Il Giudice del lavoro, dott.ssa Ivana Genduso
letti gli atti della controversia iscritta al n. 426/2022 R.G., la cui udienza è stata fissata per il giorno
31.01.2025 e trattata con le modalità cartolari previste dalla legge;
visto che il predetto decreto risulta essere stato ritualmente comunicato alle parti costituite;
lette le “note di trattazione scritta” depositate;
dato atto che i difensori delle parti hanno prestato acquiescenza alla modalità di trattazione dell'udienza, non opponendosi nei termini di legge;

P.Q.M.

Decide come da sentenza in calce al presente provvedimento.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI PAOLA
SEZIONE LAVORO
Il Tribunale di Paola, sezione Lavoro, nella persona della dott.ssa Ivana Genduso, in funzione di
Giudice del Lavoro, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N.R.G. 426/2020 avente ad oggetto: mansioni superiori e differenze retributive
TRA
, nata a [...] il [...], c.f. Parte_1
, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dall'Avv. C.F._1
Giuseppe Fortunato e dall'Avv. Agostino Fortunato, presso il cui studio sito in Praia a Mare (CS) alla Via P. Mancini n. 1, è elettivamente domiciliata;

RICORRENTE
CONTRO
(C.F. – P. IVA ), in persona del legale rappresentante pro-tempore Sig. CP_1 P.IVA_1
, con sede legale in Scalea (CS), Via Nazario Sauro n. 32, rappresentata e difesa, Controparte_2 congiuntamente che disgiuntamente, dagli Avv.ti Raffaele D'Anna e Giulio Pignataro ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Scalea (CS), Via Lauro n. 255.

RESISTENTE resa sulla base dei seguenti
MOTIVI DELLA DECISIONE
§ 1. Con ricorso depositato il 4.03.2022, parte ricorrente deduceva di essere stata assunta dalla resistente (successivamente trasformata in CP_3 Controparte_4
nel luglio 2018) con contratto di lavoro a tempo indeterminato e parziale, con qualifica di CP_1
aiutante generica ed inquadramento nel livello VI CCNL categoria commercio, con luogo di lavoro presso il punto vendita denominato "Expert" e, successivamente, "Unieuro" di Scalea, dal 7.10.2010 fino alle dimissioni volontarie della lavoratrice in data 01.09.2021; che il contratto prevedeva un orario di lavoro part-time di ventiquattro ore settimanali, da svolgersi dal lunedì al venerdì con turno di riposo il mercoledì; che dal settembre 2017 la lavoratrice veniva inquadrata come impiegata
(livello C2 CCNL categoria commercio); che, sin dall'inizio del rapporto ha svolto mansioni superiori rispetto a quelle contrattualmente previste ed osservando un orario di lavoro notevolmente superiore a quello contrattuale ed in particolare dal lunedì al sabato: 8:30-13:00 e 16:00-20:00, nel periodo 1 marzo - 31 ottobre: 8:30-13:00 e 16:30-20:30, sabato incluso, nel periodo 1 dicembre -
Epifania: 8:30-13:00 e 16:00-20:30, domenica inclusa, il 24 dicembre: 8:30-20:00 continuato, nel periodo fine luglio - inizio settembre: 8:30-20:00 continuato, domenica inclusa.
La ricorrente sosteneva che il contratto part-time fosse stato utilizzato per dissimulare un rapporto di lavoro a tempo pieno, come dimostrato dalla sistematica osservanza di un orario full-time.
Evidenziava inoltre che la società, al momento delle dimissioni, aveva tentato di far sottoscrivere alla ricorrente un accordo sindacale con una somma transattiva, da lei rifiutata in quanto ritenuta insufficiente rispetto a quanto dovuto.
Tanto premesso la ricorrente chiedeva al Tribunale di accertare la simulazione del contratto part- time dal 07.05.2010 e dichiarare l'esistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno fino alle dimissioni del 01.09.2021, conseguentemente condannare la società al pagamento di Euro
130.856,59 a titolo di differenze retributive per le mansioni superiori, retribuzione straordinaria festiva e feriale, differenza TFR, 13° e 14° mensilità, indennità di ferie non godute ed altre indennità previste dal CCNL. Chiedeva inoltre disporsi la regolarizzazione della posizione contributiva ed assicurativa sulla base del rapporto a tempo pieno;
con vittoria di spese e competenze.
