REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Salerno, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica in persona del Giudice dott.ssa EN RA, ha emesso la seguente:
SENTENZA
nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine
3389/2019 avente ad oggetto “fideiussione ”
TRA
C.F.: ), in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1
tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Vitolo e Antonio Pisano, giusta procura alle liti agli atti, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimi in
Salerno, Corso Garibaldi n. 181;
- Attrice -
CONTRO
Controparte_1
(C.F.: ) in persona del legale rappresentante
[...] P.IVA_2
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.to Gaetano Di Sirio, giusta procura alle liti agli atti, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Salerno, Corso
Vittorio Emanuele n. 58;
- Convenuta –
NONCHE'
(C.F.: ) in persona del legale Controparte_2 P.IVA_3
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.to Michele Turi, giusta procura alle liti agli atti, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in
Eboli (SA), Via XXIV Maggio n. 10;
- Convenuta –
1 , Controparte_3 CP_4 CP_5
Terzi chiamati contumaci

Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, l' conveniva in giudizio Parte_1
la e la società Controparte_6 [...]
per sentir: “1) In via principale, accertare e dichiarare, per i fatti e i motivi Controparte_2
dianzi esposti, il diritto della società “ , in persona del legale Parte_1
rappresentante p.t., ad escutere integralmente la fideiussione n.6689 del 17.06.16, fino alla
concorrenza di € 270.000,00, rilasciata in suo favore dalla Controparte_7
e, per l'effetto, condannare quest'ultima a corrispondere all'attrice, la
[...]
complessiva somma di € 270.000,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge;
2)
In via subordinata, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere la
[...]
non tenuta al pagamento dell'importo di € 270.00,00 di cui Controparte_7
alla fideiussione n.6689 del 17.06.16, condannare la in persona del Controparte_2
legale rappresentante p.t., a corrispondere alla società attrice, in sostituzione dell'Istituto
bancario convenuto, la predetta somma di € 270.000,00, a titolo di restituzione dell'anticipazione
di pari importo ricevuta, come previsto dall'art. 4, commi 3 e 4, del contratto d'appalto del
19.05.16; 3) Condannare, in ogni caso, la Controparte_7
e la alla rifusione di spese e compensi professionali, da distrarsi
[...] Controparte_2
ai sottoscritti procuratori antistatari, per dichiarato anticipo”.
Con comparsa si costituiva la Controparte_8
, la quale contestando tutto quanto ex adverso dedotto ed
[...]
eccepito, chiedeva: “1) Autorizzare, in via preliminare, la chiamata in causa dei Sig.ri
[...]
(C.F.: ), nato ad [...] il Controparte_3 C.F._1
11/08/1956, residente in [...], CP_4
(C.F.: ), nata a [...] il [...], residente in [...]
Michelangelo n.1, ed (C.F.: ), nato a [...] il CP_5 C.F._3
01/03/1967, residente in [...], al fine di ottenere la condanna degli
2 stessi a pagare, in solido tra loro, in favore della Controparte_8
(P.IVA , già
[...] P.IVA_2 [...]
, in persona del suo legale rappresentante p.t. Sig. Ing. Controparte_8
, con sede in Capaccio Paestum (SA) alla via Magna Graecia. n. 345, la somma Controparte_9
garantita di €.270.000,00 o, comunque, quanto dovuto per capitale, interessi anche se moratori,
ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa, anche se di carattere giudiziario ed ogni onere
tributario, nei limiti della prestata fideiussione ed, in ogni caso, al fine di rimborsare, garantire e
tenere indenne ex art. 1203 cc, 1949 cc, 1950 e 1954 cc, in solido tra loro, la
[...]
(P.IVA , da tutte Controparte_8 P.IVA_2
le somme che quest'ultima fosse tenuta a pagare per capitale, interessi anche se moratori, ed ogni
altro accessorio, nonché per ogni spesa, anche se di carattere giudiziario ed ogni onere tributario,
e comunque, a qualsiasi titolo, a seguito dell'accoglimento anche parziale della domanda proposta
dall'attore, nei limiti della prestata fideiussione […] 2) In via preliminare e pregiudiziale
dichiarare l'inammissibilità e\o l'improcedibilità della domanda per omesso espletamento del
tentativo di mediazione previsto per legge;
3) Sempre in via preliminare e pregiudiziale dichiarare
la sospensione del presente procedimento ex art. 295 cpc, in attesa del giudizio intrapreso dalla
attrice, nei confronti della (TRIBUNALE DI SALERNO - Controparte_2
N.5106\19 RG - I UDIENZA 24.09.2019), dalla cui definizione dipende la decisione della causa;

4) Rigettare la domanda di escussione della garanzia, promossa da nei Parte_1
confronti della Controparte_8
(P.I.: ), perché inoperante, decaduta, priva di qualsiasi efficacia ed infondata in fatto P.IVA_2
ed in diritto per tutte le motivazioni dedotte nel presente atto;
5) Rigettare la domanda di
escussione della garanzia, promossa da nei confronti della Parte_1 [...]
