REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BENEVENTO
Il giudice del lavoro, dott.ssa IL LA AR AS,
all'esito del deposito delle note scritte, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., introdotto dall'art. 3, comma 10, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 1318 del Ruolo Generale lavoro e previdenza dell'anno 2024, avente ad oggetto: indennità di sostituzione,
TRA
, rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso, dagli avv. Parte_1
GI EG AN e MA AN, presso il cui studio in Benevento, via Raguzzini, 6, elettivamente domicilia,
RICORRENTE
E
, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e Controparte_1 difesa come in atti dall'avv. Maria Concetta Tedesco e con la stessa elettivamente domiciliata presso l'ufficio legale sito in Benevento, via dell'Angelo, 1, RESISTENTE
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato il 20/03/2024 il dott. ha esposto: Parte_1
- che con provvedimento del Commissario Straordinario prot. 13483 del 20/06/2016 era stato incaricato di svolgere “le funzioni di responsabile ex art. 18 CCNL della UOC Chirurgia
Maxillo-facciale ed Odontostomatologia (…) con decorrenza dal 01/07/2016, per durata di mesi 6”;
- che l'incarico, per necessità inderogabili dell'organizzazione del servizio sanitario, era stato espletato ben oltre la durata di sei mesi, tanto che, con provvedimento del Direttore Generale prot. n. 26914 del 21/11/2019, gli era stata conferita la conduzione delle attività di
[...]
non solo per il presidio ospedaliero di Benevento, ma Parte_2 anche per quello dell'ospedale Sant'Alfonso di S. Agata de' Goti;

- che, conseguentemente, aveva espletato le funzioni di responsabile dell'UO senza soluzione di continuità fino al 10/08/2023, allorquando, in seguito a selezione interna, era stato individuato un nuovo responsabile;

1 - che, nonostante ciò, aveva percepito l'indennità di sostituzione contrattualmente prevista solo per il periodo 01/07/2016 – 30/09/2016;
- che l'azienda ospedaliera aveva, invece, illegittimamente negato il pagamento di quanto dovuto a tale titolo per il periodo successivo, in base ad argomentazioni infondate e pretestuose.
Tanto premesso in fatto, il ricorrente ha convenuto in giudizio l'azienda ospedaliera al fine di sentire: “a) accertare e dichiarare, per tutte le causali esposte, il diritto del dr. Parte_1
a percepire, per il periodo 1.10.2016 – 10.08.2023, l'indennità di sostituzione per
[...] l'espletamento dell'incarico di responsabile della UOSD Chirurgia Maxillo-facciale e Odontostomatologia dell' , oltre adeguamento TFR;
b) per l'effetto Controparte_2 condannare l'A.O. di Benevento a corrispondere in favore del ricorrente, a titolo di CP_1 indennità di sostituzione, la somma complessiva di € 31.337,08, come risultante dai suesposti conteggi, nonché la somma di € 1.766,92 per adeguamento TFR, o le somme maggiori o minori che risulteranno di giustizia, il tutto con aggravio di interessi e rivalutazione monetaria come per legge, dalla scadenza dei singoli ratei e fino all'effettivo soddisfo”; con vittoria delle spese, da attribuirsi ai procuratori antistatari.
Si è ritualmente costituita in giudizio l' , eccependo preliminarmente la prescrizione CP_2 parziale del credito, in quanto il primo atto interruttivo era rappresentato dalla pec del 5/09/2023,
e chiedendo, nel merito, il rigetto della domanda, in quanto infondata.
Ammessa ed espletata la prova per testi richiesta dal ricorrente la causa è stata rinviata per la discussione e decisa all'esito del deposito delle note scritte in sostituzione dell'udienza, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
Il ricorrente agisce per vedersi riconosciuta l'indennità di sostituzione di cui agli artt. 22, CCNL
2016-2018 e 25, CCNL 2019-2021, in relazione alle funzioni di responsabile della UOSD di Chirurgia maxillo-facciale e Odontostomatologia dell' resistente, che assume di aver CP_2 espletato senza soluzione di continuità dal 1° luglio 2016 al 10 agosto 2023.
Per dirimere la controversia, occorre preliminarmente delineare l'evoluzione della disciplina contrattuale in materia di sostituzioni.
Il CCNL dell'area della dirigenza medica e veterinaria del SSN 1998-2001 prevedeva, all'art. 18, che: “2. Nei casi di assenza previsti dal comma 1 da parte del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, la sostituzione è affidata dall'azienda ad altro dirigente della struttura medesima con rapporto di lavoro esclusivo, indicato all'inizio di ciascun anno dal responsabile della struttura complessa, che - a tal fine – si avvale dei seguenti criteri: a) il dirigente deve essere titolare di un incarico di struttura semplice ovvero di alta specializzazione;
b) valutazione comparata del curriculum dei dirigenti interessati.

