N. R.G. 896/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI PAVIA
III Sezione Civile
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice dott. Giacomo Rocchetti, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. R.G. 896/2024, promossa da
(C.F/P.I: Parte_1
), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. ANDREA P.IVA_1
AR OM del Foro di Pavia;

RICORRENTE contro
(C.F: ), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso Controparte_1 P.IVA_2 dall'Avv. MARIO DI MARTINO del Foro di Pavia, con elezione di domicilio presso l'Avvocatura civica;

RESISTENTE
Oggetto: Altri contratti atipici.
Conclusioni:
- parte ricorrente: “Voglia il Tribunale di Pavia adìto, contrariis reiectis, in via principale, premessi tutti gli accertamenti e le declaratorie, anche incidentali, del caso, (1) dichiarare tenuto e condannare il , in persona del sindaco pro tempore, ad eseguire, Controparte_1 senza dilazione, e comunque entro e non oltre i termini massimi - rispettivamente, di ultimazione e di collaudo - che allo scopo verranno fissati, a sue esclusive cure e spese, tutti gli interventi, posti a suo carico, che, al momento, figurano accertati e descritti, anche nelle modalità esecutive, nonchè nei materiali da utilizzare, nonchè nei cronoprogrammi da rispettare: * sia nella relazione, a firma dell'Ing. depositata in data Persona_1
07.10.2022 all'esito del procedimento di istruzione preventiva ante causam che si è svolto davanti al Tribunale di Pavia con il n. 1311/2022 R.G., per quanto ancora di attualità, * sia nella relazione, a firma dell'Ing. , depositata in data 28.05.2025 nell'ambito Persona_2 del presente processo, relazioni, entrambe, il cui contenuto è da intendersi qui integralmente richiamato, riportato e ripetuto, per relationem;
(2) dichiarare tenuto e condannare il , in persona del sindaco pro tempore, a corrispondere, Controparte_1 all'esponente , ai sensi e per gli effetti dell'art. 614 bis c.p.c., una somma di Parte_2 denaro, pari ad almeno nominali € 1.000,00, od al diverso importo - superiore od inferiore - ritenuto di giustizia, in ogni caso con maggiorazione degli interessi relativi maturandi, per ogni giorno di ritardo dal medesimo mantenuto nel dare avvio alle procedure, CP_1 anche di natura amministrativa, finalizzate all'esecuzione degli interventi citati nel punto
(1) che precede e, in ogni caso, nel dare ottemperanza a quanto verrà disposto dall'emananda sentenza, fissandone la decorrenza;
(3) dichiarare tenuto e condannare il
, in persona del sindaco pro tempore, a rimborsare, senza dilazione, Controparte_1 all'esponente , le somme di denaro da quest'ultima anticipate: * a causa Parte_2 dell'inerzia del primo nell'eseguire gli interventi di manutenzione di sua competenza, per cui è lite, * in occasione e durante lo svolgimento delle operazioni peritali. affidate all'Ing.
e finalizzate a rendere possibile, o comunque ad agevolare, le operazioni Persona_2 medesime, somme, tutte quelle in parola, da liquidarsi - anche sulla base di quanto emerso dalle due relazioni citate nel punto (1) che precede - ad opera del Giudice, avuto riguardo agli atti di causa ed ai documenti a quest'ultima acquisiti, in ogni caso con maggiorazione degli interessi relativi - ex art. 1284, IV comma, o, in subordine, I comma, c.c. - maturati e maturandi;
con vittoria di compensi e di spese (anche di c.t.u. e di c.t.p.) di lite, da maggiorarsi del rimborso forfettario spese generali, di c.p.a. e di i.v.a. nelle misure di legge
e da riferirsi sia al presente processo, sia al menzionato procedimento di istruzione preventiva ante causam che si è svolto davanti al Tribunale di Pavia con il n. 1311/2022
R.G.; e con ogni più ampia riserva nel merito ed istruttoria in esito alla prosecuzione del processo ed alle deduzioni di controparte;
demandata ad altra sede la proposizione, nei confronti del , di ogni ulteriore domanda, diversa da quelle formulate nel Controparte_1 presente atto.”;
- parte resistente: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, così giudicare: - in via preliminare di rito, dichiarare inammissibile e/o irricevibile il ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione;
- nel merito, respingere la domanda avversaria, giacché infondata in fatto e diritto;
- in via istruttoria: chiamare il Ctu a chiarimenti sulla base delle osservazioni all'elaborato peritale meglio specificate nel verbale d'udienza del 12 giugno
2025, da intendersi qui integralmente richiamate;
- in ogni caso: con vittoria delle spese del presente giudizio, comprensivo del compenso liquidato al consulente tecnico di parte di € 9.896,64 (all. 1), oltre al rimborso forfetario delle spese generali ed accessori di legge
(oneri riflessi CPDEL + IRAP = 32,30%: accessori per avvocati dipendenti p.a.); nonché al rimborso delle spese sostenute dal per il procedimento di accertamento Controparte_1 tecnico preventivo, Tribunale di Pavia, R.G. 1311/2022, (Cfr. Cassazione civile, sez. II,
14.05.2018, n. 11670) ammontante ad € 5.328,96 come liquidato al consulente tecnico di parte dal (all. 2), oltre alle spese legali ed oneri riflessi dovuti per legge.” Controparte_1
Concisa esposizione del fatto e dello svolgimento del processo
All'esito di un procedimento di accertamento tecnico preventivo ex artt. 696 o 696-bis c.p.c., con ricorso semplificato ai sensi dell'art. 281-decies c.p.c. in data 05.03.2024, la società
[...]
