N. R.G. 19629/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di TORINO
Prima Sezione Civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Maria Luciana Dughetti ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 19629/2021 promossa da:
con il patrocinio dell'avv.to D. Compagni, Parte_1
elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico presso il difensore avv.to Compagni.
Attore contro
, con il patrocinio dell'avv.to G.Cavalli e dell'Avv.to P.S.Jorio, Controparte_1
elettivamente domiciliato in Torino, C.so Vittorio Emanuele II n. 71, presso il difensore.
Convenuto
CONCLUSIONI
Per parte attrice
“ Voglia l'ill.mo Giudice adito, contrariis rjectis, per le ragioni in narrativa ed in accoglimento delle domande formulate, in via pregiudiziale, confermare il rigetto dell'avversa istanza di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 del
TFUE, in quanto infondata in fatto ed immotivata in diritto.
In via principale e salvo gravame, accertare e dichiarare la nullità dei contratti derivati IRS/A ed IRS/B descritti in atto, per mancata sottoscrizione del c.d. contratto quadro e/o per mancata indicazione nella scheda contrattuale della facoltà di recesso, per difetto di causa tipica e/o per mancanza degli elementi essenziali della stessa, per indeterminatezza e/o indeterminabilità di uno degli elementi essenziali del contratto e/o per mancato valido accordo su tale elemento essenziale, per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto – nullità riferita alla impossibilità di determinare e/o verificare e/o controllare, sulla scorta delle pattuizioni contrattuali, la correttezza del tasso utilizzato dall'istituto di credito per il calcolo dei differenziali tempo per tempo pagati,
pagina 1 di 14 per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto – nullità riferita alla impossibilità di determinare e/o verificare e/o controllare, sulla scorta delle pattuizioni contrattuali, la correttezza del valore del mark to market
e/o del costo di sostituzione in sede di stipula e tempo per tempo comunicato, per violazione del divieto di determinare in via unilaterale il contenuto del contratto, per violazione dell'art. 1322 c.c. e/o per immeritevolezza giuridica dello stesso;
conseguentemente, condannare , in persona PA del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione di tutte le somme corrisposte dalla Società alla in CP_1 relazione e dipendenza dei contratti derivati per cui è causa come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio e/o, in via alternativa rispetto alla domanda di ripetizione di cui sopra, condannare
[...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno cagionato CP_2 all'attrice e pari all'importo delle somme pagate dalla stessa in dipendenza dei contratti derivati per cui è causa, come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio. Il tutto previa rivalutazione monetaria e con condanna al risarcimento degli interessi ex art. 1284 c.c. 4 comma dal giorno di ogni singolo addebito ovvero, in via gradata, dal giorno della messa in mora ovvero, in via ulteriormente gradata, dal giorno della domanda.
In via subordinata e salvo gravame, accertare e dichiarare il grave inadempimento di PA
, in persona del legale rappresentante pro tempore, agli obblighi di legge e di contratto come meglio
[...] illustrati in atto con riferimento ai contratti derivati IRS/A ed IRS/B, e, conseguentemente, in ragione dell'accertamento (anche di una solo) degli inadempimenti/violazioni contestate, dichiarare risolto il contratto derivato IRS/A per cui è causa per grave inadempimento della convenuta;
conseguentemente CP_1 condannare , in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del PA danno cagionato all'attrice e pari all'importo delle somme pagate dalla stessa in dipendenza dei contratti derivati per cui è causa, come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio. Il tutto previa rivalutazione monetaria e con condanna al risarcimento degli interessi ex art. 1284 c.c. 4 comma dal giorno di ogni singolo addebito ovvero, in via gradata, dal giorno della messa in mora ovvero, in via ulteriormente gradata, dal giorno della domanda. in ogni caso, rigettare le avverse infondate eccezioni di prescrizione e compensazione.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio
IN VIA ISTRUTTORIA
Si confermano le istanze istruttorie formulate in corso di giudizio, nessuna esclusa, e si insiste per
l'accoglimento ed ammissione delle istanze rigettate e/o non ammesse;
si chiede la conferma dell'ammissibilità dei documenti n. 102 (perizia vertenza BNL) e n. 103 (bozza perizia vertenza UNICREDIT) prodotti dalla presente difesa;
si insiste per il rigetto della strumentale ed esplorativa richiesta di esibizione come reiterata dalla Banca convenuta all'udienza del 11.09.2023.
Si deposita, come documento 104, la perizia definitiva della vertenza UNICREDIT, documento venuto ad esistenza in data 22.09.2023, e quindi successivamente alla celebrazione dell'ultima udienza (11.09.2023).”
