REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MARSALA IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA nella persona del Giudice Onorario della Sezione Civile dott. Marcello Bellomo, ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 2608 /2022 R.G.A.C.C. oggetto: Bancari (deposito bancario, cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario) vertente tra
nato a [...] il [...], C.F.: ivi Parte_1 C.F._1
residente in [...] e nata a [...] il Parte_2
22.07.1967 C.F.: ivi residente in P.zza San Francesco D'Assisi n. 39, C.F._2
in giudizio con l'Avv. Giuseppe Di Trapani, giusta procura in atti, attori-opponenti
Nei confronti di
( – già (doc. 1), in persona del Controparte_1 P.IVA_1 CP_1
legale rappresentante pro tempore, con sede in Venezia-Mestre, via Terraglio, 63, e per essa, quale mandataria, giusta procura notaio di Venezia-Mestre (rep. 42351; Persona_1
racc. 15678 – doc. 2) ( , già a Controparte_2 P.IVA_2 CP_3
seguito di mero cambio di denominazione sociale, in persona del legale rappresentate pro tempore, con sede in Venezia-Mestre, via Terraglio n. 63, rappresentata e difesa dall'avv.
Marco Rossi giusta procura in atti, convenuta - opposta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
All'udienza del 5.3.2024 fissata per la precisazione delle conclusioni e sostituita dal deposito di note scritte, parte attrice ha concluso riportandosi “integralmente alle argomentazioni e conclusioni formulate nell'atto di opposizione e nelle note scritte versate agli atti ed in particolare alle note rese all'udienza del 19.01.2024, che per opportunità discorsiva, se ne omette la riproduzione e trascrizione del relativo contenuto, a cui pertanto, si rimanda” e chiedendo l'assegnazione dei termini di cui all'art 190 cpc;
parte convenuta ha precisato le conclusioni “come da comparsa, chiedendone l'integrale accoglimento”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato, parte attrice ha proposto opposizione avverso “il D.I. n. 683/22 reso dal Tribunale di Marsala il 27.10.2022 nell'ambito del procedimento iscritto al n. 2153/2022 R.G. e notificato in data 10.11.2022” con il quale le è stato ingiunto il pagamento della complessiva somma di € 53.959,23 oltre accessori e spese in favore della conventa quale saldo debitore del contratto di finanziamento n.
20101661489213 stipulato quale debitore principale dal e quale fideiussore dalla Pt_1
, con e da quest'ultima poi ceduto. Parte_2 Organizzazione_1
Eccepiva parte attrice a sostegno dell'opposizione la “Inesistenza dei presupposti di cui agli artt. 633 e 634 c.p.c.” per non essere stato depositato il contratto di finanziamento e non esserne stata consegnata copia ad essa cliente vizi dai quali faceva altresì derivare la nullità del contratto per mancanza di forma scritta;
il “Difetto di legittimazione ad agire per difetto di prova rispetto alla titolarità del credito azionato” … “a motivo della mancata dimostrazione dell'inclusione del credito azionato tra quelli oggetto di cessione”, la “improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione”, la “Violazione dell'art. 124 bis TUB rispetto alla omessa valutazione del c.d. “merito creditizio””. Con riferimento al contratto di fideiussione ne eccepiva la “nullità per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto”.
