R.G. 10036/2022

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
Sezione lavoro nella persona della dott.ssa Raffaella Paesano ha pronunciato, a seguito di deposito di note scritte in sostituzione dell'udienza del 12.02.2025 in base all'art. 127 ter c.p.c., la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 10036/2022 R.G. LAVORO
TRA
(CF: ), nata a [...] il [...], Parte_1 C.F._1 rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Sabbatella, come da procura in atti.
RICORRENTE
E
Controparte_1
(C.F. ) E in persona dei
[...] P.IVA_1 Controparte_2 legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, in questa sede, ai sensi dell'art. 417-bis, comma 1, c.p.c., dal Dirigente dott. Vincenzo Romano
RESISTENTE
OGGETTO: mobilità
CONCLUSIONI: come in atti.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
Con ricorso depositato in data 21/07/2022 l'epigrafata ricorrente, premesso di essere docente di scuola primaria, assunta a tempo indeterminato in data 01.09.2015, (ALL. 1) con sede di titolarità
I.C. Piazza Sauli – scuola primaria “Battisti” di Roma (ALL.2) ha dedotto di aver partecipato alla mobilità interprovinciale indetta con ordinanza ministeriale n. 45 del 25.02.2022, resa sulla scorta del
C.C.N.I. con cui il ha disciplinato la mobilità del personale docente, Controparte_1 educativo e A.T.A. per gli anni scolastici relativi al triennio 2022/23, 2023/24, 2024/25; di aver presentato tempestiva domanda di trasferimento interprovinciale (ALL. 2) chiedendo di accertarsi il proprio diritto alla precedenza nel trasferimento ai sensi dell'art. 33 comma 3 e 5 della legge
104/1992, nelle scuole, comuni e distretti della provincia di disposti secondo un proprio CP_2 ordine di preferenza, prestando assistenza al padre di anni 95, portatore di handicap Persona_1 in situazione di gravità ai sensi dell'art 3 comma 3 della legge 104/1992, giusta verbale della
Commissione medica Inps, non soggetto a revisione (ALL. 5); che il punteggio elaborato dal sistema informatico all'esito dell'invio della domanda risultava pari a 57, di cui 51 punti per punteggio base e 6 di punteggio aggiuntivo per il ricongiungimento familiare;
di aver ricevuto comunicazione a mezzo mail del 17.05.2022 con cui veniva informata del mancato ottenimento del “movimento richiesto”, derivante dal mancato riconoscimento del diritto di precedenza invocato (ALL. 3); che dalla pubblicazione del bollettino dei trasferimenti nazionali della scuola primaria, aveva appreso che immotivatamente nelle scuole, nei comuni e nei distretti della provincia di indicati CP_2 prioritariamente nella domanda, erano stati destinati docenti non in possesso di alcuna precedenza e in particolare (ALL. 7), a titolo meramente esemplificativo: - nata il [...], Persona_2 punti 121 (nessuna precedenza) –Comune di - nata Persona_3 Controparte_3 il 01.08.1966, con diritto di precedenza, ma punteggio inferiore alla ricorrente (punti 55) - Comune di - nata il [...], con diritto di Persona_3 Persona_4 precedenza, ma punteggio inferiore alla ricorrente (punti 52) - Comune di Persona_3 che, pertanto, pur possesso di tutti i requisiti richiesti per usufruire della precedenza di cui
[...] alla l. 104/1992, non si era vista riconoscere tale diritto nei trasferimenti interprovinciali;
di aver presentato il 25.05.2022 reclamo a mezzo pec all' di Roma- senza ottenere alcun Parte_2 riscontro.
Tanto premesso ha chiesto “Accertare e dichiarare per i motivi di cui sopra, previa disapplicazione - ai sensi degli artt. 1339, 1418, 1419 c.c. e 40 c. 1 ultimo cpv del d.lgs. 165/01 - dell'art 13 punto IV del CCNI sulla mobilità docenti per gli aa. ss. 2022/23, 2023/24, 2024/25 e della relativa O.M. n. 45 del 25.02.2022 poiché in contrasto con la legge 104/1992 (artt. 3, 21, 33) nonché con l'art. 601 d.lgs.
16 aprile 1994 n 297, nella parte in cui non prevedono il diritto di precedenza nei trasferimenti interprovinciali al figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità e per l'effetto dichiarare il diritto della ricorrente ad ottenere l'invocata precedenza con assegnazione della stessa presso una delle scuole, comuni, distretti della provincia di indicati nella domanda di mobilità territoriale per l'a. s. 2022/23 anche in sovrannumero e CP_2 comunque in uno dei distretti o comuni della provincia di che le consentono comunque di CP_2 prestare assistenza continua al di lei padre e ciò con effetto immediato, condannando l'Amministrazione resistente al compimento degli adempimenti di rito;
2) Con vittoria di spese e compenso professionale maggiorato del rimborso forfetario del 15 %, oltre a CPA ed IVA, per legge in favore dello scrivente legale che si dichiara antistatario”.
Instaurato il contraddittorio si è costituito il chiedendo a vario titolo il rigetto Controparte_1 del ricorso.
All'esito della trattazione scritta sostitutiva dell'udienza in base all'art. 127 ter c.p.c. verificata la rituale comunicazione del decreto per la trattazione scritta a tutte le parti costituite, viste le note depositate, il Giudicante ha deciso la causa con sentenza.
La domanda è infondata e come tale non può essere accolta.
Preliminarmente va dichiarata la giurisdizione di questo Tribunale - Sezione lavoro perché la ricorrente, già dipendente dell'amministrazione convenuta, ha partecipato alla procedura di mobilità che viene posta in essere dalla medesima amministrazione, con i poteri del privato datore di lavoro.
Inoltre, va ritenuta la competenza territoriale di questo giudice del lavoro, atteso che la ricorrente al momento del deposito del ricorso era in servizio, in assegnazione provvisoria, presso l'Istituto
Comprensivo Nicola Romeo di Casavatore (NA), che rientra nella circoscrizione di questo Tribunale.
Venendo all'esame della res controversa parte ricorrente rivendica il diritto di precedenza nei trasferimenti interprovinciali per gli insegnanti di ruolo, in qualità di referente unico che assiste il padre disabile, portatore di handicap grave ai sensi della L.104/1992 art.3 c.3, chiedendo di poter essere trasferita presso una delle scuole, comuni, distretti della provincia di indicati nella CP_2 domanda di mobilità territoriale per l'a. s. 2022/23 ed in subordine, in quelli della provincia di CP_2 nel cui circondario rientra il comune di residenza della persona assistita.
La ricorrente ha dedotto che il convenuto aveva negato il trasferimento in applicazione CP_1 degli artt.13 e 14 del CCNI concernente la mobilità del personale docente, educativo ed A.T.A. per l'a.s. 2022/2023, poi prorogato per gli anni scolastici successivi che non prevede per l'insegnante referente unico che assiste il genitore con disabilità, alcuna precedenza per il trasferimento interprovinciale, potendosi esclusivamente ricorrere all'istituto dell'assegnazione provvisoria.
Parte ricorrente a sostegno della domanda ha dedotto la natura imperativa ed inderogabile della normativa in materia di diritto di precedenza, con la conseguenza che il mancato riconoscimento di tale diritto ai fini dell'assistenza al padre disabile prevista dalla contrattazione collettiva, nonché dall'ordinanza ministeriale n. 45 del 25.02.2022 contrasta con i principi dettati dalla legge 104/1992 ed in particolare dell'art.33, c.5 della L. n. 104 del 1992, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”
(norma peraltro richiamata espressamente anche dall'art. 601, D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297 -testo unico in materia di istruzione – con riconoscimento della “… precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità”).
Orbene rileva il Tribunale che per la mobilità degli insegnanti è previsto un articolato sistema di
“precedenze” “nei casi di assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilità; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale” secondo cui “Nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela e successivamente al coniuge del disabile in situazione di gravità, obbligati all'assistenza. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità” (cfr.art.13 CCNI).
Inoltre, ai sensi dell'art.14 del CCNI citato con particolare riguardo al personale scolastico (parente, affine o affidatario) che intende assistere il familiare ai sensi dell'art. 33, commi 5 e 7, della legge n.
104/92, in qualità di referente unico, non è destinatario di una precedenza nell'ambito delle operazioni di mobilità. Ma al fine di realizzare l'assistenza al familiare disabile “il personale interessato partecipa alle operazioni di assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista dal CCNI sulla mobilità annuale”.
Secondo tale disciplina, i genitori e i coniugi di persone disabili con handicap grave hanno diritto di precedenza anche nei trasferimenti interprovinciali, per gli spostamenti di carattere definitivo;
di converso, ai figli che prestano medesima assistenza in favore dei propri genitori o di chi assiste altri parenti e affini (come nel caso qui in esame) il diritto suddetto è stato “limitato” ai soli spostamenti temporanei della mobilità annuale (e quindi non definitivi).
Il Tribunale, pur nella consapevolezza dell'esistenza di un dibattito giurisprudenziale in merito al contrasto tra gli artt. 13 e 14 del CCNI e le previsioni dell'art. 33 comma 5 legge 104/1992, rileva che proprio con riguardo alla fattispecie in esame la Cassazione con Ordinanza n. 4677 del
22/02/2021 ha ritenuto conforme alla previsione della legge n. 104 del 1992 la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali prevista dall'art. 13 CCNI. Come si legge in motivazione
“L'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, prevede che «A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado
(...) ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. (...). Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti». Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità i permessi sono riconosciuti al lavoratore in ragione dell'assistenza al disabile, rispetto alla quale l'assenza dal lavoro deve porsi in relazione causale diretta, senza che il dato testuale e la "ratio" della norma ne consentano l'utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per la detta assistenza (Cass., n. 17968 del 2016). L'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, nello stabilire l'agevolazione della precedenza, richiama il comma 3 dell'art. 33: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall'art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l'essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, non ricoverata a tempo pieno.