3. Le disposizioni del comma 2 si applicano anche nel caso di strutture semplici che non siano articolazione interna di strutture complesse ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall'incarico di struttura semplice. […] 7.
Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di L.

1.036.000 e per la sostituzione di cui al comma 3 di L. 518.000. Alla corresponsione delle indennità si provvede o con le risorse o del fondo dell'art. 50 o di quello dell'art. 52 per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L'indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati”. 2 Successivamente, il CCNL dell'area sanità triennio 2016-2018, sottoscritto il 19 dicembre 2019, ha disposto che: “2. Nei casi di assenza previsti dal comma 1 da parte del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, la sostituzione è affidata dall' , ad altro dirigente Parte_3 della struttura medesima indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno dal responsabile della struttura complessa che - a tal fine – si avvale dei seguenti criteri: a) il dirigente deve essere titolare di uno degli incarichi di cui all'art. 18 (Tipologie d'incarico) ad esclusione di quelli di cui al comma 1, par. II, lett. d), con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza;
b) il dirigente sostituto deve essere preferibilmente titolare di un rapporto di lavoro in regime di esclusività e titolare di incarico di struttura semplice quale articolazione interna di struttura complessa ovvero di altissima professionalità o di alta specializzazione di cui all'art. 18 (Tipologie d'incarico).