Per parte convenuta:
pagina 2 di 14 “ Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, in via pregiudiziale, anche, occorrendo, in riforma dell'ordinanza in data 29.3.2023, disporre il rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 del TFUE al fine di sottoporre alla Corte di giustizia dell'Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in atti;
nel merito, in via principale, rigettare siccome prescritte e comunque infondate le domande tutte formulate da
[...]
mandando l'esponente integralmente assolta da ogni avversa pretesa, per le ragioni Controparte_3 di cui in atti;
in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande attoree, accertare tutti gli importi ed i flussi anche futuri maturati e scambiati in esecuzione dei contratti oggetto di causa, dichiarando la compensazione degli importi che risulteranno a credito di parte attrice con quelli che dovessero risultare a credito della per le ragioni e nei termini di cui in atti;
CP_1
in via istruttoria, rigettare l'istanza avversaria di ammissione di documenti nuovi, formulata all'udienza dell'11.9.2023 ed espungere dagli atti di causa le produzioni avversarie nn. 102 e 103, siccome tardive e non autorizzate, per le ragioni di cui in atti;
anche, occorrendo, in riforma dell'ordinanza in data 12.9.2023, ribadire l'ordine di esibizione nei confronti di parte convenuta, avuto riguardo al tenore della risposta resa dalla società di revisione, che si discosta dall'ordine di esibizione del GI, per le ragioni di cui in atti;
in ogni caso, con vittoria di spese, competenze, IVA, CPA e oneri di legge.”
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
1.Con citazione notificata per la prima udienza del 20.1.2022, la società Parte_1
conveniva in giudizio . Parte_2 PA
Si apprendeva che la Società attrice aveva concluso nel 2011 un contratto di finanziamento per la complessiva somma di €. 44.683.000,00 con e la convenuta, che aveva CP_4 CP_5 partecipato al finanziamento per l'importo di €. 15.988.000,00; tra gli obblighi imposti alla società beneficiaria, la banca convenuta aveva altresì previsto l'impegno a sottoscrivere, entro trenta gg. dalla data di stipulazione, un accordo a copertura del rischio derivante dalla fluttuazione del tasso di interesse, per un importo pari ad almeno il 75% degli importi erogati.
La società aveva quindi negoziato due contratti derivati, IRS n. 28690912 a copertura del 75% della pagina 3 di 14 somma erogata sulla Linea A, nozionale di €. 9.491.250,00 e IRS n. a copertura del 75% P.IVA_1
della somma erogata con la Linea B e quindi di nozionale pari a €. 2.499.750,00.
Il primo contratto aveva durata di anni 15, mentre il secondo di 10 anni e quindi alla data del 30.6.2021 era giunto a scadenza.
Il contratto era stato sottoscritto presso la società attrice, non era stato preceduto dalla sottoscrizione di un contratto-quadro e le condizioni negoziali erano state predeterminate in modo autonomo dalla CP_1
e dalla stessa imposte all'investitore; osservava che il derivato aveva solo parzialmente trasformato il tasso delle due linee di finanziamento, da variabile a fisso, come dimostrato dal valore dei due tassi ottenuti;
il vantaggio conseguito era stato pertanto inesistente e la società, rispettando le scadenze contrattuali previste, aveva corrisposto ad l'importo complessivo di €. 2.664.348,10, oltre alle CP_2
rate delle linee di finanziamento, anticipatamente estinto il 21.3.2019.
Plurime apparivano, secondo la prospettazione attorea, i profili di invalidità dei due IRS conclusi, sia per l'omessa sottoscrizione del cd. contratto quadro e per la mancata previsione del diritto di recesso, sia per difetto di causa ovvero per mancanza di elementi essenziali di tale requisito.
I negozi derivati costituivano contratti con alea reciproca, che peraltro richiedeva, secondo la giurisprudenza non solo di merito, ma anche di legittimità, che l'alea fosse calcola sulla base di criteri riconosciuti e condivisi e ciò imponeva che i derivati contenessero almeno il criterio di determinazione del cd. mark to market, inteso quale costo dell'operazione, e anche una rappresentazione degli scenari probabilistici.
L'assenza di tali indicazioni, oltre all'omessa specificazione di costi occulti, non solo incideva sulla causa, atteso che il rischio contratto in loro assenza non era in alcun modo misurabile, ma assumevano rilievo anche con riguardo all'oggetto del contratto.
I derivati conclusi di prospettavano poi invalidi sotto il profilo della meritevolezza ( art. 1322 c.c. ).