Chiedeva pertanto “ RITENERE e DICHIARARE nullo, inefficace e privo di effetto il
D.I. n. 683/22 del 27.10.2022 reso dal Tribunale di Marsala in danno dei sigg. Parte_1
quale debitore principale, e quale garante, e, per l'effetto, revocarlo per Parte_2
insussistenza dei presupposti per la sua emissione e per carenza di prova, nonché perché infondato in fatto e in diritto per le ragioni tutte illustrate;
in subordine ed in via preliminare, RITENERE e
DICHIARARE il difetto di legittimazione ad agire in capo a a Controparte_1
motivo della mancata prova dell'inclusione del credito azionato in via monitoria tra quelli oggetto di cessione e, per l'effetto, rigettare le domande dalla stessa formulate a mezzo della sua mandataria RITENERE e DICHIARARE improcedibili le domande formulate Controparte_2
da e, per essa, dalla sua mandataria, Controparte_1 Controparte_2
per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione ex D.Lgs. n. 28/2010; nel merito e in via ulteriormente subordinata RITENERE e DICHIARARE nullo il dedotto contratto di finanziamento n. 20101661489213 stipulato con iccome concluso Organizzazione_1
senza le forme prescritte dall'art. 117 TUB;
RITENERE e DICHIARARE illegittima la condotta del finanziatore per violazione dell'art. 124 bis TUB, quantificandone il relativo danno da commisurarsi agli interessi convenzionali e di mora contrattualmente previsti il cui ammontare si oppone in compensazione all'eventuale maggior credito che dovesse accertarsi all'esito del giudizio;

RITENERE e DICHIARARE nullo il contratto di fideiussione sottoscritto dalla sig.ra Parte_2
in data 07.02.2019 per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto ai sensi degli
[...]
artt. 1346 e 1418 c.c.”.
Si costituiva il creditore opposto il quale contestava tutto quanto dedotto ed eccepito dalla controparte.
Evidenziava di aver prodotto già in fase monitoria il contratto e richiamava i documenti comprovanti la propria legittimazione attiva e la titolarità del credito azionato;
rilevava che dal contratto risultava l'avvenuta consegna di copia dello stesso all'attore, che l'oggetto della fideiussione era ben determinato e che nella qualità di cessionaria del credito, non poteva esserle opposta l'eventuale errata valutazione del “merito creditizio” da parte della cedente, la cui sussistenza comunque escludeva.
Chiedeva quindi “In via preliminare: - concedere la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 cpc;
- successivamente, concedere il termine per esperire la mediazione;
Nel merito: - Rigettare ogni domanda dell'opponente, confermare il decreto ingiuntivo
CP_ opposto e, in ogni caso, accertare che è creditrice nei confronti di parte opponente di €
53.959,23 (ovvero di quella diversa somma maggiore o minore che dovesse risultare dovuta e da determinarsi, se del caso, in via equitativa), oltre ai successivi interessi di mora come da decreto, con condanna al pagamento”. Instaurato il contraddittorio, ed assegnato termine alla convenuta per la presentazione della domanda di mediazione, la causa è stata istruita mediante il solo deposito di documenti.
Va preliminarmente rigettata l'eccezione di improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione atteso che l'art 5 Dlgs
28/2010 espressamente prevede che “Il comma 1 e l'articolo 5-quater non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”.
Nel caso di specie adottai i provvedimenti sulla provvisoria esecuzione del decreto, parte opposta ha dato regolare corso al procedimento di mediazione.
Nel merito si osserva quanto segue.
Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è stato ormai da tempo definito dalla
Suprema Corte di Cassazione, come suddiviso in due fasi, la prima a cognizione sommaria e la seconda a cognizione piena ragione per cui "(l)'opposizione a decreto ingiuntivo non è
l'impugnazione del decreto".
Ha specificato quel Giudice che "l'opposizione prevista dall'art. 645 c.p.c., non è un'actio nullitatis o un'azione di impugnativa nei confronti dell'emessa ingiunzione, ma è un ordinario giudizio sulla domanda del creditore che si svolge in prosecuzione del procedimento monitorio", non quale "giudizio autonomo, ma come fase ulteriore (anche se eventuale) del procedimento iniziato con il ricorso per ottenere il decreto ingiuntivo".
Il procedimento per opposizione a decreto ingiuntivo deve quindi "considerarsi un ordinario processo di cognizione anzichè un mezzo di impugnazione"; esso "ha natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice della opposizione il completo esame del rapporto giuridico controverso, e non il semplice controllo della legittimità della pronuncia del decreto d'ingiunzione".