3. Le disposizioni del comma 2 si applicano anche nel caso di direzione di strutture semplici a valenza dipartimentale o distrettuale ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall'incarico di struttura semplice. […] 7. Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1, 2, 3 e 4 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile per dodici mensilità, anche per i primi due mesi che è pari a € 600,00 qualora il dirigente sostituito abbia un incarico di direzione di struttura complessa e pari a € 300,00 qualora il dirigente sostituito abbia un incarico di struttura semplice a valenza dipartimentale o distrettuale ed il cui massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall'incarico di struttura semplice. […]”.
Infine, il CCNL 2019-2021, sottoscritto il 23 gennaio 2024, all'art. 25 ha sancito che: “2. Nei casi di assenza per ferie o malattia o altro impedimento temporaneo da parte del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, di strutture semplici a valenza dipartimentale o distrettuale ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall'incarico di struttura semplice, la sostituzione può essere affidata compatibilmente con le disponibilità del fondo di cui all'articolo 72 (Fondo per la retribuzione degli incarichi) dall'Azienda o Ente, ad altro dirigente della struttura interessata indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno dal responsabile della struttura che - a tal fine – si avvale dei seguenti criteri: a) il dirigente deve essere titolare di uno degli incarichi di cui all'art. 22 (Tipologie d'incarico) ad esclusione di quelli di cui al comma 1, par. II, lett. d), con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza;
b) il dirigente sostituto deve essere preferibilmente titolare di un rapporto di lavoro in regime di esclusività e titolare di incarico di struttura semplice quale articolazione interna di struttura complessa ovvero di altissima professionalità o di alta specializzazione di cui all'art. 22 (Tipologie d'incarico). Nel caso di assenze prolungate, superati due mesi, al dirigente sostituto è riconosciuta l'indennità di cui al comma 5 anche per i primi due mesi. […] 5. Nei casi di sostituzione di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, al dirigente compete una indennità mensile per dodici mensilità, pari al 50% del valore della retribuzione di posizione di parte fissa del dirigente sostituito. […]”.
Con provvedimento del commissario straordinario prot. n. 13483 del 20/06/2016 sono state conferite al dott. le funzioni di responsabile ex art. 18 del CCNL 1998-2001 della UOC Pt_1 di Chirurgia maxillo-facciale e Odontostomatologia, a decorrere dal 1° luglio 2016 e per la durata di mesi sei, comunque non oltre la definizione della procedura comparativa.
Con deliberazione n. 1023 del 30/09/2016 è stato adottato il nuovo atto aziendale, nell'ambito del quale la è stata configurata come struttura Parte_4 semplice a valenza dipartimentale all'interno del Dipartimento Emergenza e Accettazione.
Con successivo provvedimento del direttore generale n. 26914 del 21/11/2019, al fine di assicurare la corretta erogazione delle prestazioni di chirurgia maxillo-facciale, il dott. è Pt_1
3 stato individuato quale “referente unico” per le attività di chirurgia maxillo-facciale, sia per il presidio ospedaliero di Benevento che per quello di Sant'Agata de' Goti, con incarico di garantire l'erogazione delle prestazioni smaltendo progressivamente le liste d'attesa, raccordarsi con gli Parte specialisti dell' oggetto di eventuali convenzioni, monitorare costantemente l'andamento delle attività riferendone alla direzione aziendale.
Infine, con deliberazione n. 435 del 18/05/2023 è stato indetto “Avviso interno, per titoli e colloquio, per l'attribuzione delle funzioni sostitutive, ai sensi dell'art. 22 CCNL 2016/2018”, di responsabile della UOSD di Chirurgia maxillo-facciale e Odontostomatologia;
all'esito, l'incarico è stato conferito al dott. , giusta delibera n. 722 del 10/08/2023. Persona_1
L'azienda ospedaliera ha pacificamente liquidato l'indennità di sostituzione per una sola mensilità (settembre 2016), decorsi i primi due mesi, mentre per il periodo successivo non ha erogato alcunché. Ciò in quanto ha ritenuto l'indennità non spettante in relazione all'incarico di sostituzione di responsabile di struttura semplice dipartimentale e, comunque, non dovuta per l'espletamento delle funzioni di “referente”, non equiparabili a quelle di “sostituto”.
Ebbene, anche il CCNL 1998-2001 contemplava, all'art. 18, commi 3 e 5, l'ipotesi di sostituzione del dirigente di strutture semplici che non siano articolazione interna di strutture complesse, con riconoscimento, decorsi i primi due mesi, di un'indennità sostitutiva ridotta, pari a € 267,52.
La UO di Chirurgia maxillo-facciale è stata appunto istituita come UOSD afferente al DEA, non costituente articolazione interna di alcuna struttura complessa, come si evince dall'all. 1 all'atto aziendale.
Pertanto, la pretesa di non riconoscere l'indennità, sia pure nella minor misura prevista dall'art. 18, co. 5, per il residuo periodo di vigenza dell'incarico sostitutivo espressamente conferito (da ottobre a dicembre 2016) è del tutto infondata.
Per quanto riguarda il periodo successivo, si osserva quanto segue.
