitate fino al 31/03/2012, quindi si rilevano addebiti “non ripetibili / prescritti” per un ammontare di Euro 7,32. ( cfr pagg.56 e ss CTU in atti.)
Sull' illegittima applicazione dell'anatocismo pagina 11 di 20 Quanto alla doglianza concernente l'illegittima applicazione dell'anatocismo, giova rammentare che la questione della capitalizzazione degli interessi relativi ai rapporti bancari è stata sottoposta nel tempo a diversi regimi giuridici.
Per lungo tempo, la giurisprudenza ha ritenuto legittima tale pratica degli Istituti di credito, equiparandola ad un uso normativo. Tuttavia, tale orientamento è stato ribaltato a partire dal 1999, quando la Corte di Cassazione ha ritenuto nulle le clausole in esame, perché non fondate su di un uso normativo, bensì su un mero uso negoziale.
È quindi intervenuto il legislatore con l'art. 120 T.U.B., al 2° co., aggiunto dal d.lgs. n. 342/1999, così disponendo: “Il C.I.C.R. stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”. Il 2° co. dell'art. 2 della cit. delib. a sua volta, dispone: “Nell'àmbito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”. Inoltre, la sentenza della Corte costituzionale n. 425 del 2000 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 76, Cost., l'art. 25, comma terzo, d.lgs. n. 342 del 1999, che aveva fatto salva la validità e l'efficacia - fino all'entrata in vigore della delibera C.I.C.R. di cui al comma 2 del medesimo art. 25 - delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza.
Di conseguenza, tali clausole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283, c.c., perché basate su un uso negoziale, anziché su un uso normativo.
Il quadro normativo risulta ulteriormente mutato dall'1.1.2014, per effetto dell'entrata in vigore della Legge n. 147/2013 (Legge di stabilità per il 2014), che ha nuovamente modificato il secondo comma dell'art. 120 TUB, prevedendo espressamente che “Il C.I.C.R. stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”.
La nuova norma sembra assicurare solo la medesima scansione temporale (mensile, trimestrale, ecc.) della liquidazione degli interessi di tutte le operazioni di dare e avere, ma senza alcuna capitalizzazione. In seguito, è intervenuto il D.L. 18/2016, convertito in L. 49/2016, il cui art. 17 bis, comma 1, ha modificato nuovamente l'art. 120, comma 2, T.U.B. La nuova disposizione recita espressamente che: “Il C.I.C.R. stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno […]”. La delibera del C.I.C.R. è stata emanata solo in data 3.8.2016. pagina 12 di 20 Quindi, con la novella del 2016 è stata reintrodotta la possibilità di produzione di interessi sugli interessi, attraverso l'addebito degli stessi in conto capitale, purché ciò sia autorizzato dal cliente.
In conclusione, alla luce della normativa che ha via via disciplinato la materia, deve ritenersi che la capitalizzazione degli interessi possa ritenersi legittima (purché con la medesima periodicità per interessi debitori e creditori) nei periodi intercorrenti tra l'entrata in vigore della delibera C.I.C.R. del 9.2.2000 sino all'1.1.2014 (data di entrata in vigore della Legge n. 147/2013), nonché per il periodo successivo all'entrata in vigore del D.L. 18/2016, convertito in L. 49/2016.
Quanto al periodo intermedio (2014-2016), nel disallineamento tra normativa primaria e secondaria, si discute se fino alla data di emissione della nuova delibera attuativa da parte del ai sensi dell'art. 120 T.U.B. come modificato dalla Legge di Stabilità 2014, l'anatocismo debba ritenersi ancora ammesso nelle operazioni bancarie nel rispetto delle disposizioni della Delibera del 2000, o debba ritenersi illegittimo alla luce dell'intervenuta modifica dell'articolo.
