TRIBUNALE DI NAPOLI
UNDICESIMA SEZIONE CIVILE
VERBALE DI UDIENZA DEL 06/02/2025
NELLA CAUSA ISCRITTA AL R.G. AL N. 7427 /2021
Per l'attrice compare l'avv.to Andrea Ragone, che si riporta ai propria atti ed, in particolare, alle memorie difensive depositate il 24.09.2024:
Per la convenuta compare l'avv.to Francesco Fidanza, per delega del procuratore costituito, che riporta agli scritti difensivi;

A questo punto gli avvocati discutono la causa riportandosi alle rispettive memorie e alle conclusioni rassegnate in atti, chiedendone la decisione
Il GIUDICE
Si ritira in camera di consiglio,
all'esito,
decide la causa mediante la presente sentenza, di cui dà lettura in assenza dei predetti procuratori, nel frattempo allontanatisi dall'aula di udienza N. 7427/2021 Reg.Gen.Aff.Cont.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
- UNDICESIMA SEZIONE CIVILE - in composizione monocratica e nella persona del Giudice, dott.ssa Flora Vollero, all'udienza del 6 febbraio 2025, pronuncia ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c. la seguente sentenza
SENTENZA
nella controversia civile iscritta al n. 7427 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2021
TRA
(P.I. , in Parte_1 P.IVA_1 persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano La Marca e Andrea
Ragone, elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv.to Prof. Massimo Scalfati in Napoli, alla Via
Luciana Pacifici n. 2, come da mandato in atti
ATTRICE
E
(P.I. , in Controparte_1 P.IVA_2 persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv.to Leopoldo Di Bonito, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, al Viale A. Gramsci n. 19, come da mandato in atti
CONVENUTA
C.F.: ), Controparte_2 P.IVA_3 in persona del suo Consigliere Delegato Dott. corrente in 20138 Milano MI, Via CP_3
Mecenate n. 90, elettivamente domiciliata in Napoli, Centro Direzionale Is. G1, presso l'Avv. Gaetano
Barbato del Foro di Santa Maria Capua Vetere, che la rappresenta e difende con l'Avv. Lorenzo
Scofone del Foro di Genova, come da mandato in atti
Oggetto: clausola penale - responsabilità da inadempimento
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione ritualmente notificato, con contestuale istanza ex art. 669 bis, 669 sexies, comma 2, e 700 c.p.c., (d'ora in avanti, più Parte_1 semplicemente, “ ) evocava in giudizio la Parte_2 Controparte_4 CP_1
nonché esponendo:
[...] Controparte_2
a. Che con determinazione n. 56 del 17 marzo 2020 dell'Amministratore delegato della quale centrale di committenza regionale per la sanità pubblica, veniva Controparte_1 indetta una procedura negoziata per la conclusione di un accordo-quadro avente ad oggetto la fornitura di strutture modulari di posti letto mobili per la terapia intensiva, articolato in 3 lotti (Lotto n.1 ASL Napoli 1 Centro - Ospedale del Mare;
Lotto n. 2 A.O. Sant'Anna e San
Sebastiano di Caserta e Lotto n. 3 A.O.U. Ruggi di Salerno), nonché delle relative attrezzature, tra cui n. 120 ventilatori polmonari;

b. che fin dall'inizio della procedura di gara, la lettera d'invito premetteva le ben note difficoltà di reperimento di postazioni di terapia intensiva dovute alle criticità connesse alla diffusione della pandemia da virus Covid-19 e procedeva, tra l'altro, in deroga a vari articoli del D.L.gs n. 50/2016 e ss.mm.ii. (Codice dei Contratti Pubblici), secondo le deroghe disposte dalla normativa emergenziale Covid-19 (es. OCDPC n. 630 del 03.02.2020 ed in particolare art. 3, ed OCDPC n. 639 del 25.02.2020);
c. che a seguito dell'espletamento della procedura di gara, i suddetti tre lotti venivano aggiudicati alla con determinazione n. 63 del 19/3/2020, con la conseguenza che Parte_2 tra le parti veniva stipulato, in data 24/03/2020, un contratto (cd. “accordo quadro”), che prevedeva la fornitura, tra l'altro, di n. 120 ventilatori polmonari per terapia intensiva (più precisamente in numero di 72, 24 e 24 per ciascuno dei tre lotti), nel termine di consegna rispettivamente di 18, 25 e 32 giorni;