(P.I.: 00258720655), essendosi Controparte_8
verificata la decadenza di cui all'art.1957 c.c., in quanto risulta decorso colpevolmente il termine
sancito da tale norma;
6) Condannare la (P.IVA: Controparte_2
), in persona del legale rappresentante p.t., con sede legale in LL (Sa) alla P.IVA_3
Via Michelangelo n.1, a pagare alla Controparte_8
(P.IVA ), già
[...] P.IVA_2 Controparte_10
[..
[...] in persona del suo legale rappresentante p.t. Sig. Ing.
[...] CP_9
con sede in Capaccio Paestum (SA) alla via Magna Graecia. n. 345, la somma di
[...]
€.270.000,00, oltre interessi e rivalutazione, ed, in ogni caso, condannare la stessa
[...]
(P.IVA: ), in persona del legale rappresentante p.t., con Controparte_2 P.IVA_3
sede legale in LL (Sa) alla Via Michelangelo n.1, a rimborsare, garantire e tenere indenne
ex art. 1203 cc, 1949 cc, e 1950 cc, e, comunque, a qualsiasi altro titolo, la
[...]
(P.IVA ), in Controparte_8 P.IVA_2
persona del suo legale rappresentante p.t. Sig. Ing. con sede in Capaccio Controparte_9
Paestum (SA) alla via Magna Graecia. n. 345, da tutte le somme che quest'ultima fosse tenuta a
pagare a qualsiasi titolo a seguito dell'accoglimento anche parziale della domanda proposta dalla
, il tutto con rivalutazione ed interessi dalla data del pagamento al Parte_1
saldo. 7) Condannare i Sig.ri (C.F.: Controparte_3
), nato ad [...] il [...], residente in [...] alla C.F._1
Via Michelangelo n.1, (C.F.: ), nata a [...] il CP_4 C.F._2
10/03/1959, residente in [...], ed CP_5
(C.F.: ), nato a [...] il [...], residente in [...] alla C.F._3
Via Roma 145, al pagamento, in solido tra loro, in favore della
[...]
(P.IVA ), già Controparte_8 P.IVA_2 [...]
, in persona del suo legale rappresentante Controparte_8
p.t. Sig. Ing. , con sede in Capaccio Paestum (SA) alla via Magna Graecia. n. Controparte_9
345, della somma garantita di €.270.000,00 o, comunque, quanto dovuto per capitale, interessi
anche se moratori, ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa, anche se di carattere
giudiziario ed ogni onere tributario, nei limiti della prestata fideiussione ed, in ogni caso,
condannare gli stessi a rimborsare, garantire e tenere indenne ex art. 1203 cc, 1949 cc, 1950 e
1954 cc, in solido tra loro, la Controparte_8
(P.IVA ), da tutte le somme che quest'ultima fosse tenuta a
[...] P.IVA_2
pagare per capitale, interessi anche se moratori, ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa,
anche se di carattere giudiziario ed ogni onere tributario, e comunque, a qualsiasi titolo, a seguito
4 dell'accoglimento anche parziale della domanda proposta dall'attore, nei limiti della prestata
fideiussione. 8) Vittoria di spese e compensi di giudizio”.
Con comparsa si costituiva la la quale contestando tutto quanto Controparte_2
ex adverso dedotto ed eccepito, chiedeva: “1) In via preliminare, disporre la riunione ex art.
274 c.p.c. del presente procedimento avente R.G. n°3389/2019 con il giudizio intrapreso
dall'attrice e pendente al n. 5106/19 R.G. del Tribunale di Salerno, prima udienza fissata al
24.09.19, per connessione oggettiva e parzialmente soggettiva nonché per ragioni di economicità
di giudizio e per evitare contraddittorietà fra i giudicati. 2) Sempre in via preliminare, dichiarare
l'improcedibilità e/o l'inammissibilità della domanda principale per omesso espletamento del
preliminare tentativo di mediazione previsto ex lege all'art. 5, comma 2 del D.Lgs. 28/2010 e
successive modificazioni ed integrazioni. 3) Nel merito, rigettare la domanda proposta da parte
attrice per intervenuta decadenza ex art. 1957 cod. civ.. 4) Sempre nel merito, rigettare la
domanda proposta da parte attrice in quanto non dovuta la restituzione della somma di
€270.000,00 ricevuta dalla concludente a titolo d'anticipazione sui lavori contrattualmente
previsti, inoltre per essere la domanda inammissibile, riferita a fatti sforniti di prova, promossa
in exceptio doli, infondata in fatto ed in diritto per tutte le motivazioni dedotte nel presente atto.
5) In via subordinata nel merito, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda proposta
da parte attrice decurtare, sul dovuto dalla concludente in favore della società Parte_1
l'importo di €212.453,74 in quanto già compensato in favore dell'attrice attraverso la
[...]
trattenuta del 10% operata dalla Direzione Lavori sui S.A.L. emessi fino al 26.02.18. 6) In via
ulteriormente subordinata nel merito, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda
proposta da parte attrice, porre in compensazione e pertanto decurtare l'importo dovuto dalla
concludente in favore della società sulle somme dovute, da quest'ultima, in Parte_1
favore della per i lavori eseguiti e rimasti impagati riferibili al contratto Controparte_2
d'appalto del 19/05/2016 ed alle sue successive transazioni indicate e provate in atti. 7) In via
riconvenzionale, ritenere risolto e/o recesso il contratto di appalto stipulato tra la società
[...]