La modifica introdotta con la Legge n. 147/2013 è invero di infelice formulazione e di dubbia interpretazione, sia in relazione alla sua effettiva portata, in quanto da un lato la norma è chiaramente volta ad escludere il fenomeno dell'anatocismo e dall'altro fa riferimento ad "interessi periodicamente capitalizzati" ed a "successive operazioni di capitalizzazione" e, in ogni caso, nulla dice sulle modalità di pagamento degli interessi, sia in relazione alla sua immediata efficacia;
sotto quest'ultimo profilo, parte della giurisprudenza ha sostenuto che la norma medesima, in quanto sufficientemente dettagliata, sarebbe immediatamente applicabile e, di conseguenza, vieterebbe l'anatocismo a partire dall'1.1.2014, data della sua entrata in vigore secondo quanto previsto dall'art. 1 comma 749 legge cit.
Tuttavia, come evidenziato da altra parte della giurisprudenza, tale interpretazione appare in contrasto rispetto al dato letterale, in particolare col fatto che, per come appena evidenziato, la norma demanda al C.I.C.R. di stabilire modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria;
essa cioè, dopo avere fissato dei principi generali cui il C.I.C.R. deve attenersi, tra i quali in particolare il divieto di capitalizzazione degli interessi, delega al C.I.C.R. medesimo il compito di dettare la disciplina di dettaglio e, in questo senso, non ha portata immediatamente precettiva perchè presuppone che il C.I.C.R. abbia proceduto ad emanare la relativa normativa;
ciò si spiega, probabilmente, da un lato per l'elevato tecnicismo della materia, che necessita l'intervento da parte di un organo tecnico, e dall'altro per la necessità di prevedere un periodo transitorio, anche al fine di consentire alle banche di aggiornare la propria modulistica ed il proprio software di calcolo rispetto all'intervenuto mutamento legislativo.
In questa prospettiva, il fatto che il C.I.C.R. non abbia emanato alcuna disposizione sino a quando lo stesso legislatore è ulteriormente intervenuto modificando ancora l'art. 120 T.U.B., induce a ritenere che il testo dell'art. 120 T.U.B. citato supra - contenente il divieto di anatocismo - non sia immediatamente applicabile e, di fatto, non sia mai entrato pagina 13 di 20 concretamente in vigore.
Ciò non determina alcun vuoto normativo ma, piuttosto, l'ultrattività del principio della capitalizzazione a condizione di reciprocità stabilito dalla delibera C.I.C.R.

9.2.2000. In senso contrario, infatti, non vale evidenziare che l'abrogazione del precedente art. 120 T.U.B. determinerebbe il venir meno della norma che autorizzava il C.I.C.R. all'emanazione della delibera 9.2.2000, in quanto l'art. 161 comma 5° T.U.B., disposizione introdotta sin dall'approvazione dell'originario testo normativo e rimasta immutata nel corso del tempo, dispone che "Le disposizioni emanate dalle autorita' creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo".
Conseguentemente, l'anatocismo non deve essere eliminato nel periodo dall'1.01.2014 all' 1.10.2016 ove sia stato applicato con la medesima periodicità (trimestrale, anziché annuale come previsto dalla delibera del 3.8.2016), perché l'art. 120 T.U.B. di cui alla Legge di Stabilità 2014, non era norma immediatamente esecutiva atteso il rimando, nella disposizione stessa, ad una delibera C.I.C.R. volta a stabilire le modalità ed i criteri per la produzione di interessi.
Pertanto, sino all'adozione della delibera C.I.C.R. Delibera 3 agosto 2016, che ha previsto, quale termine d'attuazione, il 1° ottobre 2016, il novellato art. 120 T.U.B. non ha dunque avuto efficacia applicativa concreta (cfr. Corte d'Appello di Torino, 20.03.2019, n. 509), con conseguente applicazione di quanto previsto dalla Delibera C.I.C.R. del 2000.
Deve, oltretutto precisarsi che la violazione persiste anche per il tratto successivo all'entrata in vigore della delibera CICR 9.2.000 che prevede la regola della pari periodicità alla chiusura, se non sono presenti in atti variazioni delle condizioni contrattuali ex art. 118 T.U.B., né espresse pattuizioni del regime di capitalizzazione, né, infine, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e la successiva comunicazione per iscritto al cliente ex art. 7, comma 2 Delib. C.I.C.R.
Conseguentemente la ipotesi che questa giudicante ritiene, in base ai principi sopra esposti, dover condividere, è quella indicata come sub. 1.