d. che, dunque, la committente emetteva il relativo ordine di fornitura n. 37 del 24/3/2020;
e. che, appena ricevuto tale ordine, l'attrice tempestivamente provvedeva a quanto necessario per ottemperare allo stesso, trasmettendo immediatamente l'ordine di acquisto dei ventilatori polmonari al produttore primario in Cina in data 26/03/2020, e pagandone anche, anticipatamente, l'intero importo della fornitura pari ad euro 2.017.601,29 ;
f. che tale produttore, a sua volta, si obbligava a consegnare la merce già a partire dalla prima settimana di aprile 2020, con termine ultimo entro il 30 aprile 2020;
g. che, successivamente, con un nuovo ordine di fornitura (n. 92 del 1° aprile 2020), emesso in esecuzione della Determinazione dell'Amministratore delegato di (comunicato CP_1 con nota del 01/04/2020), la committente disponeva la sostituzione C.F._1 della tipologia dei Ventilatori Polmonari oggetto dell'iniziale ordine di fornitura n. 37 del
24/3/2020, con un diverso modello, l'Aeonmed VG70, dotato di umidificatori d'aria; h. che, in ragione della situazione emergenziale, erano piuttosto note le difficoltà di approvvigionamento di dette apparecchiature, come riconosciuto anche dalla convenuta, oltre che nella lettera di invito a gara, anche nello stesso accordo-quadro, ove all'art. 11 è espressamente pattuito che “Sono fatte salve eventuali carenze imputabili a oggettive situazioni di mercato, legate all'esigenza sanitaria in relazione alla quale il presente appalto è stato indetto, che rendano impossibile o eccezionalmente gravoso l'esatto adempimento delle prestazioni contrattuali”;
i. che, difatti, partito l'ordine di acquisto al produttore cinese, il Governo cinese, dinanzi alle numerose e pressanti richieste di detti apparecchi, provenienti da tutto il continente europeo
(e, poi, il mondo), decideva di suddividere detti apparecchi tra tutti i richiedenti, allo scopo di accontentare, in qualche misura, tutti i paesi europei, senza dare precedenza all'Italia e, Parte dunque, alla , che ne aveva fatto richiesta prima di tutti, in quanto ivi la pandemia si era manifestata e diffusa cronologicamente prima degli altri;

j. che, di conseguenza, la ha effettuato le consegne di detti ventilatori polmonari Parte_2 alla in maniera scaglionata, man mano che essi arrivavano dalla Cina e venivano CP_1 sdoganati;

k. che, stante queste difficoltà di approvvigionamento internazionale, non certamente imputabili all'appaltatore che, al contrario, ha profuso tutti i propri sforzi per garantire il corretto assolvimento contrattuale, le consegne sono avvenute nella seguente tempistica e nei seguenti quantitativi: (i) n. 20 in data 29 maggio 2020; (ii) n. 30 in data 8 giugno 2020;
(iii) n. 20 in data 17 giugno 2020; (iv) n. 40 in data 30 giugno 2020; (v) n. 10 in data 30 giugno 2020; per un totale di 120 ventilatori;

l. che, inopinatamente, la con nota prot. SRA-0009270-2020 del 08.05.2020, CP_1 comunicava alla l'avvio del procedimento di contestazione per la ritardata Parte_2 fornitura dei ventilatori polmonari, costituente, a suo dire, violazione dell'art. 9 dell'accordo- quadro, con applicazione di penali di cui all'art. 11 lettera a) dello stesso accordo;

m. che, in data 11.05.2020, l'attrice contestava tale comunicazione, deducendo l'assenza di colpa e/o negligenza imputabile per i ritardi di fornitura riscontrati e dovuti ad eccezionali ed oggettive situazioni di mercato, deterioratesi enormemente a causa dell'emergenza sanitaria in atto a livello globale;

