REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli - XI sezione civile - nella persona del Giudice dott. Ciro Caccaviello
ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 24776 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno
2022 avente ad oggetto:
appalto
TRA
(P.IVA rappresentata e difesa, giusta procura in Parte_1 P.IVA_1
calce all'atto di citazione, dall'Avvocato Ugo Santucci (C.F. ) con C.F._1
il quale elettivamente domicilia presso la casella postale pec: Email_1
ATTORE
E
P.IVA: elettivamente Controparte_1 P.IVA_2
domiciliata in Portici (NA) al Corso Garibaldi, 73 presso lo studio dell' avv. Mariapia
Uccella CF: che la rappresenta in virtù di procura allegata alla C.F._2
comparsa di costituzione.
CONVENUTO
CONCLUSIONI Il procuratore dell'attore chiedeva accertarsi l'insussistenza dell'obbligo di pagamento delle somme richieste con gli avvisi di fattura n. 523 del 1.04.2020 e n. 43 del 20.01.2020, con vittoria di spese ed attribuzione.
Il procuratore del convenuto chiedeva il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, condannarsi l'attrice al pagamento delle somme in questione, con vittoria di spese ed attribuzione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 1.11.22 la ditta conveniva in giudizio Parte_1 [...]
Controparte_1
L'attore, premesso che:
ha partecipato, diventandone aggiudicataria, alla gara indetta dal con Controparte_2
determina dirigenziale n. 117 del 30.08.2019 – R.G. n. 210 per l'affidamento dei “Lavori di messa in sicurezza e manutenzione straordinaria S.P. 39 - Viale Unità d'Italia”;
la procedura suddetta prevedeva lo svolgimento delle attività di gara attraverso l'utilizzo del sistema telematico sulla piattaforma ASMECOMM messa a disposizione dalla centrale di
Committenza Asmel Consortile s.c.a.r.l.;
al fine di partecipare alla predetta gara l'attrice ha sottoscritto un atto unilaterale d'obbligo, in cui si è obbligata a corrispondere all'Asmel Consortile S.c.a.r.l. “il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41
del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari a € 20.000 + 0,56% su parte eccedente i 2 ml oltre iva, dell'importo complessivo posto a base di gara…, corrispondente ad € 7.384,53. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016”; le predette obbligazioni hanno integrato un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato, prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;

la Stazione Appaltante, con determina n. 49 del 23.03.2020, ha disposto l'aggiudicazione dei lavori in favore dell'odierna attrice;

l in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto in sede di Controparte_1
partecipazione alla predetta gara, ha emesso avviso di fattura n. 626 del 24.04.2020 per il pagamento di € 7.384,53 (oltre Iva) per le competenze per le attività di gara;

deduceva che:
le richieste di pagamento dell' sono senza dubbio illegittime per la palese Controparte_1
violazione dell'art 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016;
ai sensi dell'art. 23 Costituzione “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”;
con D. LGS. 19.04.2017 n. 56 è stato inserito nel Codice degli Appalti il comma 2 bis dell'art 41 secondo il quale “è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58”;
il contributo dell' nelle procedure controverse si è limitato alla sola messa a CP_1
disposizione della piattaforma telematica ed alla pubblicazione della procedura di gara,
secondo le modalità indicate negli atti di gara;

l'intera procedura pubblica, comprensiva dell'indizione, della stesura degli atti di gara, della valutazione delle offerte e, infine, della consequenziale aggiudicazione è stata espletata unicamente dalle Stazioni Appaltanti;

i costi richiesti dall' all'odierno attore, pertanto, non sono altro che i costi necessari CP_1
per supportare le spese di gestione della piattaforma informatica;
le clausole in questione, quindi, devono ritenersi nulle per violazione di legge o per difetto di causa essendo imposte in assenza di ogni controprestazione;

chiedeva quindi accertarsi l'insussistenza dell'obbligo di pagamento delle somme richieste con avviso di fattura n. 523 del 1.04.2020, con vittoria di spese ed attribuzione.
Si costituiva il convenuto e contestava la domanda dell'attore, deducendo preliminarmente che:
la domanda è carente di giurisdizione poiché parte attrice, ritenendo illegittimo il bando di gara relativamente alla parte che ha previsto come requisito di partecipazione, pena l'esclusione, la sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, avrebbe dovuto impugnare il bando entro trenta giorni dalla pubblicazione ai sensi dell'art.120, commi 1 e 5, D.Lgs.
n.104/2010 innanzi al GA;

inoltre parte attrice, per sua stessa ammissione, pur ritenendo illegittimo il bando di gara relativamente alla parte che ha previsto come requisito di partecipazione, pena l'esclusione,
la sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, non ha impugnato i bandi né al momento della loro pubblicazione, né al momento dell'aggiudicazione;
la domanda, pertanto, è inammissibile;