2.2. Nel tempo la giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., S.U., n. 7945 del 2008, Cass. n. 585 del
2016, n. 7120 del 2018, n. 6150 del 2019, n. 20243 del 2020) ha avuto modo di esaminare la natura dell'agevolazione in questione nell'ambito di una più ampia lettura dell'art. 33 cit., atteso che la stessa può essere esercitata "ove possibile". Si è così posto in evidenza, come tale diritto, a differenza della precedenza nella sede riconosciuta alla persona handicappata dall'art. 21 della legge n. 104 del 1992, deve tener conto di un bilanciamento tra interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l'onere della prova di circostanze ostative all'esercizio dello stesso. Ed infatti, se da un lato vanno considerate le esigenze funzionali al buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.), dall'altro occorre tenere presente che le misure previste dall'art.
33, comma 5, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo riconducibile al principio sancito dall'art. 3, secondo comma, Cost., che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare
e che, come si è detto, devono coesistere con altri valori costituzionali. D'altro canto l'art. 33, comma
5, della legge n. 104 del 1992, come posto in evidenza dalla giurisprudenza di questa Corte, non obbliga il lavoratore a scegliere la sede che appaia più conveniente per l'assolvimento dei compiti di assistenza, ma gli attribuisce solo il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede
(Cass., n. 7981 del 2018). 2.3. L'art. 13 del CCNI mobilità personale docente, educativo e ATA scuola a.s. 2016/2017 del 8 aprile 2016, che regola, per quanto qui rileva, il sistema delle precedenze, al punto V, che reca
"Assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilità; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale", stabilisce, tra l'altro, nell'ambito provinciale (Fase A, punto 1), in relazione alla posizione del figlio che assiste un genitore in qualità di referente unico, quanto segue.
Prevede la precedenza in presenza di tutte le sottoelencate condizioni:

