T R I B U N A L E D I R O M A
S E Z I O N E L A V O R O 4 °
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
il Giudice designato, Dr.ssa Francesca Vincenzi, alla pubblica udienza del 9.6.2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella controversia iscritta al n. 28580 del ruolo affari contenziosi civili dell'anno 2024
TRA
, elettivamente domiciliato in Messina, Via T. Cannizzaro n.134, presso lo Parte_1 studio dell'Avv. Vincenzo La Cava che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso rilasciata su foglio separato
RICORRENTE
E
in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente Controparte_1 domiciliata in Roma, viale Europa n. 190, rappresentata e difesa dall'Avv. Alessia Baroni giusta procura alle liti per atto del Notaio di Roma in data 06.05.2022, Rep. n. Persona_1
55418, Racc. n. 16104, registrato a Roma il 04.05.2022, n. 5514
CONVENUTA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 414 cpc con contestuale istanza ex art. 700 cpc depositato telematicamente il 23.7.2024 ed iscritto a ruolo il 24.7.2024 il sig. esponeva: di Parte_1 essere un dipendente di con contratto a tempo indeterminato in servizio part Controparte_1 time presso la sede di La Funzione Posta Comunicazione Logistica, Area Logistica Centro Nord,
Fornovo di Taro;
che con istanza del 16.04.2024 il ricorrente ha chiesto il trasferimento presso la sede postale di Catania, al fine di poter assistere, quale referente unico, il di lui padre disabile grave ai sensi dell'art. 3 comma 3 della legge 104/1992, giusto verbale della commissione medica Inps;
che la predetta istanza, reiterata in data 8.5.024, è stata rigettata da parte di atteso Controparte_1 che “ “l'art. 33 c. 5 della legge 104/1992 prevede che la sede di lavoro più vicina possa essere operata solo “ove possibile” ovvero solamente se l'organizzazione lo consente e che gli accordi sindacali non prevedono agevolazioni per tali benefici”; che il ricorrente, nonostante il possesso di tutti i requisiti richiesti per usufruire della precedenza di cui alla L.104/1992, non ha ottenuto il trasferimento e, pertanto nel mese di ottobre 2024, allo scadere del congedo, dovrà riprendere servizio presso la sede di Fornovo di Taro (PR), con conseguente irreparabile danno per il padre disabile che verrà privato della necessaria assistenza.
In punto di diritto il ricorrente deduceva: l'illegittimità del verbale di Accordo del 20 giugno 2023 e dell'art 41 del CCNL 2021/2023 per contrasto con legge 104/1992; che il contratto collettivo nazionale del lavoro non prevede il diritto al trasferimento per le ipotesi di personale che presta “assistenza” in quanto “figlio referente unico” del genitore con disabilità, così vanificando le finalità proprie sancite dall'art. 33 c. 5 della legge 104/1992 e dalla direttiva CE 78/2000; che al pari lo stesso verbale di accordo del 20 giugno 2023 che ha delineato le linee guida per le domande di trasferimento su base volontaria ha disposto che “il personale affetto da patologie di particolare gravità di cui all'art. 41 del vigente CCNL o per le quali si renda necessaria l'effettuazione di terapie salvavita debitamente certificate potrà presentare domanda di trasferimento indipendentemente dai requisiti stabiliti al punto 1. del presente accordo e le relative richieste verranno valutate dall' indipendentemente dai criteri sopra individuati. Analogo Pt_2 trattamento verrà riservato al personale nel cui nucleo familiare siano presenti figli conviventi, coniuge o convivente “more uxorio” affetti da grave patologia di cui all'art. 41 CCNL vigente o per le quali si renda necessaria l'effettuazione di terapie salvavita debitamente certificate. Del pari, saranno valutate dall' , indipendentemente dai requisiti di cui al punto 1., le richieste di Pt_2 trasferimento presentate del personale con figli, fiscalmente a carico almeno al 50%, per i quali ricorra almeno una delle condizioni qualificate come “croniche ed invalidanti” dal Ministero della