Nel caso di specie, sono state prodotte le copie della comunicazione sulla G.U. dell'adeguamento all'anatocismo per MPS S.p.A. (cfr. Doc. 4 Banca) e per Banca Toscana S.p.A. (cfr. Doc. 3 Banca), con le quali a seguito della delibera CICR del 09/02/2000, la capitalizzazione degli interessi attivi e passivi, vengono regolati con identica periodicità, pattuita ed indicata nel contratto, e per i conti correnti in essere a partire dal 01/07/2000 è trimestrale.
La C.T.U., premessa l'eliminazione di ogni competenza per il periodo antecedente ai contratti, ha dato atto che per il periodo successivo risultava indicata la capitalizzazione trimestrale degli interessi, pattuita a condizioni di reciprocità, sicché detta capitalizzazione è stata mantenuta: - fino al 30/06/2000 eliminare la capitalizzazione;
- dal 01/07/2000 eliminare la capitalizzazione in assenza di reciprocità tra interessi attivi e passivi, o in mancanza di comunicazione sulla G.U. dell'adeguamento.
pagina 14 di 20 Sulla CMS
Passando all'esame della doglianza concernente la nullità della commissione di massimo scoperto, si rammenta che, nella tecnica bancaria, la commissione di massimo scoperto - tradizionalmente introdotta con una pattuizione accessoria ai contratti di affidamento in conto corrente - era una commissione riconosciuta dal cliente alla banca a fronte dell'impegno di quest'ultima di tenere a sua disposizione l'importo oggetto dell'affidamento.
Deve subito rilevarsi che, la è espressione dell'autonomia contrattuale delle parti, le quali convengono una remunerazione spettante alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento;
proprio per questa sua funzione non può essere considerata priva di causa, né illegittima, ove siano rispettati i requisiti della forma scritta, determinatezza e determinabilità, di cui agli art. 117 T.U.B. e art. 1346 c.c. (percentuale, base di calcolo, criteri di calcolo e periodicità di addebito).
In mancanza di tali requisiti, gli addebiti annotati a tale titolo dalla nel conto corrente de quo devono ritenersi illegittimi (cfr. ex multis Trib. Milano, Sez. VI, 03.10.2018, n. 9694, Trib. Firenze, Sez. III, 26.11.2018, n. 3202, Trib. Bari, Sez. IV, 07.01.2019, n. 41, Trib. Termini Imerese, 22.01.2019, n. 75, Corte di Appello di Reggio Calabria, Sez. I, 29.01.2019, n. 74) ed essere espunti in sede di rideterminazione del saldo, stante la nullità parziale della clausola per indeterminatezza del suo oggetto ex artt. 1346 e 1419 c.c.
Va, peraltro, evidenziato che la questione sull'astratta validità di dette clausole, su cui già si era espressa la giurisprudenza di legittimità nel qualificare la 'commissione di massimo scoperto' come la “ ... remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma
...” (cfr. Cass. n. 870/2006, in motivazione), può ritenersi definitivamente superata per effetto del D.L. 185/2008 del 28/11/2008, convertito con modificazioni dalla L. 2/2009 del 28/1/2009, che costituisce la prima regolamentazione organica della materia.
Detta normativa ha espressamente previsto due forme di commissione, ovvero una commissione sull'utilizzato, sia pure nella sola ipotesi di conti affidati e per utilizzi del fido per un tempo superiore a trenta giorni, e una commissione per messa a disposizione di fondi (CMDF), dovuta a prescindere dall'effettivo utilizzo e dalla durata dell'utilizzo, ma a precise condizioni;
era stato inoltre previsto un termine di 150 giorni per l'adeguamento dei contratti in corso, termine decorrente dall'entrata in vigore della legge di conversione: quindi, entrata in vigore la L. 2/2009 in data 29/1/2009, il termine scadeva il 28/6/2009.
Dunque, era possibile per la banca prevedere e conteggiare contemporaneamente gli interessi passivi, la CMS e la CMDF, il tutto peraltro nel rispetto delle previsioni di legge su citate e dei tassi soglia in tema di usura.