nel merito che:
l'avviso di fattura n. 626 del 24.04.2020 veniva emesso da per l'importo Controparte_1
complessivo di Euro 9.870,36 di cui alle seguenti causali: competenze per gara per euro
7.384,53; spese di pubblicazione per complessivi euro 705,93; Iva al 22% per euro
1.779,90;
ha messo gratuitamente a disposizione la piattaforma informatica, Controparte_1
rispettando il dettato dell'art. 41 co 2 bis D.lgs 50/2016;
il pagamento di un corrispettivo, a carico solo dell'impresa aggiudicataria, è stato previsto per l'erogazione dei servizi ausiliari di consulenza ed assistenza prestati alle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 3 del codice degli appalti pubblici;
l'art. 5 comma 2 del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016 prevede che “Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione”;
chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, condannarsi l'attrice al pagamento delle somme in questione, con vittoria di spese ed attribuzione.
Espletata l'istruttoria e prodotta varia documentazione, sulla base delle conclusioni in epigrafe riportate la causa veniva riservata per la decisione all'udienza del 21.11.24.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione per quanto si dirà in seguito.
Nel merito la domanda è fondata e va accolta.
Premettiamo un inquadramento normativo della vicenda.
Ai sensi dell'art. 37 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi nonché
attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.
L'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina tali procedure, svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.
L'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta, stabilisce che E' fatto divieto di
porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla
gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.
L'art. 5 comma 2° del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, poi, prevede che Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono
rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni
dall'aggiudicazione. L'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, infine, dispone che Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste … I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente
codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
è, appunto, una centrale di committenza costituita in forma di consorzio di enti CP_1
locali che offre l'utilizzo della propria piattaforma telematica per la gestione, tra l'altro, delle gare di appalto in cambio di un corrispettivo pari all'1% dell'importo base di gara.
Nei bandi delle gare per le quali richiede il pagamento è inserita una clausola per CP_1
cui l'aggiudicatario è tenuto a pagare “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale
Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016”.
Il previo adempimento di tale obbligo è configurato nel bando come una condizione di ricevibilità dell'offerta il cui mancato adempimento determina l'esclusione dalla procedura.
Orbene tale onere economico non è previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50/2016 né
da altra disposizione normativa e risulta addirittura vietato dall'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, considerato che l'attività di committenza ausiliaria prestata dalla
[...]
in favore della Stazione appaltante si incentra principalmente, come rilevabile CP_1
dalla documentazione di gara, sulla gestione della piattaforma telematica messa a disposizione per lo svolgimento della gara.
La giurisprudenza amministrativa ha fornito più volte giustificazione di tale divieto argomentando che dalla citata disposizione, che vieta di imporre ai concorrenti e all'aggiudicatario il pagamento dei costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche,
non è comunque possibile ricavare, a contrario, la facoltà di porre a carico dell'aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari, acquisiti dalla Stazione appaltante sulla base di una propria specifica scelta e a proprio esclusivo vantaggio;
l'imposizione ai concorrenti e, in particolare, all'aggiudicatario di un siffatto onere si tradurrebbe in un trasferimento del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante, unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza alcun vantaggio né diretto né indiretto per i medesimi concorrenti o per l'aggiudicatario e senza che ne sia certa la possibilità di traslazione sull'Amministrazione.
La citata clausola risulta, altresì, lesiva del principio di concorrenza in quanto include nella base d'asta un costo incomprimibile, induce i partecipanti a incorporare il previsto corrispettivo nell'offerta presentata (con possibili comportamenti opportunistici) e limita la possibilità di formulare liberamente l'offerta (cfr. T.A.R. Salerno, sez. I, 26/11/2021,
n.2581; T.A.R. Salerno, sez. I, 02/01/2021, n.1).
In ogni caso alcuna prova è stata fornita della prestazione di servizi diversi ed ulteriori da parte di CP_1
eccepisce, poi, che l'attrice sarebbe decaduta dalla facoltà di far valere CP_1
l'illegittimità dell'addebito non avendo impugnato la relativa clausola del bando di concorso.
L'eccezione va respinta poiché tale clausola di esclusione è nulla per violazione dell'art. 83,
comma 8, d.lgs. n. 50/2016.
Al riguardo soccorre ancora la giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione configura un'ipotesi di nullità parziale che non si estende all'intera disciplina di gara che resta confinata alla clausola in questione. La
clausola nulla non impone al concorrente l'immediata impugnazione degli atti di gara recanti la clausola che, in quanto nulla, è da considerarsi non apposta. I provvedimenti successivamente adottati e applicativi della medesima clausola, mutuandone l'invalidità,
sono da considerarsi illegittimi e vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza,
anche al fine di ottenerne l'annullamento per l'illegittimità derivante dalla clausola nulla (cfr.
Consiglio di Stato sez. VI, 02/01/2020, n.229). Legittima, invece, è la clausola in questione nella parte in cui impone all'aggiudicatario il rimborso delle spese di pubblicità in quanto attuazione dell'art. 5, comma 2, del D.M. MIT 2
dicembre 2016.
In definitiva vanno dichiarate dovute solo tali spese.
In parziale accoglimento della domanda riconvenzionale proposta, quindi, l'attore va condannato al pagamento, in favore del convenuto, della somma di € 705,93 oltre IVA ed interessi al tasso ex d.lgs. 231/02.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come dal dispositivo ai minimi, stante il carattere seriale del giudizio, con attribuzione.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 282 c.p.c..


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta dalla ditta nei confronti di con atto di citazione Parte_1 Controparte_1
notificato il 1.11.22, così provvede:

1. dichiara che la ditta non è tenuta al pagamento in favore di Parte_1 [...]
della somma portata dal seguente avviso di fattura: n. 626 del Controparte_1
24.04.2020 per un importo totale di € 7.384,53 (oltre Iva) ad eccezione della somma di €
705,93 per “spese di pubblicazione obbligatoria””;

2. condanna l'attore al pagamento, in favore del convenuto, della somma di € 705,93 oltre
IVA ed interessi al tasso ex d.lgs. 231/02;

3. condanna al pagamento delle spese di giudizio, che si Controparte_1
liquidano in euro 2.540 per onorario ed euro 300 per spese oltre s.g., IVA e CPA con attribuzione all'avv. Ugo Santucci.
Così deciso in Napoli il 13.2.25.
IL GIUDICE
(dott. Ciro Caccaviello)