In definitiva la (eventuale) fase di opposizione a decreto ingiuntivo "completa il giudizio di primo grado", trattandosi di "giudizio di primo grado bifasico", sicchè "le due fasi fanno parte di un medesimo giudizio che si svolge nel medesimo ufficio". Il creditore opposto riveste quindi la qualità di attore in senso sostanziale ed il debitore opponente quella di convenuto rispetto alla pretesa azionata, con la conseguenza che spetta al creditore provare la sussistenza del suo credito.
L'opponente assume quindi solo formalmente il ruolo di attore, mentre, in concreto,
è convenuto rispetto alla pretesa azionata dalla sua controparte sin dal momento della presentazione del ricorso. L'onere probatorio resta pertanto ripartito secondo le regole generali di cui all'art. 2697 c.c., ed incombe al creditore opposto la prova piena del credito azionato, con la conseguenza che il mancato rispetto della regola dell'onere probatorio determina l'accoglimento dell'opposizione e la revoca del decreto ingiuntivo.
È altresì indubbio però, che nel caso specifico debbano trovare applicazione -in punto di ripartizione dell'onere della prova- i principi generali di diritto affermati dal
Giudice della Legittimità secondo i quali in tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore deve soltanto provare la fonte negoziale o legale del suo diritto e il relativo termine di scadenza, potendosi limitare alla mera allegazione dell'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa costituito dall'avvenuto adempimento (ex plurimis di recente Cass. 15328/2018).
Qualora poi il debitore convenuto per l'adempimento, sollevi l'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., sarà onerato di allegare l'altrui inadempimento, gravando sul creditore agente l'onere di dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione. (Cfr. Cass. 3587/2021).
Ebbene nel caso di specie la creditrice opposta, sulla quale per quanto su evidenziato gravava il relativo onere, non ha fornito adeguata prova della sussistenza del diritto di credito azionato in via monitoria.
Ed invero il contratto di finanziamento stipulato da con Parte_1
risulta depositato soltanto come allegato alla comparsa Organizzazione_1
conclusionale con la conseguenza che, essendo stato tardivamente prodotto, esso è, anche in considerazione della tempestiva eccezione sul punto sollevata dall'attore con la memoria di replica, inutilizzabile ai fini della decisione. In mancanza del contratto di finanziamento inoltre, non è nemmeno possibile accertare l'effettiva inclusione dello stesso tra quelli ceduti all'odierna comparente essendo preclusa la possibilità di verificare se il credito che ne è derivato, presentasse i requisiti indicati nella cessione de qua; né a tal fine risulta funzionale l'”estratto elenco crediti ceduti” (cfr. all. 06 comparsa di costituzione del convenuto) tenuto conto del fatto che non
è possibile evincere alcun collegamento di detto estratto né con il contratto di finanziamento né con il contratto di cessione.
Non appare comunque ultroneo evidenziare che nel caso di specie non può trovare applicazione il principio di diritto stabilito dal giudice della legittimità secondo cui “nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è ammesso il deposito dei documenti allegati al ricorso monitorio anche dopo lo spirare dei termini assegnati dal giudice per le produzioni documentali, atteso che tali documenti, ai sensi dell'art. 638, comma 3, c.p.c., restano a disposizione dell'ingiunto almeno fino alla scadenza del termine per proporre opposizione, sicché, essendo già esposti al contraddittorio delle parti, non possono essere qualificati come "nuovi" nei successivi sviluppi del processo” (cfr. Cass. Ord. n. 20584 del 31/07/2019, Rv. 654947-01) atteso che il contratto de quo -come già evidenziato- non era stato allegato al ricorso monitorio.
L'opposizione va quindi accolta ed il decreto ingiuntivo revocato.
Con riferimento infine alla condotta processuale di parte convenuta, si ritiene opportuno evidenziare quanto segue.
Risulta circostanza documentale che il contratto di finanziamento stipulato tra il e la , non sia stato depositato unitamente al ricorso Pt_1 Organizzazione_1
monitorio (cfr. fascicolo di parte ricorrente nel proc 2153/2022 RG di questo Tribunale); né con la comparsa di costituzione nel presente giudizio;
né con memoria di cui all'art 183 comma VI n. 2 cpc , non versata in atti.