Parte attrice eccepiva poi la violazione degli obblighi informativi gravanti sulla convenuta, che CP_1 si risolvevano in una grave condotta di inadempimento verso un cliente definito come investitore “ conservativo”, nonostante il rischio assunto con la conclusione dei due contratti fosse ben più alto del livello massimo di rischio che poteva essere assunto.
Da qui le domande formulate nelle conclusioni, di accertamento e declaratoria di nullità dei due contratti derivati ed in via subordinata di inadempimento contrattuale, oltre alla condanna al risarcimento dei danni quantificati nei differenziali pagati.
Si costituiva contestando le domande promosse. PA
Rappresentava le fasi della contrattazione dei due derivati, che non erano stati conclusi presso la sede della società; al contrario la loro negoziazione era stata impostata presso la sede della e aveva CP_1
pagina 4 di 14 visto la partecipazione del Responsabile Finanziario della società Capogruppo della a cui Pt_3 apparteneva e della società di Revisione, , a cui l'attrice si era Parte_1 Controparte_6 rivolta al fine di una valutazione circa il merito dell'operazione.
La sottoscrizione dei contratti era stata preceduta da una negoziazione trasparente e simmetrica tra la e i professionisti della società e la convenuta aveva fornito ampia documentazione che CP_1 consentiva all'attrice ogni necessaria valutazione sull'operazione; era poi da escludersi, perché non contemplato nel finanziamento concluso, che la società fosse stata obbligata a concludere i derivati.
Passava poi a descrivere l'evoluzione dei rapporti tra le parti, rappresentando che nel 2019 la società aveva anticipatamente estinto i finanziamenti in essere, a seguito di una cessione di quote all'interno del gruppo a cui apparteneva, pur manifestando l'intenzione di mantenere i due rapporti di derivati in essere e nonostante fossero venuti meno i rapporti sottostanti, per la cui garanzia erano stati conclusi;
solo nel 2020 si era prospettata la volontà di chiudere i derivati e, fallito il tentativo di ottenere uno sconto in sede di estinzione, la società aveva per la prima volta contestato profili di invalidità; parimenti risultavano impugnati anche i contratti derivati conclusi con Unicredit e BNL.
Nel merito delle pretese, parte convenuta eccepiva la prescrizione decennale con decorrenza dalla stipula dei contratti, la sussistenza del contratto quadro debitamente sottoscritto dalla società in data
28.6.2011 ed infine l'inapplicabilità dell'art. 30 TUF invocato, anche in considerazione della posizione di operatore professionale di Parte_1
Quanto alle ipotesi di nullità promosse, riducibili secondo parte convenuta, nella mancata esplicitazione nei due contratti del mark to market, dei criteri di calcolo e degli scenari probabilistici, parte convenuta passava a trattare criticamente l'approdo della Suprema Corte, intervenuta peraltro in materia di contratti pubblici.
Respinta l'istanza ex art. 267 TFUE diretta a sottoporre alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali poste dal convenuto, veniva disposta CTU.
La causa veniva quindi rimessa in decisione, falliti i tentativi di una definizione conciliativa.
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1.In via preliminare occorre trattare l'eccezione di prescrizione promossa dalla parte convenuta.
Secondo la tesi prospettata la prescrizione decorrerebbe dalla data di conclusione dei due contratti e le ipotesi di nullità contestate, ricadrebbero nell'ambito della cd. nullità relativa, assimilabile all'annullabilità, che pertanto consentirebbe l'applicazione del termine di prescrizione quinquennale.
Tale assunto non è condivisibile.
Si conviene che parte delle dei vizi contestati dall'attrice debbono essere ricondotti alla categoria della c.d. “ nullità relative “ ed in particolare, per quanto di interesse, l'omessa osservanza della forma pagina 5 di 14 scritta del cd. contratto quadro e anche la violazione delle previsioni di cui all'art. 30 TUF;
peraltro, al di là della peculiarità di tale tipo di nullità, sotto il profilo del soggetto legittimato a farla valere, il contratto che ne risulta affetto è e rimane nullo e non annullabile, con le conseguenze, in termini di principi generali ne derivano, fra cui l'applicabilità della previsione di cui all'art. 1422 c.c. in ordine all'imprescrittibilità dell'azione di nullità; in definitiva il solo dato relativo alla titolarità esclusiva del potere di eccepire la nullità, non connota il relativo vizio in modo diverso da come è stato disciplinato dal legislatore, legittimando termini di durata della prescrizioni, mutuati da altri istituti.