n. che con nota prot. SRA-0009743-2020 del 15.05.2020, la riteneva le CP_1 controdeduzioni inidonee perché, a suo dire, la pandemia sarebbe stata nota all'aggiudicatario e comunicava la chiusura del procedimento di contestazione, ex art. 11 dell'accordo-quadro, disponendo l'applicazione delle penali, poi successivamente quantificate con provvedimento del 5/8/2020 nella misura di euro 140.307,00 (commisurate al ritardo fino al 31/05/2020 e salvo applicazioni di maggiori penali in caso di ulteriori ritardi);
o. che, né l'istanza di annullamento in autotutela di tali penali né tantomeno le controdeduzioni formulate dall'attrice e l'istanza di sospensione venivano accolte dalla convenuta, la quale, con nota SRA-0003888-2021 del 10/03/2021, notificava la verifica di conformità, con esito positivo, della fornitura, e quantificava i presunti ritardi, rettificando la determinazione delle penali, per un totale di euro 238.836,38;
p. che tali provvedimenti sono viziati ed illegittimi, in quanto alcun ritardo può essere imputato alla e ciò per diverse ragioni: (i) in primo luogo, era stata disposta dalla Parte_2 convenuta la variazione dell'ordine di fornitura e il nuovo ordine (n. 92 del 1° aprile) non conteneva alcun termine di consegna, e quello originariamente previsto è stato superato dai sopravvenuti provvedimenti amministrativi;
(ii) lo scaglionamento nella fornitura, rispetto ai tempi inizialmente previsti, non è assolutamente imputabile alla la quale ha fatto Parte_2 tutto quanto in suo possesso per garantire la relativa tempistica, bensì a causa di “forza maggiore”, consistente nella ben nota situazione internazionale relativa agli approvvigionamenti di tali apparecchiature;
(iii) si profila una corresponsabilità della convenuta, stante la mancata collaborazione di quest'ultima, che emetteva con ritardo le autodichiarazioni necessarie ai fini dello sdoganamento della merce, il quale era vietato in assenza di dichiarazione dell'amministrazione pubblica beneficiaria;

q. che, in ogni caso, alcun pregiudizio risulta aver patito la convenuta, con la conseguenza che quest'ultima non ha diritto ad alcuna penale;