C e la società per complesso denominato “Centro Controparte_2 Parte_1
Benessere” in TA EN (SA), per l'effetto accertare e dichiarare l in Parte_1
persona del legale rapp.te p.t. tenuta a corrispondere alla società in Controparte_2
5 persona del legale rapp.te p.t. a titolo di pagamento per i lavori eseguiti e non saldati la somma
di €2.151.116,31 oltre iva ai sensi di legge, o alla diversa somma maggiore e/o minore che
risulterà di giustizia nel corso del presente procedimento. Il tutto oltre interessi moratori ex d.lgs.
n.192/2012 dal dì del dovuto al soddisfo. 8) Sempre in via riconvenzionale, accertare e dichiarare
la società in persona del legale rapp.te p.t. tenuta al risarcimento nei Parte_1
confronti della in persona del legale rapp.te p.t. di tutti i sopra indicati Controparte_2
danni patrimoniali e non patrimoniali subiti dalla istante nella misura che sarà accertata in corso
di giudizio, anche a mezzo di CTU ovvero in via equitativa, il tutto oltre interessi legali dal
dovuto al dì del soddisfo. 9) Condannare, in ogni caso, la società in persona Parte_1
del legale rapp.te p.t. al pagamento di spese, compenso professionale oltre iva, cpa e spese generali
nella misura del 15%”.
Instaurato il contraddittorio, effettuata la chiamata in causa dei Sig.ri CP_3
, e che rimanevano contumaci, concessi i termini di cui
[...] CP_4 CP_5
all'art. 183, 6 co. c.p.c., espletata CTU, all'udienza del 10.07.2025 tenutasi in modalità
cartolare, la causa veniva riservata per la decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Preliminarmente deve essere dichiarata la contumacia dei terzi chiamati in quanto,
sebbene regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.
a) Sulla eccezione di improcedibilità per mancato esperimento della mediazione
Deve essere rigettata l'eccezione sollevata dalle parti convenute di inammissibilità
della domanda per mancato esperimento del tentativo di mediazione non rientrando il presente giudizio nell'alveo di operatività dell'art. 5 comma 1 D.lgs 28/2010. Invero
la norma fa riferimento all'obbligatorio espletamento della mediazione, nei casi di esercizio in giudizio dell'azione concernente le controversie nelle materie indicate all'articolo citato, tra le quali rientrano i conflitti in ambito di contratti bancari, finanziari e assicurativi.
Con riferimento al caso di specie è intervenuta di recente la Suprema Corte che con ordinanza n. 1791 del 24 gennaio 2025, attraverso una interpretazione rigorosa dell'espressione “contratti bancari, finanziari e assicurativi” ha escluso l'operatività
6 della norma sulla mediazione obbligatoria in quanto qualifica la funzione della polizza fideiussoria come di garanzia.
b) Sulla domanda principale
La domanda principale è infondata.
La società ha convenuto in giudizio la Parte_1 Controparte_8
per sentir accertare e dichiarare il proprio diritto ad escutere
[...]
integralmente la fideiussione n. 6689 del 17.6.2016 stipulata dalla società appaltatrice a garanzia dell'esatto adempimento del contratto di appalto del Controparte_2
19.5.2016 .
Invero tra la società attrice e la è stato stipulato contratto di appalto Controparte_2
avente ad oggetto l'esecuzione dei lavori di completamento dell'edificio denominato “
Centro Benessere “. A garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte la
Contr società stipulava con la fideiussione bancaria specifica fino alla Controparte_2
concorrenza di euro 270.000. Il contratto di fideiussione prevede “La presente fidejussione
garantirà le obbligazioni assunte dalla società con sede ad Controparte_2
LB (SA), via Michelangelo, l, p.i. sino alla data del 23/05/2017; dopo P.IVA_3
tale termine, senza che sia pervenuta alla scrivente Banca alcuna richiesta di pagamento, essa
s'intenderà decaduta e priva di qualsiasi efficacia anche se non venisse materialmente restituita”.
Parte convenuta ha eccepito la decadenza, la inefficacia e la inoperatività della garanzia fideiussoria in quanto il contratto prevedeva che la garanzia fideiussoria aveva una validità ed efficacia nel periodo a decorrere dalla data del 23/05/2016 e fino al
23/05/2017. Poiché nel predetto periodo e durante lo svolgimento dei lavori nessuna contestazione è stata notificata alla circa la necessità di azionare la garanzia e CP_8
poiché la predetta copre soltanto la restituzione dell'anticipazione e non anche l'omessa esecuzione a regola d'arte dei lavori nessuna richiesta può essere rivolta nei confronti della banca.
Secondo la prospettazione, invece, di parte attrice tale interpretazione è illogica e arbitraria in quanto la richiamata previsione decadenziale va necessariamente riferita
7 alle sole obbligazioni sorte successivamente a tale data e non certo a quelle maturate nel periodo di durata della stessa, ossia dal 23.05.16 al 23.05.17.