Va ancora osservato che se il termine di prescrizione deve essere fatto decorrere dalla data di conclusione dei due negozi ( 27.7.2011), in data 21.4.2021 diffidava , contestando i Parte_1 CP_2
derivati conclusi con la stessa e promuovendo istanza di ripetizione delle somme versate, allegando alla comunicazione anche l'avvio, nel mese di aprile, della mediazione, iniziative che hanno interrotto il termine prescrizionale ai fini della domanda di ripetizione di somme.
L'eccezione deve pertanto essere respinta.
2. Parte attrice ha eccepito che il due contratti sarebbero stati conclusi presso la sede della società, senza previa sottoscrizione del cd. contratto quadro;
per entrambi risultava anche omessa l'indicazione della facoltà di recesso.
Assumeva la convenuta che la stipulazione dei derivati, a margine del finanziamento chiesto nel 2011, si inseriva in una più ampia ristrutturazione finanziaria della società; l'intera operazione, che coinvolgeva anche altri istituti bancari, era stata preceduta da una trattativa che aveva coinvolto anche il Responsabile Finanziario della società controllante.
La complessiva genesi degli accordi intercorsi tra le parti, esclude che l'attrice non possedesse idonea preparazione riguardo all'affare che andava a concludere e non fosse in grado di gestirne la fase precontrattuale in modo adeguato;
le dimensioni dell'impresa, il suo specifico profilo di cliente professionale ( desumibile anche dalla consistenza degli impegni economici che stava concludendo per la somma di €. 44.683.000,00 ), il coinvolgimento del Responsabile finanziario della capogruppo, la discussione portata in CdA del 20.7.2011 circa la conclusione dei due derivati, depongono per un consapevole coinvolgimento della società; parimenti rilevante la circostanza che la società avesse prospettato di volersi rivolgere anche alla propria società di revisione ( TA ST & NG s.p.a. ), poi peraltro non interpellata, come emerso dalle produzioni su ordine di esibizione, segno che aveva ritenuto, all'unanimità dei partecipanti all'assemblea del CdA del luglio, l'utilità di Parte_1
provvedere alla firma dei due contratti.
La tesi che la abbia operato in via del tutto autonoma, senza fornire informazioni, non appare CP_1
pagina 6 di 14 quindi condivisibile.
Diverse considerazioni si pongono invece circa il fatto che i derivati costituissero un impegno obbligatorio per circostanza che, contrariamente a quanto osservato da , pare Parte_1 CP_2
emergere proprio dal tenore del contratto di finanziamento del 23.6.2011, in particolare da quanto pattuito nell'allegato 13 rubricato come “Obblighi del Beneficiario“, laddove tra gli svariati impegni che il mutuatario si assumeva, vi era anche quello di concludere i due derivati alle condizioni indicate.
Va peraltro osservato che se da un lato il dato contrattuale rileva ai fini di affermare che sin dalla conclusione del finanziamento la società era edotta della necessità di concludere i derivati con la alle condizioni già illustrate nel contratto, dall'altro non appaiono chiare, perché non esplicitate, CP_1
le ricadute di tale obbligo, atteso che non appare in discussione il fatto che la società si sia liberamente determinata a concludere i due derivati e lo abbia fatto sulla base di una trattativa nel corso della quale ha effettuato le valutazione ritenute più opportune sull'affare.
Quanto al contratto - quadro, va osservato che il documento prodotto dalle parti risulta senza data, mancanza che conduce parte attrice a ritenere che sia stato sottoscritto dopo.
Tale prospettazione non è peraltro supportata da elementi convincenti e finisce per ridursi ad una mera affermazione;
la circostanza che la profilatura del cliente sia stata sottoscritta in data 28.6.2011, al contrario, consente di ritenere più ragionevole concludere che anche la sottoscrizione del contratto – quadro sia stata coeva a tale atto.
Circa la conclusione dei due derivati presso i locali della società, le modalità previste dall'art. 3 del contratto quadro (“La stipulazione di ciascun contratto avviene mediante comunicazione telefonica “), appaiono nel caso di specie sconfessate da quanto rappresentato da parte attrice, che in proposito produceva due mail del 20.7.2011 e del 21.7.2011, dal cui tenore emerge la sottoscrizione del contratto presso la sede della società.
Peraltro, a fronte di una vicenda negoziale preceduta da una fase di negoziazione e alla luce della posizione della società attrice, cliente professionale ( in tal senso si richiama la previsione di cui all'art. 30 co. 2 lett. a) TUF ), il dato “ logistico “non assume apprezzabile rilievo e non sconta alcun deficit di tutela dell'investitore.