Si costituiva in giudizio la la quale eccepiva preliminarmente l'inammissibilità e/o CP_1
infondatezza della domanda con riferimento al periodo dal 07.05.2010 al 31.12.2020, deducendo l'esistenza di una conciliazione sindacale intervenuta in data 15.01.2021.
Sul punto esponeva che nel corso del 2020, a fronte di rimostranze avanzate da una parte del proprio personale circa emolumenti retributivi ed orari di servizio, aveva avviato un confronto con i lavoratori al fine di individuare una soluzione bonaria. Con l'assistenza del dirigente sindacale della sig. , veniva quindi raggiunto un accordo quadro nell'ambito del CP_5 Persona_1
quale la società si impegnava a riconoscere trattamenti economici aggiuntivi sotto forma di Welfare
Aziendale, a fronte della sottoscrizione di verbali di conciliazione individuali. In tale contesto, in data 15.01.2021 la ricorrente sottoscriveva un verbale di conciliazione sindacale, regolarmente depositato presso l'Ispettorato Territoriale del Lavoro di Cosenza, con il quale, a fronte del riconoscimento di una somma di Euro 300,00 in welfare aziendale (sotto forma di tessera spesa), rinunciava a qualsiasi pretesa nei confronti della società per il periodo dall'assunzione fino al
31.12.2020.
Per quanto attiene al periodo successivo alla conciliazione (01.01.2021 - 01.09.2021), la società evidenziava che la ricorrente è stata assente per malattia in modo continuativo dal 18.03.2021 al
18.07.2021, circostanza documentata attraverso i certificati medici .; deduceva, pertanto, che CP_6
il periodo di effettiva prestazione lavorativa si riduce a soli quattro mesi circa, di cui due mesi e mezzo da gennaio a marzo e un mese e mezzo da luglio a settembre.
Nel merito, la resistente contestava lo svolgimento di prestazioni a tempo pieno, sostenendo che la ricorrente ha sempre osservato l'orario part-time contrattualmente previsto di 24 ore settimanali, precisando che la flessibilità nell'articolazione di tale orario era stata concordata per venire incontro alle esigenze personali della lavoratrice. Ha inoltre affermato di aver corrisposto tutti gli emolumenti dovuti secondo la contrattazione applicabile, costituita dal CCNL Confimprenditori a far data dall'aprile 2019, nonché da un accordo collettivo di prossimità ex art. 8 L. 148/2011 e da un accordo sulla banca ore.
La resistente concludeva, dunque, per il rigetto integrale del ricorso, con vittoria di spese.
Nel corso del giudizio, con note scritte ex art. 127 ter c.p.c. depositate il 27.04.2023, la ricorrente ha sollevato ulteriori questioni e ampliato il thema decidendum, contestando la validità ed efficacia della conciliazione sindacale del 15.01.2021 prodotta dalla resistente in sede di costituzione.
A modifica ed integrazione delle domande originarie, la ricorrente, quindi, chiedeva dichiararsi la nullità e/o l'inefficacia dell'accordo conciliativo, sostenendo che lo stesso sarebbe stato carpito in mala fede dalla società e che, in ogni caso, non sarebbe stato reso esecutivo con decreto del Giudice.
La ricorrente ha altresì evidenziato l'assenza di reciproche concessioni tra le parti, elemento essenziale della transazione, rilevando come a fronte della rinuncia della lavoratrice a diritti maturati in oltre dieci anni di lavoro, la società si sarebbe limitata a concedere un buono spesa di Euro 300,00 da utilizzare presso il proprio esercizio commerciale. Ha quindi sostenuto che non vi sarebbe stata alcuna effettiva concessione da parte del datore di lavoro, ma una mera rinuncia unilaterale da parte sua. La causa è quindi decisa con sentenza resa all'esito della trattazione scritta e di cui è disposta la comunicazione alle parti.
§ 2. Preliminarmente occorre esaminare l'ammissibilità della domanda di nullità della conciliazione sindacale, proposta dalla ricorrente con le note depositate in data 27.04.2023, in vista dell'udienza del
10.5.2023.