1. documentata impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi;

2. documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico.
(...) 3. essere anche l'unico figlio che ha chiesto di fruire periodicamente nell'anno scolastico in cui si presenta la domanda di mobilità, dei 3 giorni di permesso retribuito mensile per l'assistenza (...).
Stabilisce, in una prospettiva di favore per il lavoratore, che in assenza anche di una sola delle suddette condizioni, per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità provinciale prevista dalla legge n. 104 del 1992 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria. Prevede - disposizioni su cui verte in particolare la controversia in esame – che nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela e successivamente al coniuge del disabile in situazione di gravità, obbligati all'assistenza. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra provincie diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità.


2.4. Va premesso che la norma contrattuale da ultimo richiamata va interpretata nell'ambito della complessiva disciplina dell'art. 13 del CCNI, atteso l'intreccio delle diverse misure previste, in ambito provinciale (fase comunale e fase provinciale) e in ambito interprovinciale, dovendosi in primo luogo vagliare la legittimità della graduazione tra precedenza definitiva e provvisoria in ambito provinciale
(Fase A, punto 1). Tale modello rientra nel legittimo bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo, conformandone, tuttavia, come segue le condizioni di fruizione. La regolamentazione della precedenza dettata dall'art. 13 del CCNI, infatti, risulta coerente con l'art. 33 della legge n. 104 del
1992, una volta conformatone il contenuto alla luce della corretta interpretazione di quest'ultimo. La previsione della contrattazione integrativa della necessaria fruizione in capo al lavoratore dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, per accedere all'agevolazione della precedenza in questione, non è richiesta dall'art. 33, comma 5, cit., mentre costituiscono logico sviluppo della condizione di assistenza al genitore in situazione di gravità, che fondi la precedenza in ambito provinciale, sia l'impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi, sia la documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico. Così conformato il contenuto dell'art. 13 CCNI, la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali, in esso prevista, non contrasta con la previsione della legge n. 104 del 1992, ponendo in evidenza che assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la legge
n. 104 del 1992 privilegia. La contrattazione collettiva integrativa ha bilanciato, come nella precedenza provinciale (FASE A, punto I), così nella precedenza interprovinciale, l'agevolazione della preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità con le esigenze dell'Amministrazione, riconoscendola sia pure in via provvisoria pur in mancanza di quelle ulteriori condizioni, come sopra precisate, fissate nel rispetto del legittimo bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo”.
Alla luce delle predette considerazioni, la doglianza di parte ricorrente va rigettata essendo del tutto legittima la disciplina del CCNI con la quale le parti sociali hanno introdotto una ragionevole graduazione del più volte menzionato diritto di precedenza in ragione delle diverse esigenze, anche organizzative, dando priorità ad alcune situazioni di assistenza rispetto ad altre, quantomeno ai fini della definitività o meno dell'assegnazione.
Giova sottolineare, inoltre, come anche nella mobilità interprovinciale gli interessi dei docenti referenti unici di parenti disabili risultino destinatari di specifica considerazione – e di annuale rivalutazione – attraverso il meccanismo delle assegnazioni provvisorie, in maniera tale da assicurare tutela alle esigenze di assistenza del familiare non autosufficiente.
Il contrasto giurisprudenziale giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli Nord, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando così provvede:
- rigetta il ricorso;

- compensa le spese di lite tra le parti.
Aversa, 4.03.2025
IL GIUDICE
dott.ssa Raffaella Paesano