Va infine ancora trattata l'omessa previsione della facoltà di recesso, non contemplata nei due contratti, requisito previsto a pena di nullità dall'art. 30 co. 7 TUF ed invocato da parte attrice.
Ora partendo da quanto sopra illustrato in ordine alla posizione della società attrice e circa la complessità del progetto economico/finanziario in cui si inserivano i due contratti derivati, che coinvolgeva non solo la convenuta, ma anche altri due istituti bancari, per un finanziamento complessivo di oltre quarantamila euro, preceduto da un'articolata fase di negoziazione in cui la società
pagina 7 di 14 è stata seguita dai propri collaboratori, la mancata specifica indicazione della facoltà di recesso non declina in un vizio del contratto, non essendo ravvisabile alcuna specifica esigenza di tutela dell'investitore che imponesse anche la previsione della jus poenitendi;
in una vicenda affine è recentemente intervenuta la Suprema Corte ( Ordinanza 16067/2024 ) con pronuncia massimata nei seguenti termini: “ In tema di intermediazione finanziaria, il diritto di recesso di cui all'art. 30, comma
6, d. lgs. n. 58 del 1998, non trova applicazione qualora l'investimento sia inserito in una più complessa operazione economica, tale che possa presumersi una pianificazione complessiva dell'intera operazione, sì da escludere l'effetto di "sorpresa" che il legislatore ha inteso neutralizzare mediante la previsione dello ius poenitendi.” E' quindi assai ragionevole assumere che il contenuto degli accordi sia stato ponderato anche sotto tale profilo e, nonostante l'omessa previsione del recesso, comunque concluso.
3. Occorre quindi trattare le reciproche difese in ordine alle ipotesi di nullità strutturale degli swap conclusi, sotto il profilo della causa e dell'oggetto del contratto e della sua meritevolezza.
Nel corso del giudizio è stata disposto un approfondimento peritale che ha impegnato il CTU su cinque profili accertativi, riguardanti i contenuti dei contratti e il loro rispetto con riguardo alle raccomandazioni CONSOB del 2.3.2009, la completezza e chiarezza della documentazione contrattuale e precontrattuale, tale da consentire al cliente di valutare e comprendere il fair value e quindi il valore di mercato del prodotto, l'adeguatezza dei derivato rispetto alla funzione d copertura del rischio, per il quale erano stati concluso, il difetto o meno dell'alea ed infine la contabilizzazione dei flussi di pagamento.
Con riguardo al primo quesito, il CTU pur rilevando che entrambi i contratti non recavano l'indicazione del cd. mark to market né contenevano gli scenari probabilistici, concludeva osservando che la complessiva documentazione contrattuale e precontrattuale conteneva tutti gli elementi necessari per consentire al cliente di addivenire ad una univoca determinazione dei flussi di cassa oggetto dello scambio con l'intermediario.
In pratica il cliente, nonostante l'assenza di tali parametri, era in possesso di informazioni adeguate, desumibili dal contenuto dell'accordo normativo, dalla scheda proposta e dalla scheda contratto, tali da costituire un set documentale completo e preordinato a fornire i dati necessari per comprendere il prodotto e il suo funzionamento.
Si tratta di valutazioni non persuasive.
I due derivati esaminati dal perito, pur riportando parte dei dati essenziali del rapporto ( tassi cliente e banca, fattore moltiplicativo, date di pagamento e scadenza finale ), non contenevano, con evidenza,
pagina 8 di 14 alcun riferimento al fair value e al modello di pricing, l'indicazione dei costi che gravavano sul cliente, poi accertati come occulti e di cui si dirà, nonché come richiesto, quale fosse il valore di smobilizzo dell'investimento in un momento immediatamente successivo alla sua conclusione ed infine quali fossero gli scenari futuri di rendimento del prodotto, elementi del tutto assenti e ritenuti, per giurisprudenza oramai costante, a partire dalla pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 ( n. 8770 ) requisiti indispensabili del prodotto derivato, la cui assenza determina la nullità del contratto.
Occorre quindi partire dalla pronuncia sopra citata, osservando che la Corte pur escludendo, sotto il profilo causale, che li swap possano essere assimilati ad un scommessa, costituendo invece una negoziazione, non regolamentata, di un rischio finanziario, ha però stabilito che l'alea, quale elemento connaturale del rapporto, deve formare oggetto di contrattazione tra le parti e la stessa deve essere riferibile e criteri individuati e condivisi: “La causa dell'"interest rate swap", per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata.” Ed ancora : “ In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.”