Salute ai sensi del DM 28 maggio 1999 n. 329, come modificato dal DM 21 maggio 2001, n. 296 e dal DM 18 maggio 2001, n. 279 - certificata da una struttura sanitaria pubblica e che abbia dato luogo al riconoscimento dell'invalidità civile per i figli minorenni e nella misura almeno pari all'85% per i figli maggiorenni”; che tali accordi anziché migliorare la portata dell'art. 33 della legge 104/1992 ne restringono la portata sia sotto il piano oggettivo che soggettivo stante il carattere della legge nella gerarchia delle fonti, vanificando le finalità proprie dell'articolo 33 della legge 104/1992 in base al quale il lavoratore che assiste persona con handicap in situazione di gravita, che sia coniuge, parente o affine entro il secondo grado ha diritto di scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere;
che la disposizione dell'art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati - alla luce dell'art. 3 comma 2° Cost., dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle
Nazioni del 13.12.2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009- in funzione della tutela della persona disabile;
che subordinare, come nel senso voluto dalla contrattazione collettiva e da accordi sindacali, diritti costituzionalmente rilevanti – quali quelli sottesi al diritto alla salute, alla solidarietà sociale, alla tutela dei disabili - a non comprovate esigenze organizzative della società datrice di lavoro, cui grava l'onere della prova, porterebbe ad un eccessivo sbilanciamento degli interessi, dando un'eccessiva preponderanza a quelli organizzativi del datore di lavoro rispetto a quelli attinenti alla persona propri del lavoratore che assiste il familiare disabile in situazione di gravità; che il diritto del disabile all'assistenza – tutelato tramite l'assegnazione del familiare che gli presta assistenza nel posto di lavoro sito nel luogo il più vicino possibile al domicilio dell'assistito – è un diritto assoluto, tanto da determinare un'interpretazione restrittiva dell'inciso “ove possibile” di cui all'art. 33 cit., tale cioè da comprendere solo i casi di effettiva e motivata sussistenza di superiori esigenze pubblicistiche;
che dalla documentazione in atti emerge che nel periodo di presentazione delle domande di mobilità e delle istanze formulate da parte ricorrente negli uffici di recapito di Catania la percentuale di personale assunto a tempo indeterminato era inferiore al 100%, ossia al 90% e che la società resistente ha ricorso alla copertura dei posti con assunzioni a tempo determinato sino al 124% secondo le previsioni di accordi sindacali;
che inoltre è risultato che nel comune di Catania vi sono in sede di mobilità 8 posti vacanti e disponibili;
che sussiste il periculum in mora per le ragioni esposte in ricorso.
Tanto esposto il ricorrente concludeva chiedendo di volere: “ 1. Preliminarmente emettere decreto inaudita altera parte, ordinando alla società resistente di trasferire, anche con riserva, il ricorrente presso la sede di Catania;

2.Accertare e dichiarare la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora e contestualmente ex art. 700 c.p.c. emettere tutti i provvedimenti consequenziali ed urgenti ritenuti idonei a tutelare il diritto del ricorrente con particolare riferimento alla disapplicazione dei provvedimenti lesivi della posizione giuridica soggettiva dello stesso con il quale non è stato assegnato il trasferimento al ricorrente ordinando a Controparte_1
di riconoscere il diritto di trasferimento in favore del ricorrente ai sensi della legge 104/1992
[...] per assistenza il disabile;

3.Accertare e dichiarare per i motivi di cui infra il diritto del ricorrente ad essere trasferito, nel profilo ad oggi ricoperto full time, ai sensi dell'art. 33 della legge
104/1992 da Fornovo di Taro alla sede di Catania o in via gradata nella Provincia o comunque presso altra struttura od ufficio appartenente alla società resistente e comunque nel comune/provincia di Catania, anche in sovrannumero;

4. Accertare e dichiarare l'illegittimità del diniego opposto da e comunque accertare l'insussistenza di ragioni oggettive in Controparte_1 capo a tali da rendere sacrificabile il diritto all'assistenza del disabile per Controparte_1 eccessivo sbilanciamento degli interessi in favore del datore di lavoro;

5. Conseguentemente e per l'effetto condannare a trasferire, anche in sovrannumero, il ricorrente presso Controparte_1 una delle sedi indicate nella istanza formulata;

6. Con vittoria di spese e compensi di giudizio da distrarre in favore del procuratore antistatario, con aumento del 30% ai sensi del D.M. 55/2014 art. 4 c. 1”.