r. che, in subordine, la quantificazione di tali penali ad opera della convenuta è errata, non essendo stato chiaramente individuato il dies quo da cui far decorrere il ritardo che, ad ogni buon conto, deve essere spostato in avanti in ragione della modifica dell'ordine di acquisto originario.
s. che la escussione della cauzione fornita dall'appaltatore alla committente- ex art. 103D.Lgs
n. 50/2016 e ss.mm al momento dell'aggiudicazione definitiva a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni pattuite nel contratto d'appalto, paventata dalla convenuta, Parte avrebbe irrimediabilmente pregiudicato il merito creditizio e amministrativo della , impedendole di accedere agli strumenti assicurativi necessari per l'esercizio della relativa attività professionale e ciò sia con riferimento ai contratti già conclusi, che relativamente alle nuove procedure cui la stessa ordinariamente partecipa.
In forza di tali fatti, l'attrice chiedeva, in primo luogo ed in via di urgenza, la sospensione dell'escussione della garanzia con conseguente inibizione alla di pagarne Controparte_2
l'importo al beneficiario, mentre nel merito domandava l'accertamento dell'insussistenza dei presupposti in fatto e diritto per l'applicazione delle penali o, in subordine, la rideterminazione delle stesse in misura minore rispetto a quella quantificata dalla convenuta.
, costituita in giudizio, si rimetteva alle Controparte_2 valutazioni del Tribunale in merito alla richiesta di inibitoria
Si costituiva, altresì, la quale impugnava e contestava l'atto di citazione, Controparte_1 osservando che: (i) a seguito dell'aggiudicazione della gara e con la stipula dell'accordo quadro, la società attrice si impegnava alla fornitura, tra l'altro, di n. 120 ventilatori polmonari nel rispetto dei termini temporali indicati in offerta (ossia entro 10 giorni dall'ordine); (ii) tale offerta era stata prospettata allorquando risultava pienamente acquisita ad ogni livello la consapevolezza della gravità della pandemia, tant'è che negli atti di gara la tempistica di consegna avrebbe rappresentava uno dei criteri cardine nell'individuazione dell'operatore economico cui chiedere la fornitura;
(iii) peraltro, solo una volta richiesta la fornitura (con ordine di acquisto n. 37 del 24/03/2020) l'attrice si è attivata per reperire i ventilatori polmonari presso un primario operatore cinese, ottenendo l'impegno alla consegna della merce a partire dalla prima settimana di aprile con termine ultimo entro il 30/04/2020; (iv) in ordine al secondo ordine di acquisto (n. 92 dell'1/04/2020), modificativo del precedente, che l'attrice asserisce aver avuto un impatto sulle tempistiche della consegna, è stata in realtà la stessa Parte_2 alla luce degli accordi negoziali evidentemente sopraggiunti al primo ordinativo, a chiedere una modifica, proponendo cioè un modello di ventilatore polmonare diverso da quello offerto in gara e – sempre ad emergenza sanitaria in atto – anche ravvicinatissimi tempi di consegna;
(v) tale circostanza risulterebbe confermata dalla stessa lettura dell'ordinativo n. 92/2020, ove si legge che CP_1
“approva(va) la sostituzione dei ventilatori Polmonari oggetto dell'ordine di fornitura n. 37 del 24/03/2020 con il modello Aeromed VG70 con un maggior costo unitario pari ad € 1.800,00 per un maggior onere totale riferito a 120 pezzi oggetto di fornitura, pari ad € 216.000 (oltre iva)”; (vi) dunque, trattandosi di un'iniziativa dell'attrice, quest'ultima avrebbe dovuto provvedere alla consegna dei nuovi modelli di ventilatori alle medesime condizioni proposte, anche in termini di tempistiche;
(vii) inoltre, è stata una scelta consapevole dell'operatore economico, di cui non può non assumersi ora la responsabilità, quella di approvvigionarsi presso il mercato cinese, così come è stato sempre l'operatore economico a proporre i tempi di consegna che, stando alle previsioni degli atti della procedura, avrebbero assunto rilievo determinante nell'affidamento della commessa proprio in ragione dello stato emergenziale (cfr. art. 3 lettera di invito);
(viii) dunque, considerato che tali ventilatori non venivano consegnati nei termini promessi, veniva comunicato l'avvio del procedimento di contestazione, al cui esito, disattese le controdeduzioni formulate dalla venivano quantificate, in conformità all'art. 11 dell'accordo-quadro, le penali Parte_2 dovute per il ritardo nell'importo di euro 220.545,00, cui faceva seguito, quindi, la richiesta di escussione del 17/03/2021 da parte del Direttore Generale di per l'importo corrispondente, CP_1 indirizzata alla compagnia assicuratrice con la quale aveva costituito la garanzia definitiva “a Parte_2 prima richiesta” ai sensi dell'art. 103 del D.lgs. n. 50/2016; (ix) da ultimo, a nulla può rilevare la circostanza che alcun pregiudizio sarebbe derivato alla ed alle , destinatarie CP_1 Controparte_5
Parte della fornitura, né a terzi dal ritardo in cui la è incorsa, atteso che la penale, ai sensi dell'art. 1382
c.c., è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.
Pertanto, la predetta convenuta chiedeva il rigetto della richiesta inibitoria e della domanda come nel merito formulata, con vittoria di spese.
Con ordinanza del 6.05.2021( in atti), questo Giudice dichiarava, su richiesta congiunta della parti, cessata la materia del contendere in ordine alla cautela richiesta da rilevando che Parte_2
, con nota SRA-0007229-2021 del 30/04/2021, aveva revocato l'escussione della polizza n. CP_1
1623649, di cui trattasi, procedendo alla compensazione col maggior dare, secondo le previsioni di cui all'art 11 dell'accordo quadro.
Celebrata dunque la prima udienza ex art 183 c.p.c. ed autorizzato il deposito delle memorie di cui al comma sesto, con la prima di tali memorie la Compagnia preso atto della Controparte_2 intervenuta dichiarazione, da parte di di svincolo della polizza fideiussoria n. Controparte_1
1623649, oggetto del presente giudizio, chiedeva al Tribunale di estrometterla della causa, con integrale compensazione tra tutte le parti delle spese di lite o, in subordine, di dichiarare cessata la materia del contendere nei rapporti intercorrenti con le controparti ed originanti dalla polizza, sempre con compensazione delle spese di lite.
Alla successiva udienza del 20 giugno 2022, su congiunta richiesta di tutte le parti, veniva disposta l'estromissione dal giudizio di e la causa, sulla documentazione in Controparte_2 atti, veniva rinviata direttamente per la precisazione delle conclusioni con ordinanza del seguente tenore:
rilevato che la è stata evocata in giudizio in relazione alla domanda cautelare proposta Controparte_2 ai sensi dell'art 700 c.p.c., in corso di causa, sulla quale è stata dichiarata la cessata materia del contendere e che la posizione di tale parte nell'odierno giudizio di merito è priva di interesse;
rilevato che su tali basi tutte le parti chiedono l'estromissione di dal giudizio con compensazione delle CP_2 spese;

ritenuto che

tale richiesta possa essere quindi accolta dovendosi riscontrare il difetto dei presupposti sui quali si fonda la presenza in giudizio di tale parte;

ritenuto che

alla luce delle rispettive deduzione ed eccezioni nonché della documentazione in atti la causa appare matura per la decisione e non necessitante di approfondimenti istruttori tenuto peraltro conto che non appaiono concludenti ai fini del decidere i capitoli di prova richiesti da parte attrice nella memoria istruttoria depositata in data 13.01.2022 in quanto articolati per circostanze generiche e valutative, nonché in parte negative.