- nella premessa di utilizzare e gestire in Parte_3 concessione un'area sotterranea adibita a “Mercato Ipogeo” in a Pavia, di Parte_1 proprietà comunale - adiva l'intestato Tribunale per sentire condannare il ad Controparte_1 intervenire per rimuovere, a sua cura e spese, le cause delle infiltrazioni d'acqua meteorica e degli allagamenti, disfunzioni, ammaloramenti dei locali e impianti ad uso esclusivo e promiscuo (quali i corridoi e tunnel sotterranei per il transito delle merci) oggetto della citata concessione, attraverso la realizzazione dei lavori sulle strutture di proprietà ritenuti necessari dal proprio CTP e anche dal
CTU nominato dal Tribunale, in ogni caso previa integrazione e aggiornamento di perizia, oltre al CP_ rimborso delle spese anticipate per porre rimedio all'inerzia dell' relativamente agli interventi di manutenzione ritenuti di sua esclusiva competenza, quantificate in complessivi € 44.865,65 (o del diverso importo, superiore o inferiore, ritenuto di giustizia) oltre interessi, nonché oltre al pagamento di una somma di denaro ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c. per ogni giorno di ritardo nella esecuzione del provvedimento e al rimborso delle spese processuali e tecniche sostenute.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, con comparsa di risposta del 08.05.2024 si costituiva in giudizio il eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice Controparte_1 ordinario in favore del giudice amministrativo, avente in materia giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) - c) cod. proc. amm., non potendo l'oggetto della lite ritenersi di carattere meramente patrimoniale. Nel merito, contestava in fatto e in diritto le domande ed istanze proposte dalla ricorrente, in particolare opponendosi richiesta di una nuova CTU, negando che le problematiche denunciate fossero causate o concausate dal difetto di manutenzione della piazza cittadina sopra la quale insiste il mercato di proprietà comunale, ben potendo i fenomeni infiltrativi e le percolazioni nel sottosuolo ricondursi ad omessa o imperfetta manutenzione del soffitto interno
(intradosso) spettante al solo privato concessionario ai sensi dell'art. 4 dell'atto di concessione;
contestava la congruità delle spese “anticipate” dalla ricorrente per l'esecuzione degli interventi asseritamente rimediali o di ripristino, in quanto assunte unilateralmente e senza possibilità di verifica o controllo nel contraddittorio con l'Ente pubblico;
inoltre, a smentita del comportamento inerte e disinteressato attribuitole dalla controparte, affermava di avere previsto e finanziato - nei limiti delle risorse pubbliche disponibili - l'intero rifacimento di , compresa la Parte_1 pavimentazione ed annesse strutture sovrastanti il mercato ipogeo (lati nord e sud), con un impegno di spesa di oltre 3 milioni di euro;
censurava, quindi, l'atteggiamento ostruzionistico della
[...]
la quale - consapevole della prossima scadenza della citata concessione del Parte_4
01.09.2010, ottenutane la proroga tecnica fino a tutto il 31.08.2024 nel corso dell'a.t.p. - avrebbe adito l'autorità giudiziaria in sede di merito al solo fine di ostacolare o, quantomeno, differire l'agire dell'Amministrazione comunale nel dare avvio alla procedura ad evidenza pubblica per l'individuazione di un nuovo contraente.
In esito alla prima udienza del 22.05.2024, valutata la complessità della lite e dell'istruzione probatoria, veniva disposta la prosecuzione del processo nelle forme del rito ordinario, fissando l'udienza di cui all'art. 183 c.p.c. al 02.10.2024 ed assegnando contestualmente i termini perentori per il deposito delle memorie integrative di cui all'art. 171-ter c.p.c.
La causa veniva istruita attraverso l'acquisizione dei documenti e della CTU preventiva (R.G. n.
1311/2022 di questo Tribunale), integrata con l'espletamento di una ulteriore consulenza tecnica d'ufficio con la nomina di un diverso ausiliario (In. , esperto in ingegneria idraulica). Tes_1
Esaurite le operazioni peritali con l'esame dell'elaborato definitivo e delle relative osservazioni, la causa veniva rimessa in decisione per l'udienza cartolare del 24.09.2025, previa concessione dei termini intermedi di cui agli artt. 281-quinquies e 189 c.p.c. per la precisazione delle conclusioni ed il deposito degli scritti difensivi finali. All'esito, dato atto delle conclusioni precisate e trascritte come in epigrafe, la causa veniva trattenuta in decisione.