Si costituiva in giudizio , con riferimento all'istanza avanzata ex art. 700 Controparte_1 cpc in corso di causa, depositando memoria difensiva telematica ed allegato fascicolo chiedendo il rigetto dell'istanza cautelare per difetto dei presupposti di legge.
Con ordinanza del 14.8.2024 il Tribunale di Roma sezione lavoro rigettava l'istanza cautelare avanzata dal ricorrente per difetto di entrambi i requisiti cautelari con la seguente motivazione:
” Sul fumus boni iuris L'art. 33 comma 5 l. n. 104/1992 stabilisce che “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede” mentre il comma 3 del medesimo articolo, a cui viene fatto rinvio, prevede che “(a) condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora il genitore o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”. La ratio della norma è quella di tutelare il diritto alla salute psico-fisica del familiare portatore di handicap, comprensivo del diritto all'assistenza e alla socializzazione, sul presupposto che la famiglia ricopra un ruolo fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap. La previsione di cui all'art. 33 c.5 citato disciplina dunque uno strumento di tutela indiretta in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l'attività, affinché quest'ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza (cfr. Cass. n. 6150/2019). Il diritto alla salute ivi riconosciuto deve tuttavia essere bilanciato con altri diritti di rilievo costituzionale e in particolare con la libertà di impresa del datore di lavoro. L'inciso “ove possibile”, contenuto nel richiamato comma 5 dell'art. 33, esclude infatti che il diritto al trasferimento possa essere considerato come diritto fondamentale non condizionato a eventuali esigenze del datore di lavoro, comunque tutelate dall'ordinamento attraverso l'art. 41 Cost. La posizione soggettiva del lavoratore nella scelta della sede di lavoro più vicina al familiare da assistere è quindi qualificabile – in base alla normativa richiamata – non come un diritto assoluto, ma come un diritto che deve essere oggetto di un bilanciamento con altri diritti e interessi del datore di lavoro, rilevanti e tutelati dall'ordinamento ai sensi dell'art. 41 Cost.
(cfr. Cass. S.U. n. 7945/2008; Cass. n. 6150/2019). Tale bilanciamento deve valorizzare e tenere conto delle esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore con il solo limite di quelle esigenze tecniche, organizzative e produttive non suscettibili di essere diversamente soddisfatte dal datore di lavoro, se non con il diniego della richiesta di trasferimento (cfr. Cass. n.
24015/2017; Cass. n. 25379/2016; Cass. n. 9201/2012). Ai fini dell'esistenza del diritto al trasferimento devono, quindi, essere integrati sia il requisito soggettivo, ossia la condizione di handicap grave del familiare del lavoratore, sia il requisito oggettivo della disponibilità di posti di lavoro in uffici vicini alla residenza del predetto familiare e più ampiamente dell'assenza di esigenze tecniche, organizzative e produttive impeditive. In questa prospettiva, il concetto di disponibilità del posto di lavoro non coincide con quello di mera scopertura dell'organico, atteso che è necessario verificare se il datore di lavoro possa, sulla base di esigenze organizzative e produttive insindacabili da parte del giudice, coprire i posti vacanti in organico. L'onere della prova dell'esistenza di dette esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro grave, anche in forza del principio di vicinanza alla prova, in capo al datore di lavoro;
mentre grava sul lavoratore l'onere di dimostrare l'esistenza dello stato di invalidità del familiare che assiste, l'essenzialità della propria attività di cura e assistenza, nonché l'onere di indicare le scoperture di personale e le sedi in cui chiede di essere trasferito. Nel caso di il CP_1 bilanciamento tra le esigenze di assistenza del lavoratore e quelle datoriali avviene sulla base di procedure contrattuali definite in virtù di accordi sindacali. Al riguardo deve rilevarsi che la resistente è una società di grandi dimensioni che si occupa in via principale di servizi postali, finanziari e di gestione del risparmio all'interno di tutto il territorio nazionale e che ha un elevato numero di dipendenti. La complessità organizzativa e gestionale di un tale numero di dipendenti e le connesse esigenze di parità di