P.Q.M

- dichiara l' estromissione dal presente giudizio di e Controparte_2 compensa le spese di lite nei rapporti processuali dell'attrice e della convenuta con tale parte;
- rigetta, per il resto, ogni altra istanza e rinvia la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 30 ottobre 2023.
Successivamente rinviata, la causa viene dunque decisa all'odierna udienza di discussione, con sentenza resa ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c. sulle seguenti conclusioni rassegnate dalle parti.
Per parte attrice:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis rejectis:
In via preliminare:


1. revocare l'ordinanza emessa a verbale nell'udienza del 20/6/2022 in parte qua rigettava le istanze istruttorie affinché siano accolte le istanze istruttorie come articolate nella seconda memoria ex art. 183 c. p. c. rimettendo la causa sul ruolo;

Nel merito e in subordine:


2. nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle conclusioni rassegnate al precedente punto 1), accertare e dichiarare l'inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l'applicazione delle penali contrattuali e, per l'effetto, disporne la disapplicazione e/o l'annullamento e/o la nullità e/o l'inefficacia;


3. nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle conclusioni rassegnate al precedente punto 2), accertare e dichiarare l'inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l'applicazione delle penali contrattuali come quantificate in
€ 238.836,38 e, per l'effetto, ridurle nella minor somma di € 4.665,6 o in quella che l'On. le giudicante adito riterrà opportuna ed equa ai sensi dell'art.1384 c.c.


4. per l'effetto, dichiarare non dovuto il pagamento della fattura n. 1500000072 del 6/5/2021 emessa da in relazione alle penali, e condannare detta al pagamento di € 238.836,39 di cui alle fatture della CP_1 CP_1
MED nn. 24PA del 11/12/2020, 25PA del 11/12/2020 e 27PA del 30/12/2020, che attualmente trattiene in applicazione delle penali de quo;

In ogni caso condannare la SO. RE. SA. alle spese e competenze del presente giudizio unitamente alla fase cautelare, per come determinate dal D.M. 55/2014 e da attribuirsi ai sottoscritti procuratori antistatari”.
Per parte convenuta:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito così provvedere:
1) accertare e dichiarare l'infondatezza nel merito delle domande formulate da parte attrice;

2) in ogni caso con vittoria di spese, competenze ed onorari della presente procedura”.

2. Documentati e pacifici sono i rapporti tra le parti ed il relativo svolgersi.
Infatti, è stato prodotto l'ordine di fornitura n. 37 del 24/03/2020 emesso da sulla base CP_1 dell'accordo quadro, stipulato tra le parti in pari data a seguito dell'aggiudicazione da parte di Parte_2 dell'appalto per la fornitura di strutture modulari di posti letto mobili per la terapia intensiva ( v. doc. da n.1 a 5 prod. parte attrice). Per quel che in questa sede interessa, emerge documentalmente, e non è contestato, che con il predetto ordine di acquisto n. 37 del 24/03/2020, la committente, richiedeva la fornitura di 120 ventilatori polmonari per terapia intensiva (nel numero di 72, 24 e 24 per ciascuno dei tre lotti), fissando il termine di consegna rispettivamente di 18, 25 e 32 giorni dalla data dell'ordine.
Nemmeno è in contestazione il ritardo, rispetto alle predette tempistiche, nella consegna della fornitura di cui trattasi.
Tema controverso è, dunque, la legittimità della procedura di contestazione e successiva applicazione delle penali da ritardo, operata da sulla scorta della previsione di cui all'art. 11, CP_1 lett. a), dell'accordo-quadro.