Sul punto sono poi intervenuti il D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in L. 22 dicembre 2011, n. 214, il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, in L. 24 marzo 2012, n. 27 e il Pt_6 CP_1 18 D.L. 24 marzo 2012, n. 29, convertito, con modificazioni in L. 18 maggio 2012, n. 62 che hanno ulteriormente regolato la commissione sull'accordato (CA) e la commissione di istruttoria veloce (CIV).
pagina 15 di 20 Oggi la disciplina delle commissioni di affidamento e delle commissioni di istruttoria veloce è dunque contenuta nell'art. 117-bis T.U.B. e nel decreto d'urgenza n. 644 del 30 giugno 2012 emanato dal Ministro dell'economia e delle finanze quale Presidente del CICR. che prevedono: (a) Per i contratti di apertura di credito in conto corrente (in base ai quali il cliente ha facoltà di utilizzare e di ripristinare la disponibilità dell'affidamento) e per gli affidamenti a valere su conti di pagamento (ossia su conti aperti presso istituti di pagamento autorizzati ex art. 114-octies lett. b del TUB) l'applicazione nei rapporti tra intermediari abilitati e clienti siano essi consumatori, o professionisti (non vi rientrano gli operatori professionali del mercato finanziario quali le banche, le società finanziarie, le società di gestione del risparmio, i fondi pensione, ), quali unici oneri a carico del cliente di una commissione omnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente ed alla durata dell'affidamento, commissione che deve essere pattuita nel contratto e non deve superare il limite dello 0,5% trimestrale della somma messa a disposizione del cliente (che esclude le commissioni per l'istruttoria e le spese per il conteggio degli interessi, potendo invece essere poste a carico del cliente le imposte, le spese notarili, gli oneri conseguenti a inadempimento del cliente, le spese per iscrizione ipotecaria e le spese per far fronte a servizi di pagamento per l'utilizzo dell'affidamento) ed un tasso di interesse debitore sulle somme effettivamente prelevate. (b) Per gli sconfinamenti (utilizzo extrafido, o in assenza di fido che faccia registrare uno sconfinamento nel saldo di giornata e non nel solo saldo per valuta richiedendosi l'effettivo addebito autorizzato dall'intermediario sia esso richiesto, o meno dal cliente) l'applicazione esclusiva di una commissione istruttoria veloce, (c.i.v.) che va determinata per ciascun contratto in misura fissa ed espressa in valore assoluto e solo per i clienti che non siano consumatori possono essere previsti tre scaglioni a seconda dell'entità dello sconfinamento, mentre altrimenti non può essere determinata in percentuale rispetto allo sconfinamento, ma non ha un limite fisso predeterminato, non dovendo comunque eccedere i costi medi sostenuti dall'intermediario per svolgere l'istruttoria e a questa direttamente connessi e di un tasso di interesse debitore sull'ammontare e per la durata dello sconfinamento (per cui tale tasso non può essere applicato in caso di sconfinamento per la parte utilizzata nei limiti del fido).
La c.i.v. in base all'art. 1 comma 1 ter d.L. 24.3.2012 n° 29 (come modificato dal Decreto CICR) non si applica ai consumatori nei casi di sconfinamenti pari o inferiori a 500 euro in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, per un solo periodo, per ciascun trimestre bancario, non superiore alla durata di sette giorni consecutivi e neppure nei casi in cui lo sconfinamento sia la conseguenza di un pagamento effettuato a favore dell'intermediario. Le clausole non conformi a questa disciplina sono nulle in base all'art. 27 bis del D.L. 24.1.2012 n° 1 e successive modifiche ed in base all'art. 117 bis comma 3° del TUB, in quanto l'art. 27 bis nella sua attuale formulazione è stato introdotto per estendere la sanzione della nullità a tutti i casi di violazione della disciplina attuativa dettata dal Decreto CICR sopravvenuto all'art. 117 bis del TUB, il quale ultimo stabilisce che la nullità della clausola non comporta la nullità del contratto escludendo quindi la disciplina della nullità parziale dell'art. 1419 cod. civ.