Nel rito del lavoro, l'art. 420 comma 1 c.p.c. consente la modifica delle domande, eccezioni e conclusioni alla prima udienza solo "se ricorrono gravi motivi" e "previa autorizzazione del giudice".
Tale disposizione va interpretata alla luce della fondamentale distinzione tra mutatio ed emendatio libelli, elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
Come chiarito dalla Corte di Cassazione, si ha domanda nuova (mutatio libelli) quando viene modificato il fatto storico posto a fondamento della pretesa, mentre si ha una mera modifica della domanda (emendatio libelli) quando rimane invariata la vicenda sostanziale ed i fatti costitutivi, variando solo l'inquadramento giuridico della pretesa o il tipo di pronuncia richiesta.
In particolare, con riferimento alla causa petendi, il mutamento del fatto storico allegato determina una mutatio libelli non consentita, mentre la modifica del solo titolo giuridico integra una emendatio libelli, ammissibile in presenza di gravi motivi. Quanto al petitum, è preclusa la modifica del bene della vita richiesto (petitum mediato), mentre è ammissibile la variazione del tipo di provvedimento domandato (petitum immediato).
Nel caso di specie, la domanda di nullità della conciliazione sindacale costituisce una vera e propria mutatio libelli, in quanto:
- introduce un nuovo fatto costitutivo (i presunti vizi della conciliazione) completamente diverso da quelli posti a fondamento della domanda originaria (svolgimento di mansioni superiori e orario di lavoro a tempo pieno);
- muta il petitum mediato, non limitandosi a chiedere una diversa tutela dello stesso diritto ma introducendo una pretesa del tutto nuova (invalidazione dell'accordo conciliativo anziché differenze retributive);
- amplia il thema decidendum con l'introduzione di questioni (validità della conciliazione, effettività dell'assistenza sindacale, vizi del consenso) estranee all'originario oggetto del giudizio.
Non si tratta quindi di una mera precisazione o diversa qualificazione giuridica di fatti già dedotti, ma dell'introduzione di una domanda autonoma e distinta, basata su una differente fattispecie costitutiva, proposta in assenza dei gravi motivi previsti dalla disposizione citata e non autorizzata dal giudice.
Né rileva che tale domanda sia stata proposta in reazione all'eccezione di avvenuta conciliazione sollevata dalla resistente. Nel rito del lavoro, infatti, a differenza del rito ordinario, non è prevista la possibilità di proporre nuove domande in conseguenza delle difese avversarie, essendo ammessa alla prima udienza, previa autorizzazione del giudice e solo per gravi motivi, la mera emendatio libelli.
Peraltro, l'avvenuta sottoscrizione di un verbale di conciliazione era circostanza già nota alla parte ricorrente ben prima dell'introduzione del giudizio, e non è certamente stata appresa solo con la costituzione del resistente, ragion per cui ella ben avrebbe potuto darne conto al momento della proposizione del ricorso.
La domanda di nullità della conciliazione sindacale deve pertanto essere dichiarata inammissibile.
Di conseguenza, deve ritenersi valida ed efficace la conciliazione sindacale del 15.1.2021, con conseguente inammissibilità delle domande della ricorrente relative al periodo coperto dall'accordo dal 7.5.2010 al 31.12.2020.
Residua, pertanto, da esaminare unicamente il periodo successivo, dal 1.1.2021 alle dimissioni del
1.9.2021.
§ 3. Quanto alla domanda protesa ad ottenere le differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori, la Corte di Cassazione, con l'Ordinanza n. 5536 del 1.03.2021, ha affermato che l'onere di provare di aver svolto mansioni superiori al proprio inquadramento professionale è a carico del lavoratore e non del datore di lavoro.
