4548/2021
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SEZIONE DECIMA
In composizione monocratica e in persona del Giudice Onorario dr.ssa Maria
Corvino ha emesso la seguente,
SENTENZA
Relativamente al giudizio iscritto al numero di ruolo al numero 4548/2021, e vertente tra
(P.Iva ) in Parte_1 P.IVA_1 persona del legale rappresentate pt, rappresentata e difesa dall' avv. Antonio
Melucci ( CF: ed elettivamente domiciliato presso la C.F._1
sua casella postale : Email_1
attrice e
in persona del legale rappresentante pt ( p.iva Controparte_1
) rappresentata e difesa in virtù di mandato digitale dall' avv. P.IVA_2
Mario Caliendo ( CF: ), ed elettivamente domiciliata C.F._2
presso il suo studio in Napoli alla via P. Colletta, n.° 12,
convenuto,
CONCLUSIONI
All' udienza del 16.01.2025 tenutasi in modalità ex art. 127 ter cpc e definita in data, le parti hanno depositato atti in modalità trattazione scritta con cui hanno precisato istanze e conclusioni e la causa è stata trattenuta in decisione

con la concessione dei termini ex art. 190 con decorrenza dalla data della comunicazione del verbale di causa.
La presente sentenza viene redatta ai sensi e gli effetti di cui all' art. 132, cpc come modificato dalla novellato dalla L. 69 del 18 giugno 2009, per cui sarà riportato in motivazione un breve riassunto sintetico del contenuto sostanziale della causa includendo gli elementi di fatto e di diritto esaminati e posti a base della presente decisione.
Con atto di citazione notificato il 11.02.2021, la società attrice ha convenuto in giudizio l al fine ottenere l'accertamento dell'illegittimità delle CP_1 somme richieste con l'avviso di fattura n.19 del 09.01.2020, perché non obbligata né per le causali di cui alla stessa, né a qualsiasi altro titolo e/o ragione, previo accertamento della nullità ed annullabilità dell' atto unilaterale d' obbligo del 27.08.2019, nonché l'illegittimità anche della clausola del bando di gara, Sezione IV.3 lettera r) e del disciplinare di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell' art. 83 comma, 8 D. Dlgs 50/2016, e per l'effetto, disapplicare la clausola contenuta negli atti di gara, e pertanto in definitiva, condannare alla restituzione CP_1
della somma di euro 6.981,67 di cui alla fattura n. 0773/A, quale adempimento parziale del citato preavviso di fattura.
In punto di fatto, l'attrice deducendo che con riferimento alla procedura di gara indetta dal per l' affidamento dei lavori per l' Controparte_2 efficientamento energetico e adeguamento antisismico dell'Istituto comprensivo Gen. C. Caruso e che il bando di gara prot. N.° 9596 del
19.07.2019 aveva previsto lo svolgimento della procedura di gara attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica ASMECOMM.
E che la piattaforma risultava essere stata messa a disposizione dalla Centrale di Committenza che provvedeva alla Controparte_1
pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate negli atti di gara.
- 2 - Attraverso tale piattaforma, la Stazione Appaltante si era occupata della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, della presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché delle comunicazioni di scambi di informazioni.
Ai fini della partecipazione al bando di gara, i concorrenti avevano dovuto sottoscrivere un atto unilaterale d'obbligo, con il quale si erano obbligati a corrispondere all' “il corrispettivo del servizio per Controparte_1
le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n.
50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara ed impegnate a rimborsare alla Parte_2
Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e
Trasporti 2 dicembre 2016”.
La predetta obbligazione aveva integrato un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta con l' espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la
Stazione Appaltante.
La che nel caso in esame aveva preso Parte_1
parte alla procedura, aveva anche sottoscritto, tra l'altro, in data 27.08.2019, il predetto atto unilaterale d'obbligo. La sottoscrizione di tale atto si era resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del
D.Lgs. n. 50/2016, ovvero di esclusione del concorrente dalla procedura del bando di gara.
A seguito dell'espletamento della procedura di gara, con determina UTC n. 64 del 05.12.2019, reg. gen. n. 317, il seggio di gara della commissione giudicatrice, in esito alla valutazione delle offerte, ha aggiudicato provvisoriamente i lavori de quibus in favore della Parte_1
[...]
L'aggiudicazione è divenuta definitiva con determina n. 65 del 16.12.2019, reg. gen. n. 330, ed in data 03.02.2020, la Stazione Appaltante e l'impresa
- 3 - aggiudicatrice hanno sottoscritto contratto di appalto rep. N. 2/2020, avente ad oggetto i lavori sopra richiamati.