Ragioni giuridiche della decisione
§1. Per una migliore comprensione dei fatti all'origine della presente controversia, appare opportuno compiere un breve excursus sulle vicende di rilievo che hanno storicamente interessato il
“Mercato Ipogeo” sito in a Pavia. Parte_1
1.1 Secondo quanto si apprende direttamente dagli atti e documenti di causa (cfr. in part. all. “A” all'atto di concessione del 01.09.2010; sub. doc. 6, pag. 13-16 fasc. ric.), risale al 29.05.1956 l'atto notarile in forza del quale il di Pavia, in esecuzione della deliberazione adottata dal C.C. il CP_1
02.02.1956, concesse alla società all'epoca Piazza Vittoria S.p.A. l'incarico di “(…) costruire nel sottosuolo di , in conformità al progetto, un locale sotterraneo a due piani per Parte_1 mercato, negozi con magazzini, autorimessa per posteggio di breve e lunga durata degli automezzi
a servizio abbinato di assistenza e attività inerenti, albergo diurno, frigorifero, locali di pubblico esercizio e trattenimenti o per altri usi da convenirsi eventualmente”. I lavori di costruzione del mercato comunale, autorizzati nel 1959, furono eseguiti in due tempi: dapprima fu ultimata la parte del sotterraneo prospiciente la Via Calatafimi, a nord della Piazza, in seguito quella antistante il Palazzo Broletto, a sud della Piazza medesima;
successivamente, previa autorizzazione del relativo progetto con licenza del 1961, la società costruttrice realizzò la galleria sotterranea di collegamento del mercato tra e Piazza della Cavagneria. Parte_1
L'apertura e l'esercizio del mercato ipogeo furono autorizzati con provvedimento sindacale del
14.11.1961.
Nel 1983, poi, la concessionaria cedette l'intero pacchetto azionario alla Controparte_3
che, di conseguenza, dal 1988 subentrò Parte_3 nel rapporto di concessione, avente ad oggetto l'utilizzo degli spazi e la gestione delle strutture adibite a mercato comunale ivi esistente;
“in aggiunta a tutti gli oneri posti a carico della concessionaria”, le parti pattuirono anche la corresponsione, da parte della società concessionaria, di un “canone annuo di concessione della struttura”, a favore dell'ente concedente, inizialmente stabilito in L. 100.000.000, pari ad € 51.645,96.
Negli anni a seguire tale concessione fu sottoposta a rinnovi dodicennali e parziali integrazioni e modifiche, anche per tener conto dell'approvazione di un “progetto di riqualificazione del mercato ipogeo di ”, presentato dalla società concessionaria il 09.03.2010. Parte_1
1.2 Con atto a rogito Notaio - rep. n. 56.128/21.936 racc. - in data 01.09.2010 (cfr. doc. 6-6 Per_3 bis fasc. ric.), il premessa l'avvenuta approvazione con delibera di G.C. n. 142 Controparte_1 del 29.07.2010 del “nuovo cronoprogramma lavori di riqualificazione da realizzare”, ha nuovamente concesso alla (cfr. art. 2) Parte_3
“di utilizzare e gestire un locale sotterraneo ad un piano in , in mappa C.T. Parte_1 parte della lettera L del Foglio IV di Pavia Città e al Foglio A/4 parte della particella 905 - Zona
Censuaria 1, Categoria E/3 del Catasto Fabbricati, (confinante con beni Comunali su tutti i lati ad eccezione del lato ovest della “fiaschetteria” confinante con il e di un breve tratto CP_4 del lato est, confinante con beni della Parte Concessionaria)”, evidenziando negli elaborati planimetrici - acclusi sotto la lettera “B” - con il colore rosso “la superficie in concessione…ad uso mercato di vendita al dettaglio di generi alimentari e non alimentari, provvisto di stands, negozi con magazzini, locali di pubblico esercizio e trattenimenti per altri usi da convenirsi eventualmente, alle condizioni di cui appresso”, con il colore blu “la superficie che resta nella disponibilità del
, una volta terminati e approvati i lavori previsti”, e con il colore verde la parte Controparte_1 destinata ad “uso promiscuo”.