Perché il lavoratore possa essere inquadrato in una mansione di categoria superiore è necessario che:
• siano assegnate mansioni corrispondenti ad un livello d'inquadramento superiore - non è sufficiente che i compiti richiesti al lavoratore siano "quantitativamente" ulteriori o aggiuntivi rispetto a quelli svolti in precedenza, se tali compiti ulteriori corrispondono al medesimo livello d'inquadramento;
• nel caso che il lavoratore eserciti contemporaneamente mansioni appartenenti a più livelli d'inquadramento, le mansioni corrispondenti al livello superiore devono essere quantomeno prevalenti rispetto a quelle di livello inferiore;
• i compiti concretamente svolti dal lavoratore devono corrispondere a mansioni inquadrate nel livello superiore non solo rispetto agli atti nei quali essi materialmente si esplicano, ma anche rispetto al grado di responsabilità e di autonomia proprio della qualifica rivendicata.
La Cassazione (Ordinanza 5536/2021) ha confermato che "il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare:
• la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte
•il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, •la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale".
Dunque, l'accertamento dell'effettivo svolgimento di mansioni superiori si articola in tre fasi successive: in primo luogo, il giudice deve identificare le categorie e le qualifiche previste dalla contrattazione collettiva, interpretando le relative disposizioni secondo i criteri di cui all'art. 1362
c.c.; deve poi accertare le mansioni di fatto svolte dal lavoratore;
infine deve confrontare le categorie o qualifiche così identificate con le mansioni in concreto disimpegnate.
In particolare, in caso di svolgimento di mansioni superiori, deve essere verificata la sussistenza di una prevalenza qualitativa e quantitativa delle mansioni superiori rivendicate rispetto a quelle proprie del livello di inquadramento. L'indagine del merito non può limitarsi a considerare le mansioni di maggior rilevanza qualitativa, ma si deve anche accertare se queste prevalgono sulle altre sotto il profilo quantitativo, atteso che la mansione primaria è quella svolta con maggiore frequenza e ripetitività, così da rappresentare un dato ricorrente e normale nelle diverse mansioni espletate dal lavoratore.
Va poi sottolineato come il lavoratore che rivendica un superiore inquadramento, anche solo in relazione al trattamento economico, ha l'onere di indicare analiticamente quali siano i profili caratterizzanti la qualifica superiore, raffrontandoli espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto.
In particolare, il lavoratore deve:
- elencare analiticamente le mansioni espletate, specificando il grado di autonomia e discrezionalità con cui le svolge, gli eventuali poteri decisionali a lui spettanti e le connesse responsabilità;
- effettuare un raffronto tra la situazione allegata e la declaratoria della qualifica contrattuale a lui riconosciuta, dimostrando la lamentata non corrispondenza tra esse;

- argomentare la pretesa corrispondenza delle mansioni svolte alla qualifica superiore rivendicata, che dev'essere trascritta in ricorso.
Per consolidato orientamento della Suprema Corte, "non basta dire: questi sono i compiti, questa è la disposizione contrattuale invocata, ma occorre esplicitare, e poi rendere evidente sul piano probatorio, la gradazione e l'intensità (per responsabilità, autonomia, complessità, coordinamento, ecc.) dell'attività corrispondente al modello contrattuale invocato, rispetto a quello attribuito trattandosi, in tema di mansioni, di livelli di valore inclusi in un particolare sistema professionale contrattuale a carattere piramidale" (Cass., sez. lav., n. 8025/2003).
Per logica elementare, recepita da giurisprudenza consolidata, il superiore inquadramento compete non quando vengano svolte mansioni che possano corrispondere al livello superiore rivendicato, ma quando tali mansioni non siano compatibili con il minore livello riconosciuto ed applicato, perché lo eccedono. In sostanza, lo svolgimento di mansioni compatibili con l'inquadramento superiore costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente, essendo altresì necessario che tali mansioni superiori siano incompatibili con l'inquadramento inferiore.
§ 3.1. Quanto alla domanda volta ad ottenere le differenze retributive derivanti dallo svolgimento di fatto di mansioni superiori, essa deve essere rigettata per carenza dei necessari elementi di prova e di allegazione.
Come suesposto, l'onere probatorio del ricorrente si articola in due elementi essenziali: da un lato, la puntuale descrizione delle mansioni concretamente svolte e, dall'altro, l'indicazione delle declaratorie contrattuali relative alla qualifica superiore rivendicata, così da consentire al giudice la necessaria comparazione tra le mansioni espletate e quelle proprie del livello superiore.