L' in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo del Controparte_1
27.08.2019, sottoscritto da parte attrice in sede di partecipazione alla gara, ha emesso nei confronti della un avviso Parte_1 di fattura n. 19 del 09.01.2020 di € 13963,35 avente ad oggetto “Nostre competenze per gara”, “Spese di pubblicazione obbligatoria bando di gara” e
“Spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara”.
Successivamente, a seguito di pagamento da parte dell'odierna attrice del parziale importo di € 6.981,67, quale acconto sul preavviso di fattura n. 19 del
9.01.2020, l' in data 27.10.2020, ha emesso fattura nr. Controparte_1
0773/A per l' importo di € 6.981,67.
Sta di fatto che secondo la prospettazione dell' attrice la somma richiesta, imposta dall' avviso di fattura n. 19/2020, ed indebitamente versata in parte è stata valutata come non spettante in quanto palesemente illegittima e priva di qualsivoglia giustificazione causale.
Pertanto ha chiesto pronunciarsi l'illegittimità delle somme richieste dalla società convenuta e di ottenere la ripetizione delle somme già illegittimamente versate.
Si è costituita in giudizio, la che nell' CP_3 Controparte_1
impugnare estensivamente le avverse richieste ha eccepito preliminarmente la validità della disposizione prevista costituendo un elemento essenziale dell' offerta economica che doveva essere stata tenuta in debito conto dalla ditta appaltante che aveva formulata l' offerta divenendone parte integrante e, pertanto al verificarsi dell' aggiudicazione dell' appalto, il contratto doveva intendersi perfezionato con l' approvazione delle clausole come previste e con il conseguente diritto alla corresponsione dell'importo pattuito nei termini indicati dal contratto, e preventivato nell' avviso di fattura.
In ogni caso eccepiva l'irricevibilità ed improcedibilità della domanda in quanto ai sensi dell' art. 120, comma 1 del D. Lgs 140/2010, con la
- 4 - conseguenza che trattandosi in materia di appalti pubblici la giurisdizione apparteneva al GA e nel merito insisteva per il rigetto della domanda.
All' esito della prima udienza, concessi i termini istruttori ex art. 183 6° comma in cui le parti esplicavano ulteriormente le proprie difese e ritenuta la causa di natura prettamente documentale, il Tribunale rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni e successivamente all' udienza del 16.01.2025, la causa veniva trattenuta in decisione con la concessione dei termini, per il deposito degli scritti difensionali ex art. 190 che venivano depositati solo dalla parte attrice.
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Ciò detto, prima di esaminare il “merito” della causa deve trattarsi la questione della giurisdizione partendo dalla considerazione che l'oggetto della pretesa dell'attrice riguardava la restituzione delle somme versate alla convenuta sul presupposto delle previsioni del bando di gara a cui aveva partecipato.
L' attrice chiedeva infatti di disapplicare la clausola di pagamento che era stata prevista dal bando di gara cui aveva partecipato e di cui era risultata affidataria dell'appalto.
In tal caso, si ritiene di dover aderire ad orientamento già espresso in questo
Tribunale e cioè quello secondo cui vale in tal caso la disposizione secondo cui il G.O. in base all'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E (cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) - il quale prevede che “le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi” - ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi, qualora ne ravvisi incidenter tantum dell' illegittimità.
Sul punto, anche la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì
- 5 - come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico”. (Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n.
28053/2018).
Nel caso di specie, la domanda principale della parte attrice ha avuto ad oggetto la premessa sostanziale di avere eseguito pagamenti in favore di in assenza di un valido titolo con il conseguente diritto di ottenere la CP_1
restituzione di quanto versato, fondando la pretesa sull'assunto che le clausole del bando di gara fossero illegittime e di conseguenza anche gli atti unilaterali d'obbligo fossero nulli.
Se pertanto l'inquadramento sostanziale della domanda dell' attrice risulta essere la disapplicazione di una clausola illegittima e il cui annullamento prevede anche l'esercizio della richiesta di rimborso di somme pagate, allora deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario.
Ciò chiarito, passando al merito della pretesa dell'attrice, deve anche premettersi che in tema di appalti pubblici, la normativa prevede che ai sensi dell'art. 37 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.
L'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina tali procedure, svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.
L'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta, stabilisce che è' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.
L'art. 5 comma 2° del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, poi, prevede che le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.
- 6 - L'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, infine, dispone che le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste … I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono dunque nulle.
è in sostanza una centrale di committenza costituita in forma di CP_1
consorzio di enti locali che offre l'utilizzo della propria piattaforma telematica per la gestione, tra l'altro, delle gare di appalto in cambio di un corrispettivo pari all'1% dell'importo base di gara.