In detta concessione, in sintesi e per quanto di interesse: - all'art. 3 (denominato “Concessione – Sub-concessione Riconsegna del manufatto e degli impianti”) veniva ammessa e consentita la sub-concessione a terzi degli spazi del locale sotterraneo, previa comunicazione al riconoscendo alla concessionaria la facoltà di CP_1 sub-concedere “…i vari locali in cui è suddivisa la costruzione a distinti utenti per uso di negozi di vendita…pubblico esercizio…spettacolo o cinema, di bar e caffè… e in genere di qualsiasi attività commerciale…”, stipulando all'uopo i relativi contratti, anche pluriennali, con libertà di stabilire l'importo di canoni e spese (cfr. art. 7),;
- all'art. 4 (rubricato “Manutenzione”) veniva stabilito che “Durante il periodo della concessione il Concessionario è unico custode dell'immobile concesso fino al completamento dei lavori e, a seguito di successiva consegna al Comune della porzione in colore blu, sarà custode limitatamente alla porzione di colore rosso; saranno ad esclusivo carico della concessionaria la manutenzione ordinaria e straordinaria dell'edificio da intendersi fino al limite dell'intradosso del solaio strutturale del mercato coperto, (a tal fine si precisa che la manutenzione che interessa le strutture e la piazza non compete al concessionario) e degli impianti, le riparazioni, le sostituzioni ed ogni altra opera che fosse imposta da leggi e regolamenti in modo da garantire costantemente l'ottimo stato dell'impianto nel suo complesso e nelle singole parti. Il deve provvedere, CP_5 sia direttamente o limitatamente ai lavori di manutenzione tramite ditte terze da individuare nel rispetto delle procedure previste dal D.lgs. 163/2006.”;
- all'art. 6 (“Interventi migliorativi”) veniva assunto dal concessionario l'onere di eseguire, “a propria cura e spese, senza nulla pretendere dal ” (come ribadito all'art. Controparte_1
19), gli interventi migliorativi relativi alle opere di manutenzione straordinaria e migliorie della struttura secondo quanto previsto nel cronoprogramma dei lavori, richiamato come allegato sotto la lettera “D”;
- all'art. 13 (“Durata della presente concessione”) veniva stabilita in dodici anni la durata della concessione, con decorrenza dal 01.09.2010 e termine il 31.08.2022, salva e riservata la facoltà del Comune di provvedere direttamente alla gestione in caso di revoca anticipata della concessione;

- all'art. 14 (“Canone di concessione”) veniva previsto come ferma, “in aggiunta a tutti gli oneri posti a carico della concessionaria”, la corresponsione da parte della concessionaria stessa al di un canone annuo stabilito in € 115.661,80, oltre IVA, soggetto a CP_1 rivalutazione annuale IS (cfr. art. 14);
- all'art. 18 (“Ulteriori obblighi a carico del concessionario”) venivano inoltre elencati (lett.
“a-l”), tra gli altri, una serie di obblighi e oneri ulteriori cui è gravato il concessionario, diretti alla conservazione dei locali e di quant'altro necessario per garantire conformità a legge degli impianti, la sicurezza e salubrità dei locali, il pagamento delle utenze e dei consumi, ecc., con accollo del rischio di “imprevisti e difficoltà esecutive”, oltre al ripristino in caso di “inconvenienti nell'andamento dei servizi” (art. 9).
1.3 Ad essa seguiva, in data 23.09.2015, la stipula a rogito del dott. - rep. n. 187/160 Persona_4 racc. – di atto di parziale modifica della concessione (cfr. doc.

7-7bis fasc. ric.; id. doc. 3 fasc. res.): in particolare, l'art. 2 (oggetto della concessione) veniva riformulato in modo da delimitare l'area di competenza della concessionaria a quella individuata in rosso nella planimetria acclusa sub allegato
“A”; l'art. 14 (canone di concessione) veniva modificato con una riduzione del canone annuo all'importo di € 86.147,00, oltre IVA.
1.4 Il successivo 24.10.2022 (cfr. doc.

8-8 bis fasc.ric.), con atto a rogito del medesimo Notaio - rep. n. 5.635/4.114 racc. - veniva infine concessa, nelle more del procedimento di istruzione preventiva, una proroga tecnica ai sensi dell'art. 106, comma 11 D.Lgs. n. 50/2016 della durata
“dell'atto di concessione in corso di esecuzione tra le parti”, dalla originaria scadenza del 31 agosto
2022 “sino a tutto 31 agosto 2024 e comunque fino a data non superiore a dodici mesi dall'ultimazione e collaudo dei lavori di realizzazione, a cura e spese del , della Controparte_1 nuova centrale elettrica e della nuova centrale termica destinate a servire l'intero Mercato
Sotterraneo di ”, sempre salva e reiterata la facoltà di provvedere direttamente Parte_1 alla gestione del mercato in caso di revoca della concessione medesima.
1.5 Deve infine per completezza darsi atto che, nel corso del presente giudizio, è sopravvenuta la notifica dell'ingiunzione di rilascio dell'immobile e degli spazi concessi in uso alla odierna ricorrente per “intercorsa scadenza della concessione al 31 agosto 2024 ed intervenuta impossibilità della condizione risolutiva apposta alla proroga tecnica”, giusto decreto dirigenziale a firma del Dirigente del Settore Urbanistica, Edilizia, Patrimonio Ambiente e Verde Pubblico del
Comune di Pavia n. 0041351/2025 del 01.04.2025 (all. 8 rel. CTU). Secondo quanto riferito dalle parti negli scritti conclusivi, tale provvedimento è stato impugnato innanzi al T.A.R. di Milano che ne ha sospeso l'efficacia in sede cautelare.
§2. Ripercorsi e delineati gli aspetti centrali del rapporto fondamentale, l'esame delle questioni controverse deve necessariamente muovere dall'eccepito difetto di giurisdizione, avente carattere pregiudiziale.
2.1 Va premesso che, ai sensi dell'art. 37 c.p.c. (come sostituito dall'art. 3, co. 2, lett. a del D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, applicabile ai procedimenti instaurati successivamente al 28.02.2023), il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice amministrativo o dei giudici speciali è rilevato anche d'ufficio nel giudizio di primo grado. 2.2 La decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda.
In tal senso rileva il petitum sostanziale, che si identifica sia in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, sia e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. ex aliis Cass., Sez. Un., n.
20350/2018; Cass. Sez. Un., n. 416/2020).