trattamento di situazioni uguali o analoghe hanno imposto il ricorso a uno strumento di tipo pattizio-negoziale per regolamentare le procedure di mobilità nazionale. E' dunque all'interno delle procedure di mobilità indette sulla base di tali accordi, finalizzate al contemperamento tra le esigenze soggettive del lavoratore e quelle organizzative datoriali, che può essere esaminata la domanda di trasferimento del ricorrente. Le modalità di strutturazione e di organizzazione dei procedimenti di mobilità costituiscono dunque una modalità di estrinsecazione dei poteri conformativi del datore di lavoro, che trovano tutela costituzionale nella libertà di impresa e di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. Ciò non significa che i diritti di assistenza e cura previsti dalla legge n. 104/92 non debbano essere garantiti, ma che la loro tutela debba avvenire all'interno dei canali e con le modalità previste dal datore di lavoro. La legge n. 104/92 non richiede infatti che il datore di lavoro organizzi distinte procedure di mobilità, le prime di tipo ordinario, rivolte alla generalità dei dipendenti, e le seconde destinate a tutelare le esigenze dei lavoratori che vantino precedenze ex art. 33 l. n. 104/92. Quello che la suddetta legge richiede è che il datore di lavoro consenta ai propri dipendenti, con le modalità organizzative da esso prescelte, di far valere i diritti di matrice costituzionale tutelati dalla legge n. 104/92. Peraltro non è possibile escludere a priori che, trattandosi di settori connotati da un'elevata mobilità interna, la priorità nel trasferimento di cui il ricorrente richiede il riconoscimento ai sensi dell'art. 33 comma 5 l. n. 104/92 possa essere contestualmente rivendicata da più soggetti per la medesima sede;
sicché l'attivazione di una procedura di mobilità collettiva si rende assolutamente necessaria, non solo al fine di comparare gli interessi del lavoratore con quelli di parte datoriale, ma anche al fine di garantire una razionale ed equa gestione delle richieste di trasferimento tra gli stessi lavoratori. Nel caso in esame il ricorrente, che si è collocato al 78°posto della graduatoria di mobilità per la provincia di Catania, non si è doluto di non aver avuto la precedenza assoluta nella graduatoria ordinaria, ma dell'esistenza stessa di norme pattizie che regolamentano la procedura di trasferimento in quanto a suo dire limitanti e condizionanti il suo prevalente diritto al trasferimento. Tale graduatoria risulta però legittimamente formulata, giusti i principi giurisprudenziali sopra richiamati. Costituendosi in giudizio ha peraltro CP_1 documentato la carenza di organico nella sede di provenienza (docc. 13 e 14 fasc. reclamata), sia l'ottimale copertura, in termini percentuale, dell'organico nella provincia di Catania (docc. 15 e
16 ricorso). Per disporre il trasferimento è infatti necessario valutare la fattibilità dello stesso, attraverso la comparazione che si rende necessaria al fine di trovare quell'equilibrio economico organizzativo senza il quale il trasferimento non è attuabile. Siffatti rilievi impongono pertanto di escludere il fumus boni iuris. Giova rilevare nella fattispecie anche la mancanza del periculum in mora (…)”.
Con ordinanza del 29.9.2024 pubblicata il 1.10.2024 il Tribunale di Roma sezione lavoro in sede di reclamo rigettava il reclamo avverso l'ordinanza del 14.8.2024 per difetto di periculum in mora, con conseguente conferma dell'ordinanza reclamata.
si costituiva nel giudizio di merito depositando memoria difensiva ed Controparte_1 allegato fascicolo chiedendo di volere:” - in via preliminare: dare atto che il signor Parte_1 ha già proposto un giudizio nei confronti delle stesse parti convenute avanti il Tribunale di Roma
(Sezione Lavoro, RGL n 28580_1/24 e successivo Reclamo RG. 31385/24), del tutto identico al presente, sia nella causa petendi che nel petitum e, per l'effetto, dichiarare ex art. 2909, c.p.c., anche d'ufficio, l'inammissibilità del “ne bis in idem” e procedere all'estinzione del presente giudizio con conseguente condanna alle spese ex art 96, 3 comma cpc, e delle spese del giudizio di urgenza;
- nel merito, rigettare tutte le domande di cui all'avverso ricorso, perché inammissibili e comunque infondate in fatto ed in diritto, con il favore delle spese del presente giudizio e del giudizio ex art. 700 c.p.c.”.