Infine parte attrice contesta anche l'ambito di operatività della garanzia fideiussoria ritenendo che la stessa copra tutte le obbligazioni assunte anche quelle relative alla corretta esecuzione a regola d'arte delle opere.
E' necessario esaminare dapprima il profilo relativo alla validità ed efficacia della garanzia fideiussoria avente valenza preliminare rispetto all'oggetto e ambito di operatività della fideiussione.
La prospettazione di parte attrice non può essere condivisa.
E' necessario capire se quello convenzionalmente determinato sia un termine di efficacia della garanzia, ossia il termine entro il quale essa copre l'inadempimento,
oppure se sia un termine di decadenza per far valere la garanzia stessa.
Trattasi in genere di termini diversi ( cfr. Cass. 4661/ 2007): il primo significa che la garanzia copre l'inadempimento fino al 23 maggio 2017, e non comprende fatti successivi, non può essere escussa per tutto quanto maturato dal creditore dopo quel termine, ma significa anche che decade per al 23 maggio 2017; dopo quella data la condotta del debitore non è più garantita.
Il 23 maggio 2017 viene indicato anche come termine posto al creditore per far valere la garanzia. È il termine entro il quale il creditore può far valere quanto maturato a suo favore.
Dunque, i due termini possono coesistere in un unico contratto, ma devono essere ovviamente riferiti a date diverse, l'una successiva all'altra. Cosa non avvenuta nel caso in esame.
Nel caso in esame il termine indicato – dal 23 maggio 2016 al 23 maggio 2017 - indica l'efficacia della polizza, ossia quali diritti maturati dal creditore essa copre;
ma per come
è formulata indica anche il termine entro il quale il creditore deve far valere quei diritti.
Come già evidenziato la clausola contrattuale in argomento recita: "La presente fidejussione garantirà le obbligazioni assunte dalla società Controparte_2
con sede ad LB (SA), via Michelangelo, l, p.i. sino alla
[...] P.IVA_3
8 data del 23/05/2017; dopo tale termine, senza che sia pervenuta alla scrivente Banca
alcuna richiesta di pagamento, essa s'intenderà decaduta e priva di qualsiasi efficacia
anche se non venisse materialmente restituita”.
Come più sopra anticipato, di regola una cosa è il termine la cui scadenza ha come effetto di porre fine alla obbligazione del garante, nel senso che il garante non risponde più, dopo quel termine di tutto ciò che è maturato a favore del creditore;
altro è
il termine che segna la decadenza per il creditore dal diritto di far valere la garanzia.
Ossia: altro è il termine di efficacia del contratto, altro il termine per far valere i diritti che dal contratto derivano.
Altra premessa va fatta: il fatto che un termine sia posto a decadenza di un diritto non necessariamente deve essere espressamente previsto;
la natura "decadenziale"
del termine può anche essere dedotta per via di interpretazione (cfr., con riferimento al termine perentorio ( cfr. Cass. Sez. Un. n. 3760/2024).
Analizzando e interpretando la clausola in argomento la scadenza del termine indicato
( 23 maggio 2017) comporta la perdita del diritto ( decadenza dalla possibilità di farlo valere) e anche l'inefficacia della polizza .
Secondo la chiara lettera di quella clausola, alla scadenza del termine, ossia la data del
23 maggio 2017, è la fideiussione ad intendersi decaduta.
Come è evidente, il termine indica il tempo di efficacia della polizza, ossia indica il momento fino al quale la banca si obbliga a garantire il creditore della prestazione: la garanzia dura non oltre il 23 maggio 2017. La banca si impegna a tenere ferma la sua garanzia massimo entro il 23 maggio 2017.
Dunque la banca è tenuta nei confronti del debitore per quanto da costui maturato fino a quella data. Se il creditore matura qualcosa, per effetto dell'inadempimento del debitore, oltre quella data, la banca non è obbligata a tenerlo indenne dall'inadempimento. È un termine che delimita il contenuto contrattuale, ossia delimita quali pretese può far valere il creditore, il quale poi ha il termine ordinario per farlo, in mancanza di una specifica pattuizione che invece delimita diversamente questo suo
9 diritto. Ma la clausola continua prevedendo la decadenza della fideiussione in assenza di richieste di pagamento entro la data indicata.
Tra l'altro l'art. 2 del contratto di fideiussione prevede:” La garanzia copre il periodo di dodici mesi dalla data di consegna dei lavori”
Ne consegue che non avendo il creditore azionato la garanzia fideiussoria entro il termine del 23 maggio 2017 deve ritenersi che la garanzia abbia perso validità ed efficacia e che l' sia decaduta dalla possibilità di azionare la garanzia Parte_1
fideiussoria.
c) Sull'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c.
Per completezza si osserva che i convenuti hanno eccepito anche la decadenza ex art.1957 c.c. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, in quanto nonostante la scadenza del predetto termine “data del
23/05/2017” la attrice ha atteso la data del 20.03.2019 per la proposizione della presente azione, facendo spirare colpevolmente il termine sancito da tale norma di sei mesi e non avendo effettuato alcuna comunicazione alla banca .