Come già evidenziato, il ripetuto documento è stato depositato con la comparsa conclusionale del 3.5.2024, alla quale risulta -nello specifico- allegato un atto di parte denominato “fascicolo.zip” e contenente i documenti -in tesi- allegati al ricorso monitorio: nell'ultima pagina di detta comparsa si legge infatti: “Si produce: (All. B) fascicolo monitorio”. Senonché all'interno di tale cartella si rinviene l'allegato denominato “

3- contratto.pdf” in realtà non presente -come detto- tra gli allegati effettivi al ricorso per decreto ingiuntivo al quale, a prescindere dalla diversa indicazione pure effettuata in calce allo stesso ricorso, erano compiegati i soli documenti così specificati e numerati: “01 - procura;
02 - procura Avv. SENES_scan -copia; 04 - fidejussione;
05 - atto Organizzazione_2
di cessione 06 - ec;
07 – dettaglio interessi”. Org_1
Tale circostanza oltre che la inutilizzabilità del documento, rende opportuna la trasmissione di copia della presente sentenza al CDD competente, al fine di valutare se la condotta del procuratore di parte convenuta possa avere una rilevanza deontologica, in relazione ai canoni di lealtà e correttezza cui deve essere ispirata la condotta anche processuale dell'avvocato, come deducibili dal combinato disposto degli artt. 9 NCDF e 88 cpc. Detta rilevanza (non consistente nel pur tardivo deposito del documento) potrebbe essere integrata dalla mancanza di corrispondenza tra il contenuto del “fascicolo di parte” depositato con la comparsa conclusionale ed il contenuto del “fascicolo di parte” effettivamente depositato nel procedimento monitorio n. 2153/2022 RG di questo
Tribunale (in cui infatti, il contratto di finanziamento manca).
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano tenuto conto del valore della causa dichiarato in citazione, considerati i parametri previsti dal DM 55/2014 come integrato dal DM 147/2022, in considerazione dell'attività effettivamente posta in essere, della natura delle questioni giuridiche affrontate, della natura documentale della espletata istruttoria, dell'esito della controversia, dei vantaggi conseguiti dalla parte assistita, in complessivi Euro 14.103,00 (di cui per la fase di studio € 2552; per la fase introduttiva €
1628; per la fase istruttoria € 5670, per la fase decisoria € 4253) oltre rimborso spese generali cassa ed Iva nella misura di legge se dovute, ed € 406,50 per esborsi documentati.


P.Q.M

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Il Tribunale di Marsala Sezione Civile nella persona del Giudice onorario dott. Marcello
Bellomo, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 2608/2022 r.g.a.c., ogni diversa domanda, eccezione e difesa rigettata:
- accoglie l'opposizione proposta da e avverso il D.I. Parte_1 Parte_2 n. 683/22 reso dal Tribunale di Marsala il 27.10.2022 nell'ambito del procedimento iscritto al n. 2153/2022 R.G. e notificato in data 10.11.2022 che, per l'effetto, revoca;

- condanna e per essa, quale mandataria, Controparte_1 [...]
in persona del legale rappresentante pro tempore al pagamento in CP_2
favore di parte attrice delle spese del giudizio che liquida in complessivi Euro 14.103,00 oltre rimborso spese generali cassa ed Iva nella misura di legge se dovuti per compensi ed
€ 406,50 per esborsi documentati;

- manda la Cancelleria per la trasmissione di copia della presente sentenza al Consiglio
Distrettuale di Disciplina di Venezia, competente in relazione agli iscritti nell'albo degli
Avvocati di Verona, per la verifica della eventuale rilevanza deontologica della condotta posta in essere dal procuratore di parte convenuta-opposta.
Così deciso in Marsala, il 7 giugno 2024
Il Giudice
Dott. Marcello Bellomo