REPUBBLICA ITALIANA
In Nome Del Popolo Italiano TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice Unico del lavoro, dott.ssa Monica d'Agostino, all'odierna udienza ex lege n. 127 ter cpc, ha pronunciato, la seguente
SENTENZA nella controversia individuale di lavoro iscritta al n. 3873/2022 del R.G. Lavoro
TRA
, rappresentato e difeso dall'Avv. RUBINO GIUSEPPE, presso il cui studio domicilia;
Parte_1
RICORRENTE
E in persona del legale rappresentante p.t. con sede legale in Erbusco alla via Per Controparte_1
Rovato n. 29;
CONTUMACE
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 21.12.2022, la parte ricorrente in epigrafe indicata, adiva l'intestato
Tribunale al fine di “Accertare e dichiarare, il diritto della Sig.ra alla giusta Parte_1 retribuzione ai sensi e per gli effetti dell'art. 36 Cost., e per lo effetto La società Controparte_1
(P.IVA ) al pagamento nei confronti della ricorrente del complessivo importo di
[...] P.IVA_1
euro 17.928,41, di cui euro16.567,83 a titolo di differenze di retribuzione, nonché euro 1.360,58 a titolo di TFR e al pagamento della 13^ e 14^ mensilità, ferie, festività, permessi maturati e non goduti dalla ricorrente, indennità di mancato preavviso, ovvero ad altra somma maggiore o minore che
l'On.Le Giudicante riterrà di giustizia.3) Il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria. 4)
Condannare, altresì, la convenuta o chi per essi alla ricostruzione ed alla regolarizzazione della
Org_ posizione contributiva nei confronti dell' in favore del ricorrente in relazione alla quantità e alla qualità del lavoro effettivamente svolto e che risulterà in corso di causa. 5) Con il favore delle spese, diritti ed onorari di giudizio, da distrarsi in favore dei sottoscritti procuratori antistatari”. A fondamento delle proprie domande, la ricorrente deduceva di aver prestato attività di lavoro subordinato, con le mansioni per i primi due mesi di scaffalista e poi di cuoca presso il
[...]
all'epoca dei fatti denominato , per il periodo che va dal Organizzazione_2 Organizzazione_3
1 09.09.2015 sino al 09.01.2016. La ricorrente ha prestato la propria attività lavorativa dal lunedì al sabato dalle ore 07:30 alle ore 21:00 e la domenica dalle ore 07:30 alle ore 13:30, per un totale di 66 ore settimanali. Rilevava che la società aveva acquisito il ramo d'azienda della ditta Controparte_1
Notaro in data 13.06.2017 come da visura ed ha continuato a svolgere l'attività presso i Per_1
medesimi locali della società cedente, ove la ricorrente ha svolto la sua attività di impresa. Il contratto di cessione ha avuto ad oggetto sia i locali aziendali, sia la merce che il personale assegnato presso la ditta tanto è vero che vi è stata una continuità aziendale tra la ditta e Parte_2 Parte_2
la società Il rapporto di lavoro alle dipendenze della resistente cessava allorquando Controparte_1
la ricorrente, in data 09.01.2016, è stata allontanata senza alcuna valida motivazione e/o giustificato motivo dal posto di lavoro, estromessa dalle sue mansioni e, di fatto, licenziata. Precisava che,
l'attività lavorativa fosse stata svolta a nero ovverosia senza regolare contratto di assunzione e copertura assicurativa e previdenziale. La ricorrente in qualità di scaffalista provvedeva alla sistemazione e alla messa in ordine delle merci negli apposti scaffali all'interno dell'allora
, mentre in qualità di cuoca è stata chiamata a svolgere attività di preparazione Organizzazione_3
di cibi, in particolare verdure quali peperoni, melanzane, zucchine, di cui ne curava la preparazione, la cottura ed il condimento delle pietanze destinate alla vendita. La ricorrente è stata assunta dal sig.
, all'epoca dei fatti, titolare del , con il quale pattuiva il Parte_2 Organizzazione_3
compenso e le modalità del rapporto di lavoro. Che in data 8.11.2018 e 17.02.2020 inviava diffide interruttive della prescrizione mettendo in mora la arte resistente.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, non si costituiva la parte evocata in giudizio.
Accertata la regolarità della notifica ai sensi dell'art. 143 c.p.c., ne va dichiarata la contumacia.
Il Giudice, previo deposito di note scritte, letti gli atti e ritenuta la causa matura per la decisione, così provvede.
Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto per quanto di ragione.