Nei bandi delle gare per le quali richiede il pagamento è inserita una CP_1
clausola per cui l'aggiudicatario è tenuto a pagare “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del
D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. E quindi la ditta appaltatrice si impegnava a rimborsare alla Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto
Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016”.
Il previo adempimento di tale obbligo è configurato nel bando come una condizione di ricevibilità dell'offerta il cui mancato adempimento determina l'esclusione dalla procedura.
Orbene tale onere economico non è previsto da alcuna disposizione del d.lgs.
n. 50/2016 né da altra disposizione normativa e risulta addirittura vietato dall'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, considerato che l'attività di committenza ausiliaria prestata dalla in favore della Stazione Controparte_1
appaltante si incentra principalmente, come rilevabile dalla documentazione di gara, sulla gestione della piattaforma telematica messa a disposizione per lo svolgimento della gara.
La giurisprudenza amministrativa ha fornito più volte giustificazione di tale divieto argomentando che dalla citata disposizione, che vieta di imporre ai concorrenti e all'aggiudicatario il pagamento dei costi relativi alla gestione
- 7 - delle piattaforme telematiche, non è comunque possibile ricavare, a contrario, la facoltà di porre a carico dell'aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari, acquisiti dalla Stazione appaltante sulla base di una propria specifica scelta e a proprio esclusivo vantaggio;
l'imposizione ai concorrenti e, in particolare, all'aggiudicatario di un siffatto onere si tradurrebbe in un trasferimento del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante, unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza alcun vantaggio né diretto né indiretto per i medesimi concorrenti o per l'aggiudicatario e senza che ne sia certa la possibilità di traslazione sull'Amministrazione.
La citata clausola risulta, altresì, lesiva del principio di concorrenza in quanto include nella base d'asta un costo incomprimibile, induce i partecipanti a incorporare il previsto corrispettivo nell'offerta presentata (con possibili comportamenti opportunistici) e limita la possibilità di formulare liberamente l'offerta (cfr. T.A.R. Salerno, sez. I, 26/11/2021, n.2581; T.A.R. Salerno, sez.
I, 02/01/2021, n.1).
In ogni caso, anche dalla difesa tecnica della convenuta alcuna prova è stata fornita della prestazione di servizi diversi ed ulteriori da parte di che CP_1
giustificassero il pagamento.
Anche pur considerando che l'impegno assunto dall'attrice aveva il suo presupposto nella clausola dei bandi di gara secondo la quale “la ditta concorrente – in caso di aggiudicazione – si obbliga a corrispondere alla
Centrale di Committenza 'Asmel Consortile Soc. Cons. a r.l.' il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa e per l'uso della piattaforma 'Asmecomm', nella misura dell'1% o dell'1,5% dell'importo aggiudicato”; e, ancora, “la presente obbligazione costituisce elemento essenziale”, il Giudice amministrativo ha già affermato, in precedenza con riferimento alla medesima clausola contestata nel presente giudizio, che la stessa è illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici (come ritenuto in altre
- 8 - pronunce – CdS sentenza 3 novembre 2020, n. 6787), ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione ulteriore a carico del privato in assenza di formale disposizione di norma di legge, come invece richiede l'art. 23 Cost.” (CDS 3810/2019, 1782/2022).
Anche l'ANAC nella delibera n. 129/2021 aveva evidenziato che la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, deve essere considerata illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs.
50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione.
Tale principio è stato poi successivamente reiterato a seguito di altro richiamo del Presidente Anac che evidenziava in data 25 maggio 2022 nella delibera n.°
261 l' illegittimità della imposizione economica atteso che la commissione pretesa da on troverebbe alcuna copertura costituzionale, non essendo CP_1
previsto nel nostro ordinamento una norma che conferisca alle centrali di committenza di trasporre le spese di gestione della gara in capo all' operatore.
La clausola, pertanto oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine” perché emessa in violazione di legge e come tale deve essere disapplicata dal GO.
Quanto agli atti unilaterali d'obbligo sottoscritti, gli stessi, stante il disposto dell'1324 c.c., sonno sottoposti alla disciplina dei contratti in quanto compatibile, con la conseguenza che ad essi risulta applicabile l'art. 1418 c.c..
Ciò detto, tenuto conto del carattere oneroso della clausola contestata e della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, come d' altronde sancita nell'art. 23 Cost., va dichiarata la nullità degli atti unilaterali sottoscritti dall'attrice e riferiti alla gara indetta dal ai sensi dell'art. 1418 c.c, e di cui è Controparte_2
CP_ risultata destinataria ai fini dell' appalto la attrice.