pagina 16 di 20 La disciplina è entrata in vigore l'1.7.2012 e l'adeguamento dei contratti di apertura di credito e conto corrente in corso doveva avvenire ad opera delle banche entro un mese per rispettare il termine dell'1.10.2012 col meccanismo previsto dall'art. 118 del T.U.B. se contemplato nei singoli contratti (che richiede la comunicazione scritta al cliente con un preavviso di almeno due mesi e l'evidenziazione che si tratta di “proposta di modifica unilaterale del contratto”). Nel caso che ci occupa, la C.T.U. ha dunque - CMS: eliminata se non correttamente pattuita in tutti i sui elementi (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito); le commissioni sostitutive della CMS (C. Acc., CIV), eliminate se la banca non si sia adeguata, o non abbia stipulato / pattuito clausole conformi alla nuova normativa;
illegittimità dello ius variandi
Quanto alla contestazione, invero genericamente formulata, in ordine all'illegittimo ius variandi esercitato dalla Banca convenuta, è solo il caso di ricordare che l'istituto dello ius variandi nei contratti bancari può essere definito come il diritto potestativo delle banche di modificare mediante una manifestazione di volontà unilaterale in senso sfavorevole al cliente, le condizioni economiche, o regolamentari, dei contratti attinenti alle operazioni ed ai servizi bancari e finanziari.
E' importante sottolineare che il procedimento di modifica attraverso il quale si esercita lo ius variandi è prescritto per le sole variazioni delle condizioni contrattuali in senso sfavorevole al cliente e non per le modifiche favorevoli allo stesso.
Un problema che si pone è se –al fine di valutare se la modifica sia peggiorativa o migliorativa per il correntista- il raffronto debba essere sempre effettuato con riferimento alle originarie pattuizioni contrattuali ovvero con le condizioni praticate nell'ultima variazione antecedente. Si ritiene di poter optare per la prima delle due soluzioni.
La disciplina dello ius variandi ha seguito un articolato percorso, nato nell'ambito dell'autonomia negoziale delle banche, manifestandosi per la prima volta nelle NUB (norme bancarie uniformi predisposte unilateralmente dall'ABI ed inserite dalle banche come condizioni generali all'interno dei singoli contratti per assicurare ad essi un trattamento uniforme), poi approdato al piano normativo, per la prima volta con la L. n. 154/1992, il cui contenuto è stato quindi trasfuso nel e poi con una serie di modifiche successive, la più importante delle quali è stata quella del D.L.

4.7.2006 n. 223 (cosiddetto Decreto Bersani) convertito nella L.

4.8.2006 n. 248. Il percorso registra un progressivo rafforzamento della posizione del cliente rispetto a quella dell'intermediario, con conseguente riequilibrio delle stesse mediante: -obblighi informativi posti a carico dell'intermediario; -facoltà di recesso riconosciuta al cliente che non accetti la modifica unilaterale;
-imposizione di requisiti formali e sostanziali come condizioni di efficacia dello ius variandi.
Tuttavia, gli odierni attori non hanno in alcun modo specificato quali variazioni sarebbero state apportate dalla banca, se queste siano sfavorevoli al cliente, in quali trimestri ciò sia accaduto e per quale motivo non sarebbe stato rispettato il procedimento previsto dalle norme via via in vigore, con la conseguenza che le contestazioni con riferimento a tale doglianza possono rilevarsi sin da ora infondate. pagina 17 di 20 Sulla determinazione dei saldi di conto corrente
Il saldo del conto corrente va rideterminato sulla scorta di tutte le considerazioni svolte e dei principi di diritto affermati e recepiti dalla C.T.U.
In particolare, l'ausiliario del giudice ha formulato diverse ipotesi conclusive onde consentire al giudice di valutare quella conforme ai principi supra enucleati.
L'ipotesi di ricalcolo che deve condividersi, per le ragioni sopra esposte, è quella di cui alla ipotesi sub 1 :
- Tassi a debito e a credito: quelli pattuiti tra le parti, nel caso di non pattuizione quelli di cui all'art. 117 TUB;

- CMS: eliminata se non correttamente pattuita in tutti i sui elementi (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito); le commissioni sostitutive della CMS (C. Acc., CIV), eliminate se la banca non si sia adeguata, o non abbia stipulato / pattuito clausole conformi alla nuova normativa;

- Capitalizzazione delle competenze: eliminata fino al 30/06/2000; dal 01/07/2000 eliminata in assenza di reciprocità o di comunicazione sulla G.U. dell'adeguamento; dal 01/10/2016, eliminata se il cliente non abbia espressamente autorizzato (per iscritto) l'addebito degli interessi al 1 marzo dell'anno successivo alla maturazione;

- altre commissioni e spese, eliminate se non pattuite per iscritto tra le parti (v. pag. 39 dell'elaborato peritale).