La circostanza che il ricorrente abbia continuato, di fatto, a svolgere le funzioni di responsabile della UO di Chirurgia maxillo-facciale e Odontostomatologia, dapprima in assenza di qualsivoglia provvedimento espresso di conferimento dell'incarico di sostituzione, e successivamente in virtù di un atto formale con cui era individuato quale “referente unico” per le relative attività, è stata confermata all'esito dell'istruttoria.
Innanzitutto, il ricorrente ha prodotto una serie di documenti da cui si evince che, nel periodo oggetto di causa, egli è stato costantemente destinatario delle comunicazioni aziendale rivolte ai direttori/responsabili di , sia prima, sia dopo l'individuazione come “referente unico”. Pt_6
In un caso, in particolare, è stato specificamente convocato presso la DMP quale direttore/responsabile della (nota prot. 24689 del 24/10/2019). Parte_7
In secondo luogo, le deposizioni dei testi ( dirigente medico presso la UO di Testimone_1
Chirurgia maxillo-facciale; infermiera presso il settore ambulatoriale della Testimone_2 medesima UO;
dirigente medico presso la UOC di Medicina di Urgenza e Pronto Tes_3 Soccorso) hanno confermato che nel corso dell'intero periodo 2016-2023 il dott. aveva Pt_1 funto da responsabile dell'UO ed era individuato e riconosciuto come tale anche negli altri reparti.
Par I testi e appartenenti alla medesima hanno in particolare confermato che Tes_1 Tes_2 nel periodo luglio 2016-agosto 2023 il De CA aveva svolto le seguenti attività: partecipazione a tutte le riunioni convocate dalla direzione strategica per i responsabili di strutture complesse e strutture semplici dipartimentali, nonché alle riunioni organizzative per i servizi;
predisposizione
4 dei turni di servizio mensili, inclusa la reperibilità notturna, per se stesso e per gli altri cinque dirigenti medici incardinati nella struttura;
distribuzione quotidiana dei dirigenti medici tra l'ambulatorio di chirurgia maxillo-facciale e odontostomatologia, e il reparto di degenza;
si occupava, inoltre, della predisposizione del piano ferie e del resoconto mensile delle attività svolte tra ambulatorio, sala operatoria e consulenze, con indicazione del numero e della tipologia di prestazioni, teneva i rapporti con la Direzione Generale, la Direzione Sanitaria, la Direzione Medica di Presidio, l' l' il medico competente, e si occupava Parte_8 Parte_9 anche delle richieste alle strutture ospedaliere per l'approvvigionamento di quanto occorrente nel reparto. Entrambi i testi hanno, inoltre, riferito che il ricorrente faceva consulenze presso altri reparti, cosa che però non era prerogativa del responsabile. Infine, sebbene l'assegnazione degli infermieri ai reparti non sia competenza del direttore ma del coordinatore infermieristico (così il teste , la teste ha ricordato che “in un periodo c'è stato uno stravolgimento. Tes_1 Tes_2
Gli infermieri che da una vita erano addetti al reparto sono stati spostati nel periodo del covid. Preciso che dell'assegnazione del personale infermieristico si occupava la , ma lui si Pt_10 batteva perché fossero assegnati al reparto gli infermieri che avevano una competenza specifica nel reparto. Lui si coordinava con la per questo”. Il teste appartenente ad altro Pt_10 Tes_3 reparto, ha invece riferito: “una volta, per un incidente stradale con trauma facciale, chiamai in reparto e mi fu risposto che il collega di turno era impegnato e dovevo contattare il ricorrente che mi era stato indicato come responsabile, verbalmente. … tutti sapevano che il responsabile era lui e lui veniva in PS, per i casi relativi alle sue competenze specifiche … di norma, quando al PS decidiamo di ricoverare il paziente, di norma si coinvolge il medico accettante il paziente
e nel maxillofacciale mi è capitato di coinvolgere i colleghi del reparto che mi hanno risposto di parlare con il responsabile, indicatomi nella persona di ”. Parte_1
Si rileva, infine, che l'azienda, nella memoria, ha incentrato la propria difesa sul fatto che, venuto meno l'incarico conferito il 20/06/2016, per effetto della trasformazione della UOC in UOSD, per cui non era previsto l'istituto della sostituzione, e comunque per scadenza del termine, non ne erano stati conferiti altri, a parte la successiva individuazione quale “referente” e non come sostituto, e che il ricorrente non era stato assegnatario di obiettivi, per cui comunque mancava la prova del pieno esercizio delle funzioni. In punto di fatto, ha specificamente contestato soltanto alcune (e non le più significative) delle attività che il ricorrente ha affermato di aver svolto, deducendo che erano espletate da altri soggetti (assegnazione personale infermieristico presso l'ambulatorio, predisposizione turni del personale del comparto) ovvero che non erano espressione dell'esercizio di una funzione di gestione dell'UOSD (es. consulenze presso altri reparti, gestione dei rapporti con la struttura di pre-ospedalizzazione).
In definitiva, alla luce degli elementi raccolti può ritenersi provato che il ricorrente, anche dopo la scadenza del primo incarico, abbia proseguito nello svolgimento delle medesime funzioni di responsabile dell'UO sino all'assegnazione della sostituzione ad altro medico, a seguito di apposita procedura selettiva.