3. A tal proposito, infatti, parte attrice invoca l'esimente da ogni responsabilità per il ritardo, desumibile dal secondo comma dell'art 1256 c.c.
Giova, allora, ricordare che ai sensi dell'art 1256 c.c. l'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore la prestazione diventa impossibile ( comma 1). Se l'impossibilità è solo temporanea il debitore finché essa perdura non è responsabile del ritardo nell'inadempimento ( comma
2).
Nell'esegesi di tale disposizione, costituiscono consolidati principi di diritto quelli per cui «ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., il debitore è responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite estremo della possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l'impossibilità sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa. L'impossibilità sopravvenuta che libera dall'obbligazione (se definitiva) o che esonera da responsabilità per il ritardo (se temporanea), dev'essere obiettiva, assoluta
e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non in una mera difficoltà ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto (…), a meno che, coordinando fra loro le suddette componenti oggettive e soggettive che regolano la responsabilità per inadempimento, non sia offerta la prova che l'impossibilità sopravvenuta della prestazione sia derivata da una causa avente natura esterna e carattere imprevedibile e imprevenibile secondo la diligenza media e, quindi, della non imputabilità, anche remota, del fatto che ha impedito l'esecuzione della prestazione dovuta» v. Cass. n.
29057/2022.
Tali principi sono enunciati dalla Suprema Corte, in maniera oramai consolidata, anche in relazione a controversie in relazione alle quali la impossibilità ad adempiere era dedotta come asseritamente derivante da provvedimenti dell'autorità giudiziaria, quali sequestri et similia (cfr., puntualmente, Cass. 10683/2023; Cass. 22/8/2018 n. 20908; Cass. 25/05/2017, n. 13142; Cass.
30/4/2012, n. 6594).
Orbene, nel caso di specie, l'attrice, invocando l'esonero da responsabilità di cui alla predetta disposizione, deduce l'esistenza di una causa di forza maggiore, precisamente del cd. factum principis, per essere stata impedita la tempestività della consegna alla propria committente dal ritardo con cui il fornitore cinese sarebbe stato costretto ad adempiere alle consegne, a cui a sua volta era tenuto.
A tal proposito, l'attrice evidenzia, infatti, che diligentemente aveva provveduto, immediatamente dopo l'ordine di fornitura del 24.03.2020, ad acquistare i ventilatori dal fornitore cinese in data 26/03/2020, Controparte_6 pagandone anticipatamente l'intero prezzo pari ad € 2.017.601,29 e prevedendo termini di consegna, a carico di quest'ultimo, con decorrenza dalla prima settimana di aprile 2020 con termine ultimo entro il
30 aprile 2020 (all.6 e 7).
Tuttavia, deduce l'attrice, il venditore cinese non avrebbe potuto adempiere tempestivamente alle consegne, così programmate, stante il sopraggiungere improvviso di una maggiore domanda di tali beni da parte di altri Stati Europei, nel frattempo investiti dalla pandemia, che avrebbe indotto il governo cinese ad imporre agli operatori economici il contingentamento delle forniture, suddividendo i lotti, man mano prodotti, tra tutti i richiedenti.
Senonché, come detto, comportamenti di soggetti terzi rispetti al rapporto( nella specie il ritardo cui il fornitore cinese ha adempiuto alla propria prestazione) non hanno rilievo al fine dell'esonero da responsabilità del debitore a meno che questi non offra la prova che tali comportamenti abbiano carattere imprevedibile e imprevenibile secondo la diligenza media, dovendo in sostanza il debitore fornire in ogni caso la prova della non imputabilità, anche remota, del fatto che ha impedito l'esecuzione della prestazione dovuta».
E tanto anche ove trattasi di factum principis posto che, come detto, perché l'impossibilità della prestazione costituisca causa di esonero del debitore da responsabilità, deve essere offerta la prova della non imputabilità, anche remota, di tale evento impeditivo, non essendo rilevante, in mancanza, la configurabilità o meno del "factum principis" ( cass. n, 13142/2017).