Orbene, quanto al rapporto di conto corrente n. 18260.33, il ricalcolo è stato effettuato per il periodo non prescritto 01/04/2012 – 26/03/2021, di n. 36 trimestri e n. 520 movimenti giornalieri, considerando: - tasso a credito: pattuito in data 10/03/2000 (pari al 1,00%), si utilizzeranno i tassi applicati dalla Banca a partire da tale data;
- tasso a debito: pattuito in data 10/03/2000 (8,750%), a partire da tale data, nel conteggio sarà utilizzato quello trimestrale medio applicato dalla banca (cfr. All. 24 Colonna C); - capitalizzazione degli interessi: trimestrale fino al 30/09/2016; per il periodo successivo saranno addebitati alla fine del periodo;
- CMS: in tale periodo (4/2012 – 3/2021) è stato addebitato solamente il C. Acc., che è stato considerato nel conteggio;
- Valute: sono state pattuite in data 10/03/2000, gli interessi saranno ricalcolati sulla base del “saldo valuta” per tutto il periodo;
- spese trimestrali: spese per operazioni, e fisse di chiusura, sono state pattuite in data 10/03/2000, e saranno considerate nel conteggio;
tutte le altre eventualmente addebitate saranno escluse in quanto non pattuite. ( cfr pagg. 41).
L'elaborazione di cui sopra ha evidenziano una differenza a favore del correntista di Euro 116,62 (All. 26 Riepilogo Ricalc. c/c 18260.33 Ip. 1), che detratte dal saldo del conto alla data del 26/03/2021 (sofferenza) di Euro – 64.356,51, determina un saldo ricalcolato (a debito) di Euro – 64.239,89.
Relativamente al rapporto di conto corrente n. 10212.15 il ricalcolo è stato effettuato per il periodo non prescritto 03/01/2008 – 31/12/2015, di n. 32 trimestri e n. 197 movimenti giornalieri, per il quale, in conformità ai principi sopra cennati, sono state elaborati i seguenti ricalcoli: - tasso a credito: non è stato pattuito, si utilizzeranno i tassi sostitutivi di
pagina 18 di 20 cui all'art. 117 TUB;
- tasso a debito: pattuito in data 03/01/2008 (6,833%), a partire da tale data, nel conteggio sarà utilizzato quello trimestrale medio applicato dalla banca (cfr. All. 29 Colonna C); - capitalizzazione degli interessi: trimestrale fino al 30/09/2016; per il periodo successivo saranno addebitati alla fine del periodo;
- CMS: in tale periodo (1/2008 – 12/2015) è stato addebitato solamente il C. Acc., che è stato considerato nel conteggio;
- Valute: non sono state pattuite, gli interessi saranno ricalcolati sulla base del “saldo contabile” per tutto il periodo;
- spese trimestrali: spese per operazioni, fisse di chiusura, e tutte le altre eventualmente addebitate, sono state pattuite e saranno escluse dal conteggio ( cfr pagg. 42 e 42 CTU in atti).
L'elaborazione di cui sopra ha evidenziano una differenza a favore del correntista di Euro 998,46 (All. 31 Riepilogo Ricalc. c/c 10212.15 Ip. 1), che detratte dal saldo del conto alla data del 31/12/2015 di Euro – 19.408,83, determina un saldo ricalcolato (a debito) di Euro
– 18.410,37; per il periodo successivo fino al 26/03/2021 (sofferenza) gli interessi passivi ammontano ad Euro – 2.218,10, e il nuovo saldo ricalcolato (a debito) di Euro – 20.628,47 (rispetto ad Euro – 21.571,99).