Parte attrice eccepisce la inoperatività del termine decadenziale per essere la garanzia stipulata non una fideiussione bensì un contratto autonomo di garanzia.
L'eccezione sollevata dai convenuti è fondata.
Secondo questo Giudice la locuzione “ a semplice richiesta scritta” non è di per sé
sufficiente a qualificare l'autonomia della garanzia prestata, ciò in ossequio alle coordinate ermeneutiche tracciate dalla Suprema Corte, secondo cui l'utilizzo di espressioni del tipo “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta” possono riferirsi
“sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie,
come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei
riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di
garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della
disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice
richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore
dall'onere di proporre l'azione giudiziaria” (Cass. Civ. n. 16825/2016).
10 Non risulta, pertanto, “decisivo l'impiego delle espressioni 'a semplice richiesta' o 'a prima
richiesta' del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale
e l'obbligazione di garanzia, giacché la caratteristica principale che distingue il contratto
autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, insita nel fatto
che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore
principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 cod. civ.” (Cass.
Civ. 05/19300). In materia di garanzie personali, la presenza nell'accordo di garanzia di una clausola 'a prima richiesta', come nel caso di specie, non è decisiva ai fini di stabilire se le parti abbiano inteso stipulare una fideiussione o un contratto autonomo di garanzia, rendendosi a tal fine necessario accertare, per mezzo di una indagine diretta a ricostruire, facendo uso degli ordinari strumenti interpretativi nella disponibilità del giudice, l'effettiva volontà delle parti, lo scopo che queste hanno inteso perseguire per mezzo dell'intervenuta stipulazione". (Cassazione civile sez. I, 04/12/2024, (ud.
29/10/2024, dep. 04/12/2024), n.31105).
Nella specie, al di là della clausola sull'obbligo di pagare “semplice richiesta scritta”,
nessuna disposizione contrattuale sembra eliminare il vincolo di accessorietà tra obbligazione principale ed obbligazione garantita.
Dell'espressione, invero, occorre tener conto nel complessivo assetto dell'accordo, che è
caratterizzato da molteplici rinvii alla disciplina codicistica della fideiussione,
all'utilizzo del termine fidejussore, e risulta privo di clausole che prevedano l'inopponibilità al creditore istante delle eccezioni relative al rapporto principale.
Non essendo la clausola di pagamento "a prima richiesta" incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., è necessario accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione (Cass., n. 16825/16; n. 84/2010; n. 19693/2022). È
dunque la volontà delle parti che deve essere indagata onde ricostruire il reale contenuto della pattuizione.
Interpretando le clausole contrattuali mediante una ricognizione di quale sia stato l'intendimento perseguito dalle parti, è possibile attribuire alle formule testuali da esse
11 adoperate, che non appaiono di per sé decisive, un'identità coerente con gli scopi che si
è inteso realizzare per mezzo della loro previsione.
Nel caso in esame la sola clausola a "pagamento a semplice richiesta scritta",
accompagnata dalla previsione di un assetto negoziale che ricalchi nel complesso il modello fideiussorio, non consente di ritenere che il garante abbia consapevolmente sottoscritto un contratto di garanzia autonomo. La mancata previsione nel regolamento contrattuale della rinuncia alle eccezioni induce a ritenere che sia stata formalizzata la costituzione di una fideiussione, sicché la sola clausola a "pagamento immediato a semplice richiesta scritta", senza l'espresso riferimento alla preclusione delle eccezioni,
non consente di desumere che si è in presenza di una garanzia autonoma.
A tanto consegue la natura accessoria della garanzia e l'applicazione dell'art. 1957 c.c. il cui termine non risulta rispettato.
Il rigetto della domanda principale esime la scrivente dall'esame delle domanda subordinate formulata dalla convenuta . CP_7
d) Sulla domanda subordinata di parte attrice
La società attrice ha chiesto in via subordinata, ovvero nell'ipotesi in cui non venga accolta la domanda principale, di condannare la in persona del Controparte_2
legale rappresentante p.t., a corrispondere alla società attrice, in sostituzione dell'Istituto bancario convenuto, la predetta somma di € 270.000,00, a titolo di restituzione dell'anticipazione di pari importo ricevuta, come previsto dall'art. 4, commi
3 e 4, del contratto d'appalto del 19.05.16. A sostegno della domanda risarcitoria ha dedotto il grave inadempimento della società appaltatrice.
La convenuta ha contestato la domanda subordinata Controparte_2
rappresentando che nessuna somma spetta all' a titolo di Parte_1
restituzione dell'anticipazione sul prezzo contrattuale avendola già compensata sul pagamento in progressione dei S.A.L. ed anche perché l'appaltatrice Controparte_2
va creditrice nei confronti della committente di lavori successivi eseguiti a regola
[...]
d'arte, il cui importo è superiore alla somma d'anticipazione ricevuta, e non ancora contabilizzati con il SAL finale.