In particolare la parte convenuta deduceva: che l'inciso utilizzato dal legislatore “ove possibile” esclude che il diritto al trasferimento possa essere considerato come diritto fondamentale non condizionato a eventuali esigenze del datore di lavoro, comunque tutelate dall'ordinamento attraverso l'art. 41 Cost.; che per poter effettuare un trasferimento pertanto è necessario non solo il requisito soggettivo (la condizione di handicap di un familiare del lavoratore) ma anche quello oggettivo (la disponibilità di posti di lavoro, in prossimità della residenza del predetto familiare); che ha documentato come il bilanciamento è affidato a procedure contrattuali CP_1 regolamentate da accordi contrattuali, i quali tutelano i diritti dei lavoratori con modalità previsti di concerto con il datore di lavoro;
che per regolamentare la materia dei trasferimenti, sin dal
28.1.2010 e le OO.SS hanno sottoscritto un accordo (validità triennale per gli anni CP_1
2010, 2011 e 2012) che disciplina i criteri di gestione delle domande di trasferimento, poi prorogato con gli accordi del 22.5.2013 (con validità per gli anni 2013, 2014 e 2015) e del 12.4.2016 (con validità per gli anni 2016 e 2017); che con detti accordi la società ha stabilito le Controparte_2 modalità di presentazione della domanda di trasferimento volontario “per ciascun anno” e di redazione della relativa graduatoria;
che detti accordi sono volti, da un lato, a favorire la corretta distribuzione del personale, secondo le effettive necessità, essendovi in particolare una situazione di esubero di risorse maggiore in certe zone piuttosto che in altre, e dall'altro a razionalizzare le istanze di trasferimento formulate dai dipendenti;
che la Società ha attivato delle procedure di
“mobilità volontaria” onde favorire il trasferimento del personale richiedente dalle aree eccedentarie, espressamente individuate, a quelle carenti, chiaramente individuate;
che a tal fine sono stati previsti anche specifici criteri per la formazione della relativa graduatoria, basati su condizioni familiari (con attenzione alla famiglia monoparentale ed al numero di figli), anzianità e presenza in servizio, onde stabilire un ordine oggettivo di priorità tra i vari richiedenti, con solo una deroga - di maggior favore - per coloro che sono affetti da patologie di particolare gravità, come individuate dall'art. 41 del CCNL di , che non riguardano la posizione del ricorrente;
CP_1 che la complessità organizzativa e gestionale di e le connesse esigenze di parità di CP_1 trattamento di situazioni uguali o analoghe ha necessariamente imposto il ricorso ad uno strumento di tipo pattizio-negoziale per regolamentare le procedure di mobilità nazionale che tenga conto sia delle esigenze tecniche, produttive e organizzative aziendali, sia delle istanze dei dipendenti, attraverso una modalità che rende trasparenti e uniformi le decisioni aziendali;
che negli Accordi sulla mobilità non è stato previsto alcun criterio connesso e\o alcun titolo di preferenza per l'eventuale fruizione dei benefici di cui alla L. 104/92; che le graduatorie di cui agli accordi sottoscritti con le OO.SS. hanno lo scopo di individuare i dipendenti da assegnare su eventuali posizioni che risultassero scoperte, ma non conferiscono, di per sé, alcun diritto al trasferimento;
che per quanto riguarda la Provincia di Parma, i dati relativi al sotto-dimensionamento delle risorse, sono riportati negli schemi allegati alla memoria difensiva, nei quali viene riportato il dato della copertura del recapito alla data della diffida e alla data della notifica del ricorso;
che la Provincia di
Parma non può consentire l'uscita di ulteriori risorse essendo già in sofferenza di personale;
che di contro la provincia di Catania, nei medesimi periodi di riferimento, presenta in percentuale una copertura superiore all'ottimale copertura stabilita dagli accordi sindacali (Accordo 08.02.2018), e nello specifico si tratta del 124% nel mese di aprile 2024 e del 130%, nel mese di luglio 2024 e che ad oggi, con l'ultimo aggiornamento, risulta essere sostanzialmente invariata risultando essere del
131%.; che il ricorrente non ha fornito prova di posizioni vacanti relative alle mansioni dallo stesso svolte, presso la provincia di Catania o altra sede più vicina al comune di residenza del padre, dove chiede di essere trasferito;