Preliminarmente, va escluso che la contumacia della parte datoriale possa essere equiparata ad una fictio confessio e che possa applicarsi il principio di non contestazione sancito dall'art. 115 c.p.c., sia sulla base del dato letterale della norma, che si riferisce alla sola “parte costituita”, sia per consolidata giurisprudenza (cfr. Cass. n. 24885/14; Cass. 14623/2009). Nel processo del lavoro, in caso di contumacia della parte convenuta, opera, al contrario, la ficta contestatio dei fatti dedotti dalla parte ricorrente, per cui si finge che la parte che non si costituisce in giudizio abbia contestato lo stesso i fatti dedotti dal ricorrente. Dunque, a differenza dell'ipotesi in cui il convenuto si costituisce in giudizio e non contesta i fatti posti alla base della domanda, con la conseguenza che detti fatti vengono considerati pacifici, la contumacia della parte -osserva la Corte di Appello di Milano in data 4 febbraio 2020- non assume alcuna connotazione probatoria favorevole alla parte costituita, trovando
2 applicazione i principi generali sull'onere probatorio. La ricorrente deduce di aver sempre svolto un numero di ore giornaliere superiori a quelle indicate nel contratto di assunzione e di non aver mai percepito una retribuzione corrispondente alle ore effettivamente svolte.
In generale, il creditore che agisce in giudizio per ottenere il pagamento ha solo l'onere di provare il titolo del proprio diritto e non anche il mancato pagamento, giacché quest'ultimo integra un fatto estintivo che deve essere provato dal debitore che lo eccepisce. La Suprema Corte, anche di recente
(Cass. ord. n. 21512/2019), ha chiarito che, in funzione del cd. principio di prossimità della prova, il creditore può limitarsi a provare l'esistenza del credito e spetta al debitore la prova dell'adempimento; ma qualora costui offra la relativa dimostrazione, l'onere di provare che il pagamento non è stato, in tutto o in parte, satisfattivo della pretesa, ovvero che esso si riferisce a diverso titolo torna a carico del creditore.
In applicazione del principio esposto, nell'ambito dei rapporti di lavoro subordinati, incombe sul datore di lavoro l'onere di provare il regolare pagamento delle retribuzioni ordinarie spettanti al prestatore di lavoro in virtù del lavoro prestato;
l'onere probatorio si trasferisce su quest'ultimo soltanto in caso di provata regolarità della documentazione liberatoria e del rilascio di quietanze da parte del dipendente (cfr. Cass.n.1150/1994, Cass. n.7310/2001).
Di contro, per quanto riguarda il lavoro straordinario, sussiste un rigoroso onere della prova in capo al lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario (Cass. 16 febbraio
2009, n. 3714), il quale esige il preliminare adempimento dell'onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo: secondo la circolarità, propria del processo del lavoro, tra oneri di allegazione, di contestazione e di prova (da ultimo Sent. n. 13150/2018; Cass. S.U. 17 giugno 2004, n. 11353; Cass.
9 febbraio 2012, n. 1878; Cass. 4 ottobre 2013, n. 22738;) e, tale onere, non può essere supplito dalla valutazione equitativa del giudice. Quanto affermato costituisce la proiezione del principio guida di cui all'art. 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro “in eccedenza” rispetto all'orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata.
Tale onere probatorio investe, dunque, sia la prova dello svolgimento della prestazione lavorativa nell'orario normale, sia quella dell'espletamento della prestazione lavorativa oltre tale orario, sia, infine, quella dell'articolazione di detta prestazione, con riferimento ad eventuali pause godute al fine di poter puntualmente ricostruire la prestazione resa. Secondo l'orientamento della Suprema Corte, infatti, l'istante deve fornire non già genericamente la prova dell'an, di aver cioè svolto lavoro straordinario, ma anche la prova, sia pure in termini minimali, della collocazione cronologica delle prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di lavoro, ovvero non solo del quanto, ma anche del quando i limiti di orario di fatto siano stati superati, senza che il giudice possa ovviare a carenze probatorie facendo ricorso a valutazioni equitative, utilizzabile solo in riferimento alla
3 quantificazione del compenso (cfr. Sez. L, sent. n. 8006 del 14.08.1998). Detta prova deve essere tanto più specifica e rigorosa allorquando si deduce un numero di ore di straordinario di così rilevante consistenza, con l'ulteriore precisazione che il dipendente deve anche provare di avere espletato l'orario normale di lavoro oltre che di avere proseguito l'attività lavorativa oltre il suddetto orario
(Corte di Cassazione, Sez. Lav., sentenza del 17 ottobre 2001 n. 12695). Grava quindi sul lavoratore, attore in giudizio, l'onere di dedurre specificamente - e provare - non solo lo svolgimento di lavoro straordinario ma anche la sua effettiva consistenza quantitativa, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo (si vedano, per tutte, Cass. n. 1389/2003; Cass. n. 6623/2001;
Cass. n. 8006/1998).