2.3 Nel caso di specie, la società Centro Commerciale quale Parte_3 concessionaria degli spazi del mercato sotterraneo comunale, ha agito davanti al Tribunale domandando:
- la condanna del al rimborso delle spese anticipate per far fronte alla mancanza di CP_1 interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria sulle strutture e pertinenze della Piazza sovrastante il “Mercato Ipogeo”, cui l'Ente pubblico è obbligato ai sensi dell'art. 4 della concessione del 01.09.2010 ed in quanto proprietario e custode dei beni non oggetto di concessione;

- la condanna del ad adempiere agli “obblighi di fare” dovuti in forza di detta CP_1 convenzione, eseguendo i lavori di ripristino e gli interventi tecnici sulle strutture della
Piazza ritenuti necessari per eliminare alla fonte la causa delle infiltrazioni e delle altre problematiche, siccome dettagliati e descritti da CTP e CTU;

- la condanna del al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo CP_1 nella esecuzione di detti interventi, ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c.;
- la condanna al rimborso delle spese tecniche e di difesa tanto della fase di istruzione preventiva, quanto delle spese propriamente processuali.
In sostanza, nel dedurre la necessità di intervenire sul bene costituente lo storico mercato comunale sotterraneo della , non potendosi ignorare il bisogno delle riparazioni a fronte dello CP_6 stato in cui versano diverse parti della struttura di proprietà del la ha CP_1 Parte_4 quindi agito innanzi al G.O. addebitando all'Ente pubblico concedente una responsabilità da inadempimento degli obblighi concessori, oltre che per negligenza o inerzia nell'eseguire la manutenzione sul bene di proprietà.
2.4 La tesi del volta a sostenere l'appartenenza della lite alla giurisdizione esclusiva del CP_1
G.A., si basa - in sintesi - sui seguenti argomenti:
a) si tratta di una concessione di beni demaniali, “finalizzata all'erogazione di pubblico servizio alla collettività in forma indiretta”, attraverso “sub-concessioni di porzioni del bene demaniale a fini commerciali per la vendita al pubblico”, per le quali materie è prevista la giurisdizione esclusiva dell'a.g.a. ex artt. 133, lett. b) - c) c.p.a; b) le pretese azionate in giudizio dal concedente sono riferite direttamente all'atto di concessione e involgono la realizzazione di oggettive ragioni di pubblico interesse;

c) nella convenzione di concessione sono disciplinati obblighi ed impegni (i.e. manutenzione, varianti e addizioni durante la gestione, interventi migliorativi ulteriori obblighi a carico del concessionario, ecc.) che, però, non si esauriscono “nel mero trasferimento del rischio imprenditoriale derivante dallo sfruttamento economico del bene”, ma risultano funzionali al
“perseguimento di fini pubblicistici”, che coinvolgono anche l'esatto adempimento della concessione, sicché la controversia instaurata dalla concessionaria non assume carattere
“meramente patrimoniale” per essere trattata dal G.O.
2.5 Così sintetizzate le posizioni, la questione pregiudiziale - da questo giudice non ritenuta, almeno prima facie, fondata in esito alla prima udienza, benché non compiutamente esaminata e rimessa alla decisione - merita di essere approfondita alla luce della qualificazione giuridica della concessione siglata il 01.09.2010, da cui non si può prescindere.
2.6 Per il vero, non è stata messa in discussione la qualifica data dall'avvocatura civica della
“concessione d'uso” di cui è causa come concessione di bene pubblico (ricadente nel sottosuolo demaniale), avente ad oggetto il conferimento al privato concessionario dell'uso esclusivo di una porzione di area destinata a mercato comunale.
Tale qualificazione, che il Tribunale condivide, si basa non tanto e non solo sul nomen iuris nell'occasione adoperato dalle parti (“concessione per l'utilizzo del mercato sotterraneo”), ma anche e soprattutto in relazione all'oggetto dell'affidamento, costituito dal diritto del concessionario di utilizzare e gestire, per un periodo determinato, i beni mobili e immobili parte dell'area (“locali”,
“superfici”, “manufatti”, “impianti”, “spazi comuni”, ecc.) a destinazione mercatale, dietro versamento di un canone e nel rispetto di determinati obblighi ivi specificati (v., tra gli altri, gli artt.
4, 6, 18 sopra richiamati).
Si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene comunale che ricalca (sia pure in modo non identico) il negozio della locazione, laddove la natura pubblica della proprietà del bene rende rilevanti le connotazioni qualitative dell'attività da svolgere nei locali, corrispondente alla - naturalmente vincolante - destinazione d'uso degli spazi e locali oggetto della concessione (nella specie di insediamento commerciale).
Nell'economia del rapporto, la realizzazione del pubblico servizio, per quanto sia presente negli obiettivi di fondo perseguiti dall'Amministrazione comunale, non travalica il fine di attribuire al privato l'utilizzo esclusivo del bene pubblico (nel rispetto della sua destinazione), dietro versamento di un corrispettivo, prevalendo indubbiamente la “componente bene” su quella dei servizi (cfr. ad es. Cons. Stato, n. 4949/2022). La controversia così individuata, pertanto, non riguarda un rapporto convenzionale di concessione di pubblico servizio, né di lavori pubblici, bensì una concessione d'uso - ai fini dell'esercizio del commercio - di un'area sotterranea adibita a mercato comunale, che ai sensi dell'art. 824 c.c., comma 2, va ricondotta alla categoria dei beni comuni soggetti al regime dei beni demaniali.