che il trasferimento in questione determinerebbe per la società resistente una disfunzione organizzativa con conseguenti oneri per l'azienda medesima e per la collettività, trattandosi di società che fornisce con riferimento al servizio postale, un pubblico servizio;
che la documentazione allegata consente di ravvisare in capo alla società datrice di lavoro esigenze economiche, produttive ed organizzative tali da precludere l'accoglimento della domanda in conformità con gli insegnamenti giurisprudenziali di legittimità e di merito richiamati nella memoria di costituzione;
che sotto altro profilo probatorio, per giurisprudenza consolidata, con riferimento alla norma di cui all'art. 33 L.104/92, è necessario che il lavoratore che ne invochi l'applicazione alleghi e provi non solo di prestare un'effettiva assistenza al soggetto portatore di handicap, ma anche di essere l'unico familiare in grado di prestare detta assistenza, prova non fornita dal ricorrente;
che il ricorrente autonomamente ha deciso di prendere servizio in Fornovo di
Taro, provincia di Parma, a decorrere dal 18.07.2022 (data di assunzione), seppure in presenza e a conoscenza, della situazione di handicap in cui già versava il padre, da oltre 20 anni;
che il ricorrente ha accettato a settembre 2024 la trasformazione del proprio contratto di lavoro da part- time verticale a full-time, nel quale le opportunità di recarsi in Sicilia sono molto più limitate.
Istruita documentalmente la causa veniva rinviata per la decisione, concesso termine per note. All'odierna udienza il Giudice, dopo la discussione, decideva la causa ex art. 429 cpc con sentenza contestuale.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato.
E' documentato che il ricorrente, alle dipendenze della società convenuta a decorrere dal
18.7.2022 presso la sede di Fornovo di Taro (PR), con mansione di Portalettere junior – livello E, in data 16.04.2024 ha proposto domanda di trasferimento nella sede di Catania e/o provincia, ai sensi dell'art, 33 comma 5 della legge n. 104/1992, per poter assistere il padre, riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità, dalla Commissione Medica della Regione Sicilia, con verbale del 14.05.2001, collocandosi al 78° posto della graduatoria definitiva, con un punteggio complessivo di 14,5 (punti familiari 13 - punti anzianità 1,5 - punti presenza 0).
Richiamata in questa sede l'ordinanza di rigetto dell'istanza cautelare, la cui motivazione in punto di infondatezza della domanda si condivide, si osserva che in base all'art. 33, comma 5, della legge 104 del 1992, “Il lavoratore di cui al comma 3 (che assiste una persona con disabilità in situazione di gravità) ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La Corte di Cassazione in materia ha stabilito che “la disposizione citata va interpretata nel senso che il diritto del lavoratore può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche nel corso del rapporto di lavoro, deponendo in tal senso il tenore letterale della norma, in coerenza con la funzione solidaristica della disciplina e con le esigenze di tutela e garanzia dei diritti del soggetto portatore di handicap previsti dalla
Costituzione e dalla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata e resa esecutiva con l. n. 18 del 2009, sempreché il posto risulti esistente e vacante (Cass. n. 6150 del
2019; n. 16298 del 2015; n. 3896 del 2009). 14. L'efficacia della tutela della persona con disabilità si realizza anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, in quanto il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del congiunto con disabilità alle immutate condizioni di assistenza (v. Cass. n. 24015 del
2017, § 26). 15. È posto a carico del datore di lavoro l'onere di provare la sussistenza di ragioni organizzative, tecniche e produttive che impediscono l'accoglimento delle richieste del lavoratore incaricato di assistere un familiare disabile (Cass. n. 23857 del 2017), spettando al giudice procedere al necessario bilanciamento, imposto dal quadro normativo nazionale e sovranazionale, tra gli interessi e i diritti del lavoratore e del datore di lavoro, ciascuno meritevole di tutela, valorizzando le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore ogni volta che le esigenze tecniche, organizzative e produttive non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte (v. Cass. n. 25379 del 2016; n. 9201 del 2012)” (Cass. sez. lav. ordin.
n. 2624/2025 del 4.2.2025).