12 L'art. 4 del contratto di appalto recita testualmente: “ All'appaltatore sarà riconosciuta la
corresponsione di un'anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale e quindi pari ad euro
270.000 che verrà recuperata progressivamente in occasione del pagamento dei successivi SAL”
Tale circostanza non è stata contestata da parte attrice.
La non contestazione costituisce un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà
astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato acquisito al materiale processuale e dovrà, perciò, ritenerlo sussistente, in quanto l'atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti (ex
plurimis, Cass. 23/03/2022, n. 9439; Cass. 17/06/2016, n. 12517; Cass., 09/03/2012, n. 3727;
Cass. 05/03/2009, n. 5356).”
Orbene, nel caso di specie non può revocarsi in dubbio che la parte attrice a fronte della allegazione e deduzione di parte convenuta non ha sollevato alcuna contestazione,
neppure generica, formulando invece contestazioni attinenti esclusivamente all'inadempimento del contratto di appalto . Si tratta, a ben vedere, di un comportamento processuale ad avviso di questo Giudice incompatibile con l'accoglimento della domanda.
Inoltre si osserva che dalla ctu espletata emerge la fondatezza di quanto rappresentato dalla convenuta. Scrive il consulente : “Dei 270.000,00 € di anticipazione, sono stati già
restituiti 212.453,74 € come compensazione attraverso la trattenuta del 10% operata dalla D.L. sui S.A.L. emessi fino al 26-2-2018 e la restante somma di € 57.546,26 dovrà
essere decurtata dallo stato finale dei lavori per il quale l'impresa ha presentato domanda riconvenzionale. “ ( cfr. pag. 76) .
A tanto consegue il rigetto anche della domanda subordinata proposta da parte attrice.
e) Sulla domanda riconvenzionale spiegata da Controparte_2
Con contratto di appalto del 19.5.2016 L' , ha commissionato alla Parte_1
le opere di completamento dell'edificio denominato “Centro Controparte_2
Benessere” con misure a corpo per un importo di Euro 2.700.000,00 (art. 3 del contratto d'appalto), così come da progetto allegato. La società convenuta nel fornire la propria
13 ricostruzione dell'intera vicenda ha formulato domanda riconvenzionale avente ad oggetto l'accertamento della risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento della committente con condanna di quest'ultima al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, del mancato guadagno a causa del grave inadempimento della committente con riferimento alle obbligazioni Parte_1
assunte con il contratto di appalto del 19.5.2016, con gli atti transattivi del 20.11.2017,
del 28.02.2018 e successivi con condanna della committente al pagamento del saldo dovuto per tutti i lavori eseguiti, come risultanti dalla contabilità finale predisposta dalla Direzione dei lavori ed ammontanti ad Euro 4.321.672,82 iva esclusa, oltre gli interessi moratori ex d.lgs. n. 192/2012, detratto l'acconto ricevuto di € 2.170.556,51.
Parte attrice nel contestare l'avversa ricostruzione ha dedotto di non aver mai richiesto,
né autorizzato, alcuna variante al progetto esecutivo approvato, che la società
convenuta non ha rispettato i termini contrattuali e in spregio agli accordi stipulati (art. 38, comma 2, del Capitolato speciale d'appalto), ha arbitrariamente apportato sostanziali varianti in assenza della preventiva autorizzazione scritta della società
committente, finendo per realizzare un progetto in gran parte diverso (per esecuzione e materiali utilizzati) da quello approvato. Inoltre il mancato rispetto dei termini contrattuali emerge dagli accordi transattivi intercorsi con i quali sono stati dilatati i termini per la consegna dei lavori, comunque non rispettati.
All'esito della complessa e articolata attività istruttoria la domanda riconvenzionale deve ritenersi infondata.
Dalla documentazione in atti e dalla ctu espletata emerge una grave carenza probatoria e documentale non essendo possibile individuare, neppure a seguito della articolata e esaustiva ctu espletata, il quantum dei lavori eseguiti il cui onere probatorio ai fini del pagamento ricadeva sull'attore in via riconvenzionale.
Nel caso di specie nonostante la complessa attività istruttoria espletata (consulenza tecnica volta ad individuare le opere compiute) in considerazione delle gravi carenze documentali è impossibile la individuazione dei lavori eseguiti al momento del rilascio del cantiere e difficoltoso la individuazione dei lavori che dovevano essere eseguiti.
14 Sarebbe stato onere della impresa appaltatrice, attrice in via riconvenzionale, depositare il computo metrico del progetto originario e altra documentazione pure essenziale tra cui gli atti della Direzione dei lavori ossia : l'approvazione delle campionature di cui all'art. 8 co. 1; l'accettazione dei materiali di cui all'art. 11 co. 2; le sospensioni dei lavori di cui all'art. 16; -i verbali di constatazione dei ritardi di cui agli artt. 18 e 20;
l'accettazione, ex art. 19, del cronoprogramma esecutivo dei lavori elaborato dall'appaltatore; gli atti contabili in corso d'opera di cui al capo 4; gli accertamenti e le perizie di variante di cui all'art. 38 co. 1; gli ordini di servizio di varianti di cui all'art. 38 co. 2 recante l'approvazione del committente;
gli ordini di servizio di varianti “per risolvere aspetti di dettaglio” di cui all'art. 38 co. 4; gli ordini di servizio di varianti
“migliorative” di cui all'art. 38 co. 4; l'accertamento di nuovi prezzi di cui all'art. 40; il giornale dei lavori.