3.1. Nel caso di specie, tale prova non può ritenersi logicamente raggiunta, posto che i rapporti tra le parti e la regolamentazione delle penali sono stati definiti nel pieno dell'emergenza pandemica e nella consapevolezza di tutte le incertezze del mercato e della continue e sempre cangianti restrizioni alla circolazione dei beni e delle persone imposte dalla normativa emergenziale.
In tale prospettiva, il requisito della non prevedibilità dell'impedimento addotto non può di certo ritenersi raggiunta.
Appare, invece, che procedendo alla sottoscrizione dell'accordo quadro, ove vi era Parte_2 appunto la regolamentazione delle penali per il ritardo, abbia così accolto su di sé la normale alea negoziale legata al raggiungimento della causa in concreto dell'affare: invero era consapevole Parte_2 della pressante necessità dell'immediata acquisizione dei presidi medici di cui trattasi, dettata dalla pandemia in atto, cui si legava la previsione delle penali precisate in contratto. In sostanza, se per un verso non può sottacersi che la pandemia da Covid-19 abbia rappresentato un evento naturale imprevedibile ed incontrollabile, nella fattispecie in esame tale situazione emergenziale era ben nota alle parti, il cui rapporto obbligatorio nasceva, appunto, proprio durante la suddetta pandemia e, peraltro, al precipuo scopo di far fronte all'emergenza sanitaria e, pertanto, nella piena consapevolezza dei numerosi ostacoli e vincoli autoritativi, presenti e futuri, che avrebbero potuto ostare al puntuale adempimento dell'obbligazione.
come detto, ha quindi consapevolmente assunto su di sé quella che può considerarsi Parte_2
l'alea del negozio, valutata alla luce dell'interesse pratico, perseguito dalle parti con la conclusione dell'affare, connessa al perfezionarsi tempestivo delle consegne.
E tanto emerge proprio dagli atti preparatori alla sottoscrizione del contratto: nella lettera di invito a partecipare alla procedura negoziata, infatti, la convenuta comunicava agli operatori economici la necessità di dover far fronte ad una situazione particolare;
negli atti di gara pure veniva sottolineato che la tempistica di consegna dell'attrezzatura oggetto di accordo rappresentava uno dei criteri cardine nell'individuazione dell'operatore economico cui chiedere la fornitura;
ancora nella suddetta lettera di invito, all'art. 3 (rubricato “Oggetto dell'appalto, importo e base d'asta”), dopo aver individuato i lotti in cui era articolata la procedura, la committente specificava che “I concorrenti dovranno offrire su ciascun lotto un prodotto, una data di consegna e il relativo prezzo”, con ciò intendendo che i termini per la consegna della fornitura costituivano elemento fondamentale nella valutazione del miglior offerente cui aggiudicare la fornitura, circostanza agevolmente comprensibile se si considera la tipologia di appalto in questione e la rilevanza dei beni oggetto di fornitura ai fini della salute dei cittadini.
Concludendo sul punto: nota l'emergenza in atto e la necessità, alla stessa connessa, di imporre vincoli alla circolazione mondiale di merci e persone, non può in alcun modo ritenersi che Parte_2 al momento della presentazione dell'offerta, non fosse nella possibilità di prevedere, seppure in via remota, il sopraggiungere di impedimenti, anche autoritativi, alla pronta consegna delle merci provenienti dalla Cina. Ed anzi, deve ritenersi che la previsione negoziale delle penali, la cui applicazione è oggi contestata, attesti la volontà delle parti di regolamentare il sinallagma contrattuale nel senso di rimettere il rischio connesso alla acquisizione in tempo utile delle merci durante il periodo pandemico sul fornitore, Parte_2

3.3 Peraltro, non minano il convincimento del giudicante, appena espresso, quanto emergente dalla lettura dei vari articoli di giornale prodotti agli atti dall'attrice. Tali documenti valgono invece a corroborare il convincimento di questo Tribunale in ordine alla circostanza secondo cui alcuna causa di impossibilità sopravvenuta può dirsi maturata successivamente alla stipula dell'accordo-quadro
(avvenuta, si ribadisce, in data 24 marzo 2020) e neppure all'indizione della procedura di gara (di cui alla determinazione n. 56 del 17 marzo 2020 dell'Amministratore delegato della , atteso che Controparte_1 tali articoli, tutti attestanti l'emergenza in atto nonché la grave situazione di irreperibilità delle attrezzature mediche salvavita, risultano pubblicati in date antecedenti all'assunzione, da parte dell'attrice, di tale obbligo contrattuale (v. “Coronavirus, il mercato delle macchine salvavita è controllato da pochissime aziende (e nessuna italiana)” del 6 marzo 2020 – cfr. doc. 36 produzione parte attrice;
v. “Coronavirus, l'Italia chiede più ventilatori polmonari. Ma la Ue se ne frega” del 13 marzo 2020 – cfr. doc. 37 produzione parte attrice;
v. “Coronavirus, il presidente degli ingegneri clinici:
“Le aziende hanno esaurito gli apparecchi per la terapia intensiva” del 20 marzo 2020 – cfr. doc. 38 produzione parte attrice).