La Suprema Corte, in fattispecie concernente , ha evidenziato che “ La Controparte_1 disposizione dell'art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati -alla luce dell'art. 3 comma 2° Cost., dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni del 13.12.2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del
2009- in funzione della tutela della persona disabile (cfr. Cass.

7.6.2012 n. 9201); le misure previste dall'art. 33 comma 5° devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo - riconducibile al principio sancito dall'art. 3 comma 2 Cost. - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere con altri valori costituzionali (cfr. da ultimo Cass. n. 24015/2017); ne consegue che le posizioni giuridiche soggettive in capo agli interessati, proprio per il loro fondamento costituzionale e di diritto sovranazionale, vanno individuate quali diritti soggettivi (e non interessi legittimi) ma richiedenti, di volta in volta, un bilanciamento necessario di interessi, con il relativo onere probatorio in capo al datore di lavoro (cfr. sull'onere probatorio Cass. 18/02/2009 n. 3896) (cfr. Cass. 22/03/2018
n.7120).

6.3. Certamente il diritto al trasferimento ai sensi dell'art. 33, quinto comma, della legge n. 104 del 1992 deve essere, comunque, pur sempre compatibile con le “esigenze economiche, produttive o organizzative” del datore di lavoro, esigenze cui tale diritto resta subordinato e con le quali esso deve essere necessariamente coordinato e non è sufficiente la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente, familiare dell'handicappato, aspira. Tale condizione esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa di coprire la vacanza.
In sostanza il diritto non si configura come assoluto ed illimitato, in quanto l'inciso "ove possibile" contenuto nell'art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992 postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto” (Cass. sez. lav. ordin. n. 26343/2023 del 12.9.2023, conforme Cass. sez. lav. ordin. n. 22885 del 13/08/2021).
Nel caso di specie la società datrice di lavoro ha dato prova che nel bilanciamento delle esigenze organizzative tra la sede chiesta e quella ricoperta dal ricorrente vi erano effettive ragioni organizzative che precludevano il trasferimento del ricorrente.
Infatti ha documentato sia la carenza di organico nella sede di provenienza Controparte_1
(copertura del 78% ad aprile 22024, e copertura dell'82% al 19.7.2024, doc. 5 e 6 fasc. conv.), sia l'ottimale copertura, in termini percentuale, dell'organico nella provincia richiesta (del 124% nel mese di aprile 2024 e del 130%, nel mese di luglio 2024, doc. 7 e 8 fasc. conv.).
In particolare dagli schemi allegati alla memoria difensiva , che riportano il dato della copertura del recapito alla data della diffida (maggio 2024) e alla data della notifica del ricorso
(luglio 2024) presso la provincia di Parma e presso la provincia di Catania, emerge che quest'ultima in percentuale presenta una copertura di gran lunga superiore all'ottimale copertura stabilita dagli accordi sindacali in atti (del 124% nel mese di aprile 2024 e del 130%, nel mese di luglio 2024).
Pertanto nel caso di specie la sede indicata dal ricorrente per il trasferimento si trova in una situazione di eccedenza di personale, mentre l'ufficio in cui presta servizio presenta carenze di organico, sussistendo quindi effettive ragioni ostative al richiesto trasferimento, tenuto conto che in caso di trasferimento del ricorrente nella sede richiesta il suo attuale ufficio e la relativa zona di appartenenza subirebbero una ulteriore contrazione di organico, con conseguente aumento del proprio fabbisogno di personale ed evidenti ricadute negative sul buon andamento del pubblico servizio postale fornito dalla società convenuta, a differenza della zona di destinazione che vedrebbe ulteriormente aumentare, senza comprovata giustificazione organizzativa e produttiva, il proprio personale in eccedenza.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
In considerazione della peculiarità della fattispecie e della natura interpretativa delle questioni affrontate si compensano tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.


1) respinge il ricorso;

2) compensa tra le parti le spese di lite.
Roma, 9.6.2025
IL GIUDICE
Dott.ssa Francesca Vincenzi