Il consulente ha verificato che al momento delle verifiche peritali l'intero edificio è
risultato completo e funzionante in ogni sua parte anche se avuto riguardo alle opere oggetto del contratto di appalto, il C.T.U. ha concluso che, “per quanto visibile al momento
della riconsegna del cantiere, senz'altro i lavori edili e di finiture erano, nel loro complesso, agli
sgoccioli e comunque non perfettamente ultimate”…. Esaminando i 6 SAL “parrebbe potersi
dedurre che, all'epoca, senz'altro non fossero ultimate le opere inerenti l'impianto elettrico,
l'impianto di condizionamento e trattamento dell'aria, l'ordine “microdevice”, salvo altre di
minore importanza/entità. In definitiva, al momento della forzata riconsegna del cantiere,
ordinata il 28-4-2018 ed avvenuta in data 2-5-2018, dalla disamina dei reperti fotografici estratti
in sede di accertamento del lo stato di consistenza (16-5-2018), pare possa dedursi risultassero
non perfettamente ultimate ma comunque in avanzato stato di completamento le opere edili e di
finitura, mentre, ancorché non arguibile da tali reperti, sulla base dello stato finale del D.L.
trasmesso il 2-8-2018, senz'altro pare possa dedursi risultassero parzialmente eseguite le opere
inerenti l'impianto elettrico, l'impianto di condizionamento, l'impianto di trattamento dell'aria,
l'impianto antincendio e l'ordine “microdevice”, salvo altre di minore importanza/entità. Nulla
di più preciso è possibile riferire, atteso che, al momento dell'inizio delle operazioni peritali,
l'intero edificio è risultato completo e funzionante in ogni sua parte, avendovi, nel frattempo,
15 provveduto autonomamente il committente avvalendosi di altri operatori del settore, nonché a
causa del mancato aggiornamento della “contabilità di cantiere” e della indisponibilità del
“Giornale dei lavori”, quest'ultimo espressamente previsto dalla normativa di settore (art. 182
D.p.r. 207/2010, cfr. postilla 3).
“In materia di contratti di appalto, l'onere della prova dell'effettiva esecuzione dei lavori pattuiti ricade sull'appaltatore, il quale deve dimostrare con chiarezza quali opere sono state svolte conformemente agli accordi contrattuali fino all'eventuale interruzione. La risoluzione del contratto per inadempimento può essere dichiarata solo qualora l'inadempimento sia di non scarsa rilevanza, tenendo conto sia del profilo soggettivo legato all'interesse della parte non inadempiente, sia del profilo oggettivo relativo alla qualità e alla quantità delle opere eseguite. In assenza di una prova puntuale dei lavori eseguiti e dei relativi vizi, non è possibile accogliere la domanda di risoluzione contrattuale né quella di risarcimento per inadempimento.
Inoltre, è essenziale che l'appaltatore produca documentazione dettagliata e precisa,
quale computi metrici e contabilità dei lavori, idonea a distinguere le opere da lui eseguite da quelle eventualmente completate da altri. (Cassazione civile sez. II,
24/05/2024, n.14577).
Parte convenuta avrebbe potuto attivare la procedura dell'atp anche a fini conciliativi per fotografare la reale situazione di fatto al momento del rilascio del cantiere.
Il consulente anche a seguito della complessa attività svolta durata circa due anni ha concluso in questo modo “ Il C.T.U., che già nel corso delle operazioni, ed, in ultimo nelle note
di trattazione scritta del 23-5-2023, aveva avanzato, tra varie alternative, la possibilità di
“ottemperare all'incarico conferitogli limitatamente ai quesiti a) e b)”, ciò in ragione delle
ragguardevoli onerosità, incertezze e difficoltà degli accertamenti sui luoghi, tra cui, in
particolare, per le opere di completamento autonomamente eseguite dal committente con altri
operatori del settore, tutto nella presente riconfermato e meglio esplicato, tanto premesso, e
preliminarmente rilevato e motivato che lo stato finale del D.L. allegato in atti sia assolutamente
bisognevole di accurata verifica”
16 Venendo alla verifica dei reciproci inadempimenti è emerso che la mancata realizzazione del programma contrattuale è imputabile ad entrambe le parti. Sono
emerse responsabilità reciproche evidenziate anche dal consulente ( cfr. pag. 70-71 della ctu).
Nello specifico dalla documentazione agli atti di causa e dalla stessa consulenza emerge che una volta decorso il termine per l'ultimazione dei lavori, veniva stipulato accordo transattivo in data 27.11.2017 non prevedendo un aumento dei costi ma solo un diverso numero di lavori. Nello specifico venivano previste, in assenza di ordini di servizio ,
oltre 30 varianti al progetto appaltato e slittato il termine per la consegna dei lavori che ugualmente non veniva rispettato. SI perveniva così al secondo accordo transattivo in data 27.2.2018 nel quale “previa ricognizione di quanto eseguito rispetto all'elenco delle
lavorazioni variative del progetto esecutivo importate nel 1° accordo transattivo, si convenivano,
nuovamente in deroga al contratto, nuovi step per il compimento dell'appalto.”