L'individuazione come “referente unico” appare, in questo contesto, priva di rilevanza, innanzitutto perché si tratta di una figura sui generis, non contemplata né dalla contrattazione collettiva né dall'atto aziendale, dai contorni del tutto indefiniti, e poi perché dall'istruttoria non sono emerse variazioni di sorta nel ruolo svolto dal ricorrente prima e dopo tale individuazione.
Del resto, nel maggio del 2023 è stato indetto un avviso interno proprio per l'affidamento dell'incarico di sostituzione ex art. 22 del CCNL 2016-2018, incarico che pertanto è rimasto, pacificamente, non conferito ad alcun medico da gennaio 2017 a luglio 2023.
5 Va a questo punto richiamata la consolidata giurisprudenza di legittimità secondo la quale “«la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del C.C.N.L. dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.» (Cass. n. 21565/2018, che cita, quali precedenti conformi, Cass. nn. 6299/2015; 15577/2015, 584/2016, 9879/2017; successivamente, nello stesso senso, Cass. nn. 10440/2023; 4983/2022; 33136/2019; 7863/2019; 30913/2018)”
(Cass. Sez. L, Ordinanza n. 25421 del 2023).
In proposito, si è anche precisato che l'eventuale mancanza dei titoli per lo svolgimento dell'incarico di sostituzione rimane ininfluente, atteso che quello che conta, ai fini del riconoscimento delle differenze retributive, è solo lo svolgimento di fatto dell'incarico, in sostituzione, irrilevanti i presupposti condizionanti la legittimità del conferimento di detto incarico (cfr. Cass. Sez. L, Ordinanza n. 2875 del 31/01/2024). Infatti, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, le differenze retributive sono comunque dovute anche in caso di difetto dei requisiti estrinseci al conferimento e salvo il limite – qui non rilevante – della totale illiceità dell'oggetto e della causa dell'obbligazione (cfr. Cass. Sez. L., n. 30811/2018, rv. 651752-01, ma anche Cass. Sez. L., n. 8690/2018, rv. 648622-01).
In conclusione, secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale, per effetto della preposizione di mero fatto a una struttura semplice, in luogo del relativo dirigente, non spetta l'integrale trattamento che sarebbe spettato al sostituito – non configurandosi in capo al sostituto un'ipotesi di svolgimento di mansioni superiori – ma il trattamento specificamente previsto dalla contrattazione collettiva per il caso, appunto, delle sostituzioni.
Va, conseguentemente, affermato il diritto del ricorrente di percepire l'indennità di sostituzione fino a tutto il mese di luglio 2023, in quanto dal 10 agosto gli è subentrato il dott. . Per_1
Merita tuttavia accoglimento l'eccezione di parziale prescrizione sollevata dall' CP_2
Il primo atto interruttivo è pacificamente rappresentato dalla pec del 5/09/2023; sono conseguentemente prescritti tutti i crediti maturati fino ad agosto 2018.
La pretesa del ricorrente di far decorrere la prescrizione dalla data di sottoscrizione del CCNL 2016-2018, in quanto in precedenza il credito non sarebbe stato esigibile, è infondata, atteso che, come visto, anche il CCNL precedente contemplava l'indennità in caso di sostituzione di responsabile di struttura semplice.
L'indennità spettante va quantificata nella misura di € 300,00 mensili fissata dal CCNL 2016- 2018 per l'intero periodo, dal momento che l'art. 25, co. 10, del CCNL 2019-2021 – laddove prevede espressamente che “Il presente articolo entra in vigore dal mese successivo a quello di sottoscrizione del presente CCNL e disapplica e sostituisce l'articolo 22 (Sostituzione) del CCNL del 19 dicembre 2019” – esclude l'applicabilità delle relative disposizioni al caso in esame.
La resistente va conseguentemente condannata a pagare in favore dell'istante, a titolo di indennità di sostituzione per il periodo da settembre 2018 a luglio 2023, l'importo di € 17.700,00 (€
6 300,00*59 mensilità), oltre interessi legali ai sensi degli artt. 16, comma 6 della l. n. 412 del 1991
e 22, comma 36 della l. n. 724 del 1994, e ad accantonare la corrispondente differenza sul TFR.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo ai sensi del D.M. 55/2014, nella misura minima per lo scaglione di valore della controversia, tenuto conto dell'assenza di questioni complesse, di fatto e/o di diritto.


P.Q.M.


Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede: 1) in parziale accoglimento del ricorso, accerta e dichiara il diritto del ricorrente di percepire, a titolo di indennità di sostituzione per l'espletamento dell'incarico di responsabile della UOSD di Chirurgia maxillo-facciale e Odontostomatologia dell'A.O. San Pio di Benevento per il periodo da settembre 2018 a luglio 2023, il complessivo importo di € 17.700,00, e al corrispondente adeguamento del TFR accantonato;

2) per l'effetto, condanna l' al pagamento in favore del ricorrente dell'importo di CP_2 cui al punto 1), oltre interessi legali ai sensi degli artt. 16, comma 6 della l. n. 412 del 1991 e
22, comma 36 della l. n. 724 del 1994 e ad accantonare la corrispondente differenza sul TFR;

3) condanna l' al pagamento delle spese di lite, che liquida in complessivi € CP_2
2.695,00 oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge e rimborso c.u.
€ 259,00, con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari.
Benevento, 4 novembre 2025.
Il Giudice
IL LA AR AS
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