2.7 Ciò posto, la norma regolatrice da osservare nel riparto di giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici è l'art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti” relativi a tale categoria di atto-contratto, mentre riserva al G.O. le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
Per giurisprudenza consolidata, in materia di concessioni demaniali le controversie concernenti
“indennità, canoni ed altri corrispettivi” riservate all'autorità giudiziaria ordinaria sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, nelle quali cioè non assume rilievo un potere d'intervento della pubblica amministrazione a tutela degli interessi generali, mentre resta attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo la lite che coinvolga l'azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante ovvero investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del dovuto e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali sia sull'an che sul quantum (v. per tutte Sez. U, n. 11867/2020 e i precedenti ivi richiamati)
Lo stesso principio è stato condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa di legittimità (cfr.
Cons. Stato n. 8100/2020), la quale ha affermato che la concentrazione davanti al giudice amministrativo delle controversie concernenti le concessioni di beni pubblici è derogata per le ipotesi dichiaratamente eccezionali da essa previste e, pertanto, da interpretare in conformità al canone enunciato dall'art. 14 delle preleggi, secondo cui le leggi “che fanno eccezione a regole generali (...) non si applicano oltre i casi (...) in esse considerati”, sicché le controversie relative ad
“indennità, canoni ed altri corrispettivi” riservate alla giurisdizione ordinaria sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, nelle quali, quindi, non rileva un potere di intervento della pubblica amministrazione “a tutela di interessi generali” e non sono coinvolti profili di interesse pubblico, che per il resto conformano l'istituto della concessione amministrativa (conf. Cons. Stato,
n. 4086/2023).
2.8 Ora, la controversia in esame non può ritenersi, in effetti, limitata al campo di elezione della giurisdizione riservata al giudice ordinario.
Le allegazioni e contestazioni formulate nel ricorso introduttivo nei confronti della P.A. evocata in giudizio, involgono non soltanto e preliminarmente la qualità dei beni insistenti sull'area demaniale
[quali “l'estradosso del solaio del mercato ipogeo, sia le strutture di quest'ultimo, sia in genere la sovrastante ”], con deduzioni che concorrono alla definizione della natura Parte_1 giuridica del rapporto concessorio, ma anche l'imputazione a monte di obblighi e la loro misura [ad es. “compete pacificamente, quanto esclusivamente, al , “la mancata Controparte_1 manutenzione delle parti sopra descritte, di competenza esclusiva del , ha finito Controparte_1 per pregiudicarne, progressivamente e diffusamente, lo stato di conservazione e la funzionalità”], con addebiti di responsabilità che coinvolgono, infine, il comportamento complessivo del CP_1 nella relazione con i beni di proprietà [ad es. “essendo lo spazio evidenziato con colore blu nella stessa planimetria (ed ubicato in lato sud) rimasto invece nella disponibilità e custodia del solo
(anche se quest'ultimo, dal lontano 2015, non ne fa però utilizzo alcuno;
e, Controparte_1 soprattutto, omette di svolgervi qualunque tipo di manutenzione, sia ordinaria che straordinaria)”;
“la manutenzione ordinaria e straordinaria interessante sia l'estradosso del solaio del mercato ipogeo, sia le strutture di quest'ultimo, sia in genere la sovrastante , compete Parte_1 pacificamente, quanto esclusivamente, al - Il quale, tuttavia, si è di essa Controparte_1 totalmente disinteressato. - Dal momento che, da anni, il non sta provvedendo ad Controparte_1 alcuna manutenzione”; “L'inerzia costantemente protratta dal ha spesso costretto Controparte_1 la ricorrente - che, invero, ne ha più volte sollecitato, ma invano, il compimento - a doversi fare carico di interventi, o che spettavano al medesimo o che, pur spettando ad essa CP_1 ricorrente, erano comunque determinati (ma meglio sarebbe dire: provocati) dall'omessa esecuzione di quelli del ”]. CP_1
2.9 Deve quindi osservarsi che, in base al richiamato art. 4 della concessione è prevista a carico del privato concessionario l'obbligo di svolgere “la manutenzione ordinaria e straordinaria dell'edificio da intendersi fino al limite dell'intradosso del solaio strutturale del mercato coperto,
(a tal fine si precisa che la manutenzione che interessa le strutture e la piazza non compete al concessionario) e degli impianti, le riparazioni, le sostituzioni ed ogni altra opera che fosse imposta da leggi e regolamenti in modo da garantire costantemente l'ottimo stato dell'impianto nel suo complesso e nelle singole parti” e di “provvedere, sia direttamente o limitatamente ai lavori di manutenzione tramite ditte terze da individuare nel rispetto delle procedure previste dal D.lgs. n.
163/2006”.