La giurisprudenza di legittimità successiva si è allineata a tale indirizzo, ed in parte anche quella di merito ( “ In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al
"mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e
pagina 9 di 14 quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza d'appello, che aveva escluso che, nelle operazioni di derivati, l'occultamento nel contratto di costi occulti a svantaggio del cliente si ripercuotesse sulla validità del contratto” ( sottolineatura dello scrivente )
C.Cass. 24654/2022 e nello stesso senso C.Cass. 21830/2021).
Parte convenuta ha proposto una rilettura critica degli indirizzi della Suprema Corte, osservando che il mark to market ( peraltro ritenuto requisito neppure sufficiente dalla giurisprudenza ) costituisce elemento non rilevante e ( parrebbe comprendere ) necessariamente rimesso alla capacità e preparazione del cliente, che dovrebbe essere in grado di provvedere alla relativa valutazione;
se il mark to market costituisce una mera stima, rimessa a criteri di valutazione liberamente prescelti da ciascuna parte, gli “scenari probabilistici” costituirebbero un requisito non chiaro.
Tale impostazione deve essere disattesa;
la complessità del prodotto finanziario derivato, l'alta difficoltà di comprensione dei suoi meccanismi di funzionamento, la sua potenziale rischiosità in termini di perdite economiche ( di fatto accertate nel caso di specie ), nonchè l'assenza di una disciplina normativa, impone un approccio interpretativo cauto che consenta al cliente anche professionale, sulla scorta di un contenuto negoziale, ex ante, chiaro ed esplicitato nei suoi elementi, di conoscere il valore di mercato del prodotto, quali criteri di calcolo sono stati adottati per accertarlo e quali scenari futuri prospetti l'andamento dello stesso, elementi che non sconfessano la natura aleatoria del contratto, ma che permettono una negoziazione ad armi pari.
Osservava il CTU che il mark to market era desumibile dall'Accordo Normativo intercorso e sottoscritto dalle parti, laddove si precisava che il valore corrente di mercato del derivato era calcolato sulla scorta dei criteri generalmente accolti nel mercato stesso;
se anche fosse possibile assumere che il mark to market era un dato ricavabile, de relato, dal contenuto dell'accordo normativo, il richiamo ai
“criteri generalmente accolti sul mercato” appare non appagante e il predetto requisito affetto da irrimediabile indeterminatezza e genericità; parimenti non utili ed esaustive apparivano anche le informazioni di cui alle due schede citate dal CTU ( pag. 28 della consulenza ), atteso che la proiezione del “ market overview “ riguardava il decennio precedente alla data di conclusione dei due rapporti, mentre la scheda contratto semplificava il funzionamento del derivato, certamente ben illustrato.
Il tenore di tali atti e le informazioni in essi contenute, sicuramente utile a fornire al cliente elementi sul prodotto, non esauriva a parere del Tribunale il contenuto minimo necessario dell'accordo negoziale, come ritenuto indispensabile dalla giurisprudenza di legittimità; neppure appare chiaro in quale misura, tali informazioni, fossero idonee ad assicurare ai contratti determinatezza e determinabilità ( pag. 33
pagina 10 di 14 della consulenza ) e ciò sulla base di un approccio rigoroso e rispettoso dei principi elaborati in materia contrattuale, in cui la “ determinabilità “ dell'oggetto si misura sulla base del rinvio a criteri prestabiliti ed obiettivamente individuabili, senza che possa residuare alcun margine di incertezza.
Peraltro, se le informazioni necessarie per la determinazione del valore del mark to market fossero state note e condivise e così il modello matematico di calcolo, non si comprende come sia stato possibile che in sede peritale la ricostruzione di tale dato abbia condotto i professionisti incaricati a conclusioni tra loro difformi;
il CTP di parte convenuta rilevava delle incongruità/differenze tra i valori utilizzati dal
CTU rispetto a quelli reperibili tramite interrogazione di altra piattaforma finanziaria ( Eikon TI
); peraltro era lo stesso consulente ad osservare, nelle proprie conclusioni, che la stima del valore di mercato del contratto era affidata a modelli matematici “ la cui scelta è destinata ad influenzare la quantificazione del valore “, modelli che nel caso di specie sarebbero stati desumibili da applicativi pubblicamente disponibili, secondo un modello di calcolo standardizzato.
Va da sé che sia il modello matematico utilizzato, il relativo valore di mercato del derivato, unitamente ai cd. scenari futuri di rendimento del prodotto, non erano contemplati nel corpo del contratto.