Nel caso de quo, la parte datoriale evocata in giudizio è rimasta contumace, di conseguenza, nessuna prova è stata fornita in merito all'avvenuto pagamento delle retribuzioni ordinarie.
Quanto invece al dedotto straordinario, è stata ammessa ed espletata la prova orale, la quale, valutata alla luce dei richiamati principi, non si più ritenere sufficiente ad avallare la pretesa attorea. Nello specifico, è stato escusso il solo teste , compagno della ricorrente, il quale ha Testimone_1 confermato l'orario di lavoro svolto dalla ricorrente. Tali dichiarazioni, tuttavia, per la loro genericità devono ritenersi inidonee per l'accoglimento dello straordinario.
Consegue da ciò che la società datoriale va condannata al pagamento dell'ulteriore somma a titolo di differenze retributive conseguenti all'inquadramento nel 4 livello del C.C.N.L. Commercio-Terziario
a partire dall'1/9/2015 come da conteggi in atti, pari ad € 2.724 (1508,9 *3=4524,00
600,00*3=1800,00, 4524,00-1800,00=).
La ricorrente si duole anche del mancato pagamento della tredicesima mensilità. All'uopo si osserva che tale emolumento a seguito del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1070 del 28 luglio 1960
è stato istituito come diritto per tutti i lavoratori subordinati (pubblici e privati) ed è proporzionato ai mesi lavorati nell'anno di riferimento: il lavoratore avrà diritto a tanti dodicesimi dell'ammontare della 13a mensilità per quanti sono i mesi interi di servizio prestati. Qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro, mentre incombe sul datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste, l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione;
tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità (che costituisce una sorta di retribuzione differita), sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto (che integra parimenti una componente del trattamento economico costituendo in buona sostanza una sorta di accantonamento da parte del datore di lavoro). Ne consegue che, in assenza di prova dell'avvenuta corresponsione, il ricorrente ha diritto a percepire le somme richieste come da conteggi allegati agli atti: nella specie, deve essere condannato al pagamento di € 377,24 a titolo di tredicesima mensilità.
4 Il ricorrente afferma di non aver goduto di tutti i giorni di ferie o di permesso così come previsto dal
C.C.N.L. Commercio terziario ed indicato in busta paga. Invero, il lavoratore non può limitarsi ad una dichiarazione generica circa la mancata fruizione di ferie e/o permessi ma deve specificare le giornate in cui, al contrario di quanto indicato in busta paga, era presente sul luogo di lavoro e quindi il mancato utilizzo di quel giorno di riposo. Ne consegue che, se come nel caso in esame non ci sono elementi per comprendere quali e quanti giorni il ricorrente abbia lavorato e per i quali abbia diritto all'indennità sostitutiva per la mancata fruizione, la domanda deve essere rigettata.
Infine, il lavoratore deduce di non aver ricevuto il T.F.R. il cui pagamento, al pari degli altri emolumenti ordinari e per i principi già esposti, deve essere provato dal datore di lavoro, potendosi il lavoratore limitare ad allegare il titolo, id est la sussistenza del rapporto di lavoro. Pertanto, in assenza di prova, essendo la parte datoriale contumace, va dichiarato il diritto della parte ricorrente al pagamento della somma complessiva di € 1360,58 come da conteggi allegati.
Consegue da ciò, la decisione di cui in dispositivo, restando assorbita ogni altra domanda o eccezione.
Le spese di lite sono compensate in ragione dell'accoglimento solo parziale del ricorso.


P.Q.M.


Il Giudice Unico del Lavoro, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, eccezione o deduzione disattesa, così provvede:
-Dichiara la contumacia della parte resistente;

- Accoglie parzialmente il ricorso e, per l'effetto, condanna la società in Controparte_1
persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, in favore della ricorrente, della somma complessiva di € 4461,82 (di cui € 2.724,00 a titolo di differenze retributive, € 377,24, a titolo di tredicesima mensilità, di € 1360,58 a titolo di trattamento di fine rapporto).
- Compensa le spese di lite.

Così deciso in Avellino, il 15.5.2024
Il Giudice Unico del Lavoro
Dott.ssa Monica d'Agostino
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