A ben vedere, nessuna obbligazione a carico dell'Ente pubblico concedente è positivamente ed espressamente disciplinata dalla citata concessione, né dalle sue successive modifiche o integrazioni;
anzi, continua l'art. 4 cit. riconoscendo al “la facoltà di eseguire, in CP_1 qualunque momento, accertamenti sullo stato dell'edificio e degli impianti, facendone constatare le risultanze in contraddittorio con apposito verbale”, in relazione alle quali “avrà potestà di richiedere l'esecuzione dei lavori ritenuti necessari per l'eliminazione degli inconvenienti lamentati, prefiggendo il termine per la esecuzione stessa”; dopo di che “il potrà eseguire CP_1 le opere direttamente, ponendo l'importo delle spese a carico della concessionaria, la quale sarà tenuta ai rimborsi relativi a piè di lista nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla richiesta.”.
Pertanto, l'obbligo di manutenzione ordinaria e straordinaria che la società concessionaria assume
“inadempiuto” da parte del viene dedotto solo implicitamente ed attraverso una lettura CP_1 interpretativa - tutt'altro che pacifica in causa - della portata della clausola n. 4 sopra citata, supponendo che si tratti di obblighi reciproci e che si verta nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti.
2.10 È invece da ritenersi che proprio l'assenza di riferimenti positivi e specifici, insieme al generale scarso livello di dettaglio di obblighi a carico dell'Ente pubblico concedente sulle parti esclusive e promiscue del bene demaniale, porti ad un risultato esattamente opposto a quello presupposto dalla ricorrente: vale a dire che non si verta nell'ambito di un rapporto paritetico tra concedente e concessionario.
Invero, secondo quanto chiarito dagli orientamenti della giurisprudenza amministrativa di vertice, la concessione di beni demaniali “non può ritenersi un atto meramente paritetico, presupponendo, a differenza della locazione, l'esercizio di un potere che si traduca nell'emanazione di un atto autoritativo di destinazione del bene demaniale ad uno dei molteplici utilizzi possibili, in quanto ritenuto più idoneo di altri a soddisfare specifiche finalità di ordine generale. Donde, la sua natura complessa (o composita), in parte atto autoritativo ed in parte atto di natura consensuale (in relazione alla regolamentazione degli aspetti più propriamente patrimoniali), che ha giustificato il ricorso alla nozione di concessione-contratto e che rende applicabili le disposizioni del codice civile sui contratti entro i limiti di compatibilità in ragione del coinvolgimento di un potere pubblicistico che giustifica una disciplina peculiare e poteri di autotutela specifici per
l'Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, n. 4413/2023; conf. Cons. Stato, n. 4512/2023; Cons. Stato, n.
7585/2023).
2.11 Ne consegue che le domande formulate in giudizio, volte ad ottenere la condanna ad un facere specifico dell'Amministrazione e al rimborso delle spese il concessionario assume di avere indebitamente anticipato “al posto del , previa esatta ricognizione di quei beni, strutture e CP_1 pertinenze della Piazza che sorpassano il “…limite dell'intradosso del solaio strutturale del mercato coperto…” (arg. ex art. 4 cit.), rappresenta una controversia che non si presta ad una indagine “meramente patrimoniale” e, come tale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo in base al principio generale secondo cui di fronte alle valutazioni tecnico- discrezionali non è ravvisabile una posizione di diritto soggettivo, bensì di mero interesse legittimo del privato, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. 2.12 L'adempimento della concessione di beni, nel caso specifico, risulta effettivamente irriducibile agli aspetti di carattere meramente patrimoniale che fondano la giurisdizione ordinaria della materia;
infatti “la corretta esecuzione del rapporto concessorio non è indifferente rispetto alle ragioni di interesse pubblico che hanno a suo tempo indotto l'amministrazione ad affidare in uso speciale il bene pubblico, ma ne costituisce al contrario l'essenza sul piano causale.” (cfr. Cons.
Stato, n. 8100/2020; conf. Cons. Stato, n. 4086/2023).
La controversia, in altri termini, secondo le sue complesse articolazioni del petitum sostanziale, da valutare anche e soprattutto in funzione della causa petendi, non può ritenersi circoscritta alla mera interpretazione della concessione-contratto e all'attuazione del relativo contenuto obbligatorio (del tutto silente rispetto ad obblighi di manutenzione in capo all'Ente concedente e alle forme di eventuale riconoscimento a rimborso del costo degli interventi tecnici “sostitutivi” da parte del concessionario o di terzi scelti da quest'ultimo, non previamente autorizzati né ratificati dal
, involgendo più ampiamente il complessivo rapporto di concessione e il suo svolgimento CP_1 attuativo, non permeabile al giudizio meramente incidentale da parte del G.O.
2.13 Peraltro, anche la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica rivendicata dalla società relativamente alle somme indebitamente anticipate a fronte dell'inerzia dell'Amministrazione comunale non porterebbe a diverse conclusioni, in quanto, da un lato, essa implica una valutazione che non è riducibile al binomio diritti-obblighi tra concedente e concessionario, rapportabile ad un regolamento di natura paritetica di diritto comune, ma involge profili valutativi di discrezionalità (almeno tecnica) della P.A., ed inoltre è ricollegabile, quantomeno mediatamente, ad un comportamento non mero o materiale ma espressione di mancato esercizio del potere autoritativo della P.A. nella gestione del bene demaniale (da qui la contestazione di “inerzia costantemente protratta” del nella conservazione e Controparte_1 manutenzione delle superfici sovrastanti il mercato ipogeo di ), il quale - Parte_1 secondo gli insegnamenti della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 - fonda la giurisdizione del giudice amministrativo (arg. art. 7 c.p.a.).