4. Il quesito demandava al CTU di verificare se i contratti celassero costi occulti, accertamento che ha dato esito positivo.
Osservava il consulente che la stima del mark to market, inteso quale valore finanziario attuale ( alla data di conclusione del contratto ) del prodotto sulla base dei flussi attesi, doveva essere condotta partendo dai tassi di interesse prospettici ( tassi forward ) che rispecchiavano le aspettative di mercato circa l'andamento dei medesimi;
i dati riportati nelle griglie sviluppate a pag. 35 e segg., predisposte utilizzando le condizioni contrattuali pattuite, secondo il CTU, evidenziavano già, ex ante, delle differenze dei flussi di cassa a favore dell'intermediario rispetto al cliente ( cd. “ payoff ” ).
In particolare, rilevava il CTU, il mark to market del contratto n. 28690912, alla data della sua conclusione e determinato sulla base della curva dei tassi disponibili, era negativo per il cliente celando una commissione o un costo implicito di €. 314.911,25; medesima operazione veniva svolta sull'altro derivato ( n. 28693531 ), con un risultato in termini di costo o commissione a carico del cliente di €.
60.508,92.
L'individuazione di tali costi impliciti e non dichiarati nel contratto, incidevano sulla struttura del prodotto ed in particolare sul suo valore finanziario ( mark to market ), che almeno in via astratta avrebbe dovuto essere, alla data della sua stipula, pari a 0.
Il CTU ha poi sviluppato delle considerazioni circa l'adeguatezza e proporzionalità di tali costi e sul fatto che fossero giustificati dai rischi che l'intermediario si assumeva, da cui non si poteva pagina 11 di 14 prescindere, osservando ancora che non si trattava di rapporti gratuiti.
Ora che le commissioni fossero congrue è una mera opinione di cui si prende atto, ma che non rileva ai fini del giudizio, atteso che avrebbero dovuto essere esplicitate nel contratto e quindi portata a conoscenza del cliente, esprimendo un valore negativo che costituiva, sin da subito, un costo occulto taciuto ai danni dell'investitore, che avrebbe potuto determinarsi in altro modo se correttamente informato.

5. Occorre infine valutare se il contenuto del contratto fosse coerente con le raccomandazioni della
CONSOB del 2009, indicate nel quesito;
si riporta il contenuto delle predette, con specifico riguardo al prodotto “ derivato “ :
“

1. Misure di trasparenza


1.1 A differenza che per i prodotti per i quali la trasparenza su valori e costi è garantita da caratteristiche intrinseche, nel caso di operazioni aventi ad oggetto strumenti per i quali non esistono condizioni di scambio trasparenti ed efficienti è necessario che gli intermediari prestino particolare attenzione ai presidi di disclosure nella relazione con la clientela. Ciò dovrà tenersi presente sia nella fase di proposizione delle operazioni di investimento aventi ad oggetto prodotti illiquidi (trasparenza ex ante, per la quale sono nel seguito fornite raccomandazioni operative) sia nella fase successiva al compimento dell'operazione da parte della clientela (trasparenza ex post, cui è dedicato il punto 1.7).


1.2 Si raccomanda così in primo luogo di effettuare la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo fair value3 (con separata indicazione per
l'eventuale componente derivativa) e costi – anche a manifestazione differita - che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente. A quest'ultimo è fornita indicazione del valore di smobilizzo dell'investimento nell'istante immediatamente successivo alla transazione, ipotizzando una situazione di invarianza delle condizioni di mercato.


1.5 In particolare, per illustrare il profilo di rischio di strutture complesse, è utile che l'intermediario produca al cliente anche le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologie oggettive (ossia rispettose del principio di neutralità al rischio)


2. Presidi di correttezza in relazione alle modalità di pricing


2.1 Gli intermediari che offrono prodotti di propria emissione o che comunque operano ponendosi in contropartita diretta della clientela si dotano di strumenti di determinazione del fair value basati su metodologie riconosciute e diffuse sul mercato, proporzionate alla complessità del prodotto. Tali
pagina 12 di 14 metodologie sono coerenti con i criteri utilizzati dall'intermediario per la valutazione del portafoglio titoli di proprietà.


2.2 Gli intermediari che si rendono eventualmente disponibili al riacquisto, utilizzano criteri di pricing coerenti con quelli adottati in sede di classamento o vendita al cliente.