Conclude il ctu “ Questa perdurante concorrenza di responsabilità si ritiene l'effettiva causa
del fallimento dell'appalto con conseguente mancato completamento dei lavori”.
L'imputabilità nel caso di specie ad avviso del Giudicante deve essere ricollegata al mancato rispetto del termine essenziale del 26 aprile 2018. Il termine di adempimento contenuto nel contratto di appalto infatti, pur non rivestendo il carattere dell'essenzialità che consente alla parte non inadempiente di poter determinare la risoluzione di diritto del contratto, non ha una funzione meramente indicativa dovendo essere rispettato dalle parti. Nel caso in cui il termine inizialmente convenuto non venga rispettato e, una volta ottenuta una proroga, l'impresa appaltatrice non si attivi tempestivamente per consegnare l'opera nel nuovo termine, il giudice potrà
accogliere la domanda di risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1453 c.c., atteso che,
il ritardo che supera ogni ragionevole limite di tolleranza avuto riguardo all'oggetto,
alla natura del contratto ed al comportamento complessivo delle parti, ben può essere considerato un inadempimento di non scarsa importanza ( cfr. Corte appello Milano
sez. IV, 06/03/2023, n.749) .
17 Non è possibile applicare la norma che prevede il risarcimento in via equitativa in quanto tale soluzione è possibile allorchè si tratti di danno che non possa essere provato nel suo preciso ammontare, e non anche allorché manchi la prova della sua entità (cfr. Cass. civ., Sez. III, 15.03.2007, n. 5997).
Con riferimento alla domanda di risarcimento del danno, si osserva che anche questa deve ritenersi infondata.
Con riferimento al mancato guadagno, il Tribunale aderisce all'orientamento consolidato della Suprema Corte di Cassazione secondo cui, in ipotesi di recesso unilaterale del committente dal contratto d'appalto, ex art. 1671 c.c., grava sull'appaltatore, che chieda di essere indennizzato del mancato guadagno, l'onere di dimostrare quale sarebbe stato l'utile netto da lui conseguibile con l'esecuzione delle opere appaltate, costituito dalla differenza tra il pattuito prezzo globale dell'appalto e le spese che si sarebbero rese necessarie per la realizzazione delle opere (cfr. Cass. civ.,
Sez. II, 17.07.2020, n. 15304; Cass. civ., Sez. II, 28.11.2017, n. 28402; Cass. civ., Sez. II,
05.04.2017, n. 8853). In assenza di alcuna allegazione in ordine all'utile netto conseguibile, dunque, deve escludersi la possibilità di procedere a liquidazione equitativa, che è consentita solo ove si tratti di danno che non possa essere provato nel suo preciso ammontare, e non anche allorché manchi la prova della sua entità (cfr. Cass. civ., Sez. III, 15.03.2007, n. 5997). Ad avviso del Tribunale non merita accoglimento la domanda di riconoscimento del danno da svalutazione monetaria e degli interessi moratori in quanto in tema di risoluzione del contratto per inadempimento, al risarcimento del danno riconosciuto alla parte adempiente, ai sensi dell'art. 1453 c.c., può aggiungersi anche il maggior danno, rispetto a quello soddisfatto dagli interessi legali, ai sensi dell'art. 1224 c.c., comma 2, "sempre che questo risarcimento
ulteriore, del quale il richiedente ha l'onere di provare le condizioni, non rimanga assorbito dal
risarcimento accordato per il danno derivante dall'inadempimento, dovendosi evitare
un'ingiustificata duplicazione del risarcimento dello stesso danno" (Cass. Sez. 2, Sent. n. 3073
del 13/02/2006; cfr. Sez. 3, Sent. n. 5639 del 12/03/2014; Sez. 2, Sent. n. 9039 del 05/05/2016;
v. anche Cass. n. 12140, n. 11899 e n. 4450 del 2016). Quindi tale ulteriore risarcimento
18 deve essere provato dal richiedente;
in assenza di adeguata prova non può essere riconosciuto.
Merita altresì rigetto la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale mancando prove della sua effettiva consistenza .
f) Spese processuali
Non resta che regolamentare le spese processuali.
Le spese alla luce dell'esito del giudizio, della reciproca soccombenza e della oggettiva difficoltà delle questioni trattate meritano di essere integralmente compensate.
Le spese della ctu vanno poste a carico di parte attrice e essendo stata Controparte_2
la consulenza utile ai fini del giudizio.


PQM


Il Tribunale, definitivamente pronunziando, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così decide:
1) rigetta integralmente la domanda attorea.
2) Rigetta la domanda riconvenzionale.
3) Spese processuali integralmente compensate.
4) Pone in via definitiva le spese della ctu a carico di parte attrice e
[...]
in via solidale. Controparte_2
Salerno, 13.12.2025
Il Giudice
Dott.ssa EN RA
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