Non spetta, infatti, al giudice ordinario di controllare il cattivo esercizio o mancato esercizio del potere amministrativo nella gestione di un bene appartenente al demanio comunale, la quale appare invero necessaria, in base alle allegazioni dedotte, anche in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa stessa;
dunque la lite, comportando inevitabilmente una discussione e un accertamento sul contenuto (contestato) della concessione e sulle scelte o comportamento della P.A. locale, necessariamente determina, ad avviso di questo giudice, l'attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. b) c.p.a. 2.14 Nella concessione di beni pubblici, deve ritenersi ancora valido l'orientamento giurisprudenziale secondo cui rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in cui si discute sulla asserita violazione di obblighi nascenti dal rapporto concessorio e, più in generale, di posizioni soggettive il cui riconoscimento postuli l'identificazione del contenuto del rapporto concessorio (cfr. Cass., Sez. Un., n. 20682/2018).
Come ribadito ancora di recente dalla giurisprudenza di legittimità (sia pure in tema del canone demaniale), “con particolare riguardo alle concessioni demaniali, regolate dal citato art. 133, comma 1, lett. b), con una previsione generale, quella che attribuisce la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo su tutte “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”, eccettuandone soltanto quelle le “controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”. Tale previsione si presta senza dubbio a comprendere, atteso l'uso delle espressioni "atti" e "provvedimenti", le attività della p.a. concedente in base alle quali la concessione sorge e in cui si esprime come fenomeno giuridico, quale che sia la qualificazione che si voglia attribuire alle scansioni con cui ha luogo tale insorgenza, nonché le vicende con cui la concessione ha corso, salva l'eccezione de qua, la quale, attesa la previsione generale e la sua ampiezza, deve essere intesa necessariamente come relativa ad una controversia che deve concernere la debenza delle indennità, dei canoni e degli altri corrispettivi senza che essa debba discendere come risultato di un preventivo controllo sul modo di essere, dedotto come controverso, della concessione nel suo momento genetico e dunque sulla sua validità, questo essendo riservato alla giurisdizione esclusiva dell'A.G.A.” (cfr. Cass., Sez. Un., n.
4803/2020).
2.15 Nella fattispecie, inoltre, non appare possa assumere decisività, in senso opposto rispetto a quanto finora considerato, l'evoluzione registratasi in seno alla giurisprudenza delle Sezioni Unite sul riparto di giurisdizione in materia di concessione di lavori pubblici (v. Cass. Sez. Un. n.
18267/2019) e di pubblici servizi (v. Cass., Sez. Un., n. 32728/2018; Cass. Sez. Un. n. 36691/2019), per cui la giurisdizione ordinaria riguardante “indennità, canoni e altri corrispettivi”, nella fase esecutiva del contratto di concessione di servizi (art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.), include le questioni sull'adempimento e sull'inadempimento della concessione nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, sussistendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorquando la pubblica amministrazione esercita poteri autorizzativi tipicizzati dalla legge.
Deve infatti ribadirsi che, a ben vedere, la presente controversia (sia per le condanne di ripetizione dell'indebito ovvero risarcimento del danno emergente, sia per la condanna ad un “facere” specifico o qualificato della P.A.) non assume rilievo esclusivamente esecutivo e di natura meramente patrimoniale, in quanto il petitum sostanziale non si riduce alla verifica dell'adempimento o inadempimento delle parti rispetto ad obbligazioni reciprocamente assunte nell'ambito di un rapporto paritetico, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, implicando piuttosto il preventivo accertamento sul momento costitutivo della concessione ed un sindacato, nel suo concreto sviluppo, del comportamento del proprietario della cosa pubblica quale CP_1 espressione riconducibile, anche mediatamente, all'esercizio o mancato esercizio del potere di iniziativa nelle materie riconducibili alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili demaniali.
§3. Le considerazioni che precedono portano a ritenere che la cognizione della vicenda per cui è causa spetti interamente al giudice amministrativo e che debba, quindi, dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in proposito.
3.1 In applicazione del principio della traslatio iudicii di cui all'art. 59 L. 18 giugno 2009, n. 69, il processo potrà essere riassunto davanti al T.A.R. competente, restando salvi gli effetti sostanziali e processuali delle domande avanzate dalla odierna ricorrente, ove le stesse siano riproposte davanti al giudice indicato entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.
3.2 L'oggettiva controvertibilità, complessità e particolarità della fattispecie per la risoluzione della questione pregiudiziale trattata, in specie a fronte delle peculiari implicazioni della concessione demaniale e dei diversi orientamenti giurisprudenziali sul riparto di giurisdizione in materia di concessioni pubbliche, giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.


P.Q.M.


Il Tribunale in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, così dispone:
• dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del Tribunale Amministrativo Regionale competente, dinanzi al quale il ricorso potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia;

• compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Così è deciso in Pavia, lì 24 novembre 2025 Il Giudice dott. Giacomo Rocchetti