2.3 Il processo di determinazione delle condizioni da applicare alle operazioni sarà strutturato in modo da guidare ex ante la discrezionalità degli addetti mediante la fissazione di precisi criteri, che contemplino, ove possibile, anche un confronto con provider esterni. In particolare, le procedure aziendali predefiniranno il livello delle maggiorazioni eventualmente da applicare a titolo di mark up.


2.4 Il sistema informativo aziendale dovrà consentire, ex post, un'agevole e precisa ricostruzione dell'attività svolta, con riferimento alle condizioni applicate, ai parametri ed alle maggiorazioni utilizzate per ciascuna transazione eseguita.”
Il raffronto tra le raccomandazioni illustrate, comunque antecedenti all'epoca di conclusione dei due contratti, ed il contenuto strutturale dei medesimi, esclude che vi sia stata una corretta osservanza delle indicazioni contenute nel documento CONSOB.
Si conviene che le raccomandazioni non costituiscono precetti normativi e non siano vincolanti, come osservato;
è peraltro significativo che proprio tali indicazioni, laddove suggerivano le misure di trasparenza che opportunamente l'intermediario avrebbe dovuto, ex ante, adottare a tutela della clientela, siano in seguito divenuti requisiti affermati come indispensabili dalla giurisprudenza, ai fini della validità del contratto, sia sotto il profilo causale, che in ordine all'oggetto.
6. Le lacune dei due contratti accertate nel corso del giudizio, in termini di carenza assoluta degli elementi ritenuti essenziali secondo la giurisprudenza di legittimità per conferire al prodotto finanziario razionalità, nonchè la presenza di costi occulti, non dichiarati al cliente, conducono alla declaratoria di nullità dei due contratti come invocata da parte attrice.
Quanto alle conseguenze economiche della pronuncia, poiché nel corso dell'esecuzione dei due contratti, ha versato a l'importo di €. 2.462.880,56 per il contratto n. 28690912, Parte_1 CP_2
ancora in essere, ed €. 409.762,16 per il contratto n. 28693531, concluso il 30.6.2021, la complessiva somma di €. 2.872.642,72 versata costituisce indebito che deve essere restituito dalla banca convenuta, poiché riferibile a rapporti improduttivi di effetti.
Trattandosi di debito di valuta e non di valore, non si ritiene di accogliere la domanda di rivalutazione monetaria.
Quanto agli interessi, secondo quanto previsto dall'art. 2033 c.c., la loro decorrenza dipende dalla mala fede o dalla buona fede dell'accipiens, che quindi varierà dal giorno del pagamento o della domanda.
pagina 13 di 14 Poiché la buona fede si presume e non è esclusa neppure dalla colpa grave, gravando sul solvens la prova della malafede dell'accipiens, ritiene il Tribunale, sulla scorta della ricostruzione della vicenda e delle ragioni della decisione, che non vi sia evidenza di tale condizione in capo alla Banca.
Gli interessi legali, determinati a norma dell'art. 1284 co. IV c.c., decorrono quindi dalla domanda.
7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte convenuta.
La loro liquidazione, secondo i valori medi e avuto riguardo alla nota spese depositata, è pari ad €.
49.336,00; a tali spese debbono anche aggiungersi quelle sostenute per l'attivazione della mediazione obbligatoria, il cui compenso per valore è pari a €. 3.010,00.
Parimenti le spese della CTU debbono essere poste a carico della parte convenuta soccombente.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
Respinge l'istanza pregiudiziale promossa da . PA
Respinge l'eccezione di prescrizione promossa da . PA
Accoglie la domanda promossa da e per l'effetto dichiara la Controparte_7
nullità dei contratti IRS/A e IRS/B.
Dichiara tenuta e condanna alla restituzione a favore di PA Controparte_8 lla complessiva somma di €. €. 2.872.642,72, oltre interessi legali ex art. 1284 co. IV
[...]
c.c. dalla domanda al saldo.
Respinge l'istanza di liquidazione della rivalutazione monetaria.
Dichiara tenuta e condanna alla rifusione delle spese di lite sostenute da PA
che si liquidano in €. 49.336,00 per onorari, €. 1.718,00 per Controparte_7
esposti, oltre gli onorari per la fase di mediazione obbligatoria, pari a €. 3.010,00 e €. 97,60 per esposti, oltre IVA, se dovuta ex lege, CPA e 15 % per rimborso spese generali.
Pone definitivamente le spese della CTU a carico di . PA
Così deciso in Torino, 15 gennaio 2025
Il Giudice
dott. Maria Luciana Dughetti
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