Nel caso di specie, se è vero che la ricorrente ha descritto le mansioni asseritamente svolte, elencando una serie di attività quali "il controllo e registrazione delle fatture e degli estratti conto bancari", "il pagamento dei fornitori", "il controllo dell'IVA", ed altre attività di carattere amministrativo-contabile, è altrettanto vero che ha completamente omesso di allegare e produrre le declaratorie contrattuali relative al livello superiore rivendicato.
Tale carenza risulta particolarmente rilevante nel caso in esame, considerato che nel periodo oggetto di causa hanno trovato applicazione due diversi contratti collettivi: il CCNL
Terziario/Confcommercio fino al marzo 2019 e, successivamente, il CCNL Confimprenditori. La ricorrente non ha allegato le declaratorie di nessuno dei due contratti collettivi, né ha specificato a quale dei due intendesse fare riferimento per il riconoscimento delle mansioni superiori.
Questa omissione non costituisce una mera carenza probatoria, ma impedisce al giudice di effettuare quella necessaria comparazione tra le mansioni concretamente svolte e quelle tipiche della qualifica superiore rivendicata, comparazione che rappresenta il nucleo essenziale del giudizio sulle mansioni superiori.
Nel caso in esame, l'omessa allegazione delle declaratorie contrattuali non può essere superata attraverso l'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio previsti dall'art. 421 c.p.c., in quanto questi ultimi non possono supplire al mancato assolvimento, da parte del ricorrente, dell'onere di allegazione dei fatti costitutivi del diritto azionato.
Né può ritenersi sufficiente la mera produzione delle buste paga, dalle quali risulta l'inquadramento formale della lavoratrice, essendo invece necessaria la puntuale indicazione delle declaratorie contrattuali per consentire la verifica della corrispondenza tra le mansioni svolte e quelle proprie del livello superiore rivendicato.
La domanda di riconoscimento delle differenze retributive derivanti dallo svolgimento di mansioni superiori deve pertanto essere rigettata, non avendo la ricorrente assolto al proprio onere di allegazione e prova in ordine a un elemento costitutivo essenziale della domanda
§ 4. La domanda relativa alle differenze retributive per il presunto svolgimento di prestazioni eccedenti l'orario part-time non può trovare accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
Va premesso che per il periodo dal 7.05.2010 al 31.12.2020 opera la conciliazione sindacale del
15.0./2021, mentre per il periodo successivo (1.01.2021 – 1.09.2021), la ricorrente non ha fornito prova specifica dello svolgimento sistematico di prestazioni eccedenti l'orario contrattuale.
L'onere probatorio, secondo i principi generali, gravava sulla lavoratrice, la quale avrebbe dovuto dimostrare in modo puntuale e circostanziato l'orario di lavoro normale e l'esecuzione di lavoro supplementare oltre l'orario part-time pattuito.
Le generiche allegazioni circa lo svolgimento di un orario maggiore non sono sufficienti, in assenza di riscontri precisi sui singoli periodi e sulle concrete modalità di svolgimento delle prestazioni eccedenti, non avendo parte ricorrente allegato neppure il CCNL applicabile con il quale comparare la maggiorazione oraria richiesta. Peraltro, come documentato dalla convenuta, gran parte del periodo in questione è stato interessato da svariate assenze per malattia della lavoratrice (cfr. all. n.
5 bis fascicolo resistente), circostanza che non è stata contestata specificamente dalla ricorrente.
Ne consegue il rigetto anche di tale domanda, non essendo stata raggiunta la prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della pretesa.
§ 5. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente e vengono liquidate come da dispositivo, ai sensi del D.M. 55/2014, così come aggiornato al D.M. 147/2022, tenuto conto dei valori minimi, in considerazione della natura del procedimento (controversia in materia di lavoro), del valore della causa (scaglione da euro 52.001,00 – 260.000,00), della complessità
(bassa), oltre spese generali nella misura del 15%, I.V.A. e C.P.A., se dovute come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale di Paola, in di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa, così provvede:

1. Rigetta il ricorso.

2. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della resistente, che liquida nella somma di euro 6.699,00, oltre rimborso forfettario spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge.
Si comunichi.
Paola, 03.02.2025 Il Giudice
Dott.ssa Ivana Genduso