- 9 - L'imposizione del corrispettivo del servizio reso, nella misura dell'1% o dell'1,5% dell'importo aggiudicato non può infatti ritenersi sorretto da previsione normativa, perché ai sensi dell'art. 23 Costituzione “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”; peraltro con il successivo con D. LGS. 19.04.2017 n. 56 è stato inserito nel Codice degli Appalti il comma 2 bis dell'art 41 secondo il quale
“è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art.58”.
Peraltro il contributo di nella procedura (e in generale in quelle altre CP_1
che pur sono risultate contestate in questo Tribunale) si è limitato alla sola messa a disposizione della piattaforma telematica ed alla pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate nei medesimi atti di gara, per cui l'intera procedura pubblica, comprensiva dell'indizione, della stesura degli atti di gara, della valutazione delle offerte ed, infine, della consequenziale aggiudicazione è stata espletata unicamente dalle Stazioni
Appaltanti.
Con la conseguenza che i costi richiesti dall' come indicati nel CP_1
preavviso di fattura e pagati parzialmente dalla ditta non Parte_1
sono altro che i costi necessari per supportare quelle spese di gestione della piattaforma informatica, per cui devono ritenersi richiesti in difetto di previsione normativa o sine causa, essendo risultate imposte in assenza di prova di una effettiva controprestazione in senso sostanziale.
Pertanto il pagamento dell'importo parziale e relativo all' intera somma di cui al preavviso di fattura n.° 19 ottemperato dall'attrice alla convenuta risulta essere privo di titolo corrispondente nella norma di legge e deve essere restituito alla parte richiedente che ha invocato l' illegittima applicazione della disposizione impositiva prevista nel bando di gara.
D' altronde è emerso in corso di causa, come allegato dall' attrice che la medesima convenuta abbia poi, a seguito del mutamento anche della giurisprudenza amministrativa sul tema, precisato che la violazione del
- 10 - divieto ( di imposizione di oneri) non inficia la regolarità della gara e ha annullato solo la clausola del disciplinare con l' obbligo del corrispettivo in capo all' aggiudicatario, e anche in seno all' assemblea della medesima convenuta, è maturata la decisione di superare la modalità di imputazione a carico dell' aggiudicatario a favore dell' imputazione dei costi direttamente sul quadro economico.
A questa allegazione e deduzione assertiva dell' attrice l' nulla ha CP_1
controeccepito assumendo un atteggiamento di non contestazione rinunciando anche al deposito degli scritti difensivi concessi con il termine di cui all' art. 190 cpc.
Pertanto il Tribunale previo accertamento dell' illegittimità della previsione della clausola nel bando di gara cui ha partecipato la ditta attrice e ne è risultata aggiudicataria non può che disporre l' accoglimento delle domande dell' attrice
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in base ai parametri del D.M. 55/14, come modificato dal D.M. 147/22, calcolate al minimo tenuto conto del valore della domanda e dell' attività effettivamente prestata dal procuratore.

PQM

Il Tribunale di Napoli Sezione Decima definitivamente pronunciando sulla domanda di in persona del Parte_1
legale rappresentante pt, contro la , in persona del Controparte_1
legale rappresentante pt, assorbita ogni ulteriore doglianza anche se non direttamente esaminata, cosi provvede,
-in accoglimento della domanda dell'attrice come articolata in citazione e previo accertamento dell' illegittimità della clausola afferente al bando di gara, ( sezione VI. 3 lettera r) e del disciplinare di gara dell'atto unilaterale d' obbligo del 27.08.2019 e dell' art. 30 del contratto di appalto rep. n.° 2 /2020 del 3.02.2020 e previa declaratoria che nessuna somma era dovuta dalla ditta attrice alla convenuta come richiesta con il preavviso della fattura n.° 19 del
- 11 - 9.01.2020, compresa la somma pagata di € 6.981,67, di cui alla citata fattura di quietanza 0773/A del 27.10.2020; per l' effetto,
-condanna l' alla restituzione in favore dell'attrice Controparte_1
dell' importo incamerato di euro 6.981,67 di cui alla emessa fattura 0773 del
27. 10.2020, oltre interessi legali dalla data della domanda giudiziale fino all' effettivo soddisfo;

-condanna la parte convenuta alla refusione delle spese e competenze di lite in favore della parte attrice che liquida in euro 237,00 per spese ed euro 2300,00 per competenze professionali oltre iva e cpa e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario.
Cosi deciso in Napoli li 7.05.2025
Il Giudice Onorario
Dr.ssa Maria Corvino
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