Infine quanto al rapporto di conto corrente n. 16156.17 il ricalcolo è stato effettuato per il periodo non prescritto 01/04/2012 – 30/06/2019, di n. 29 trimestri e n. 824 movimenti giornalieri, per il quale, aderendo alla ipotesi n. 1 come ut supra dette emerge che : - tasso a credito: pattuito in data 13/03/2000 (pari al 1,00%), si utilizzeranno i tassi applicati dalla Banca a partire da tale data;
- tasso a debito: pattuito in data 13/03/2000 (8,750% / 12,950%), a partire da tale data, nel conteggio sarà utilizzato quello trimestrale medio applicato dalla banca (cfr. All. 34 Colonna C); - capitalizzazione degli interessi: trimestrale fino al 30/09/2016; per il periodo successivo saranno addebitati alla fine del periodo;
- CMS: in tale periodo (4/2012 – 6/2019) è stato addebitato solamente il C. Acc., che è stato considerato nel conteggio;
- Valute: sono state pattuite in data 13/03/2000, gli interessi saranno ricalcolati sulla base del “saldo valuta” per tutto il periodo;
- spese trimestrali: spese per operazioni, e fisse di chiusura, sono state pattuite in data 13/03/2000, e saranno considerate nel conteggio;
tutte le altre eventualmente addebitate saranno escluse in quanto non pattuite;

L'elaborazione di cui sopra ha evidenziano una differenza a favore del correntista di Euro 2,05 (All. 36 Riepilogo Ricalc. c/c 16156.17 Ip. 1), che detratte dal saldo del conto alla data del 30/06/2019 di Euro + 59,95, determina un saldo ricalcolato (a credito) di Euro + 62,00; per il periodo successivo fino al 26/03/2021 (sofferenza) gli interessi attivi e passivi ammontano ad Euro - 203,37 (+ 0,13 + 10,96 – 214,46), e il nuovo saldo ricalcolato (a debito) di Euro - 141,37 (rispetto ad Euro - 780,55).
pagina 19 di 20 Priva di pregio è l'ulteriore domanda, formulata dagli attori, di condanna della banca al pagamento di un risarcimento del danno, trattandosi di pretesa generica nella formulazione e non provata. Il parziale accoglimento della domanda attorea, giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite. A tal proposito, si rammenta che: “La nozione di soccombenza reciproca, che consente la compensazione parziale o totale tra le parti delle spese processuali si verifica – anche in relazione al principio di causalità – nelle ipotesi in cui vi è una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate e che siano state cumulate nel medesimo processo fra le stesse parti, ovvero venga accolta parzialmente l'unica domanda proposta, sia essa articolata in un unico capo o in più capi, dei quali siano stati accolti uno o alcuni e rigettati gli altri ovvero quando la parzialità dell'accoglimento sia meramente quantitativa e riguardi una domanda articolata in un unico capo” (Cass. 3438/2016; Cass. 21684/2013; Cass. 22381/2009).
Quanto alla consulenza tecnica d'ufficio, le spese devono essere definitivamente poste a carico di entrambe le parti, ciascuna in ragione della metà, considerando, oltre alla soccombenza reciproca, anche che la consulenza tecnica d'ufficio è un atto compiuto nell'interesse generale della giustizia e, dunque, di quello comune delle parti (Cass. n. 1023/2013).


p.q.m.

il Tribunale di Siena, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, così provvede: -
ACCOGLIE, nei termini di cui in motivazione, la domanda formulata dagli attori nei confronti di e per l'effetto DICHIARA che: Controparte_2 il saldo finale del conto corrente n. 18260.33 è pari ad € – 64.239,89 a debito del correntista anziché ad di Euro – 64.356,51; il saldo del conto corrente n. n. 10212.15 e pari ad – 20.628,47 a debito del correntista anzichè ad Euro – 21.571,99;
il saldo del conto corrente 16156.17 è pari ad € - 141,37 a debito dei correntisti anziché ad
€ - 780,55;
Rigetta nel resto;

COMPENSA integralmente le spese del giudizio;

PONE definitivamente a carico di entrambe le parti, ciascuna in ragione della metà, le spese di CTU, come già liquidate in separato provvedimento.
Siena, 12 maggio 2025
Il Giudice O.P.
dott. Cristina Cavaciocchi
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