3.4. Neppure vale ad escludere la responsabilità dell'attrice la clausola di chiusura di cui all'art. 11 dell' accordo quadro, ove recita “Sono fatte salve eventuali carenze imputabili a oggettive situazioni di mercato, legate all'esigenza sanitaria in relazione alla quale il presente appalto è stato indetto, che rendano impossibile o eccezionalmente gravoso l'esatto adempimento delle prestazioni contrattuali”, essendo chiaro che tale norma non rileva ai fini della applicazione delle penali di cui trattasi, apparendo riferirsi non al ritardo (in fatti non menzionato), ma a diverse e non specificate “carenze” nell'adempimento della prestazione con riguardo al suo oggetto. Ma ad ogni modo anche in tal caso l'impossibilità, cui viene fatto richiamo, andrebbe interpretata secondo la nozione civilistica innanzi richiamata, dovendosi allora escludere l'imprevedibilità della stessa.

4. Tanto chiarito, mette conto evidenziare che, in ogni caso, manca al processo la prova stessa del factum principis dedotto e tanto anche con riferimento alle ulteriori allegazioni, riportate dall'attrice, circa l'assunta decisione con cui il Governo cinese, il 1° aprile 2020, avrebbe introdotto una nuova normativa, in base alla quale l'esportazione di tutti i dispositivi classificati “a uso medicale”, tra cui i nuovi reagenti per il rilevamento del Coronavirus, mascherine mediche, indumenti protettivi medici, ventilatori polmonari, termometri a infrarossi, veniva subordinata al verificarsi di determinate condizioni, che avrebbero rallentato le forniture in corso, così modificando le condizioni di mercato.
Ed infatti, posto che, anche in tal caso, trattandosi di un evento in ogni caso ragionevolmente prevedibile all'atto di assunzione dell'obbligazione lo stesso non esonera da responsabilità il debitore per il contestato ritardo, deve rilevarsi, ad ogni modo, che di tali restrizioni, così come dell'assunto contingentamento delle esportazioni dalla Cina, non vi è adeguata prova o comunque non vi è prova che tali eventi siano stati la causa del ritardo nelle consegne da parte del fornitore cinese.
Le riferite restrizioni avrebbero potuto, infatti, essere facilmente documentabili e, quantomeno, avrebbe dovuto farsi riferimento agli atti governativi in termini dettagliati, laddove nella specie nemmeno si è riferito degli estremi degli stessi e della relativa natura, impedendone ogni doveroso accertamento del contenuto. E' stata infatti prodotta la sola schermata estrapolata dal sito internet Confindustriafirenze.it (
v. doc. n. 9 produzione parte attrice) che ben poco chiarisce sulla natura e tenore di tale normativa ( di cui non sono riportati richiami testuali), ma soprattutto sulla concrea incidenza della stessa sull'adempimento delle consegne di cui trattasi, non essendo chiaro se la società cinese fornitrice di cui trattasi fosse o meno già ricompresa nella assunta lista delle imprese autorizzate all'export.
Ma ad ogni buon conto, l'attrice non avrebbe dovuto limitarsi a fornire la prova del factum principis dedotto, ( ossia dell'esistenza di provvedimenti autoritativi dell'autorità cinesi imponenti vincoli all'esportazione delle merci ), ma avrebbe dovuto altresì rigorosamente provare che tali fatti abbiano avuto efficacia causale assorbente nell'impedire l'esatto adempimento della prestazione da parte del fornitore cinese.
Avrebbe, quindi, dovuto essere chiarito quale specifica condizione sarebbe stata applicabile alla fornitura di cui trattasi ed, in concreto, rallentato la consegna della stessa dalla Cina.
Nella specie, invece nulla prova che il fornitore cinese abbia tardato nell'adempimento per le ragioni addotte ( seppure esistenti) e non per altre cause a lui imputabili.
Invero, appare alquanto improbabile che tra ed il venditore cinese non sia intercorsa Parte_2 alcuna comunicazione da cui sia possibile desumere che il ritardo nella consegna della merce sia da ricondurre ai riferiti vincoli delle autorità cinesi.
Dalla corrispondenza intercorsa con il fornitore cinese prodotta in atti, in effetti, alcun richiamo a impedimenti autoritativi emerge (v. doc. n. 40). Anche dalla lettera del Governatore delle Regione
Campania emerge solo un sollecito alla consegna diretto al fornitore cinese, cui segue risposta dello stesso, riferente solo di generiche difficoltà (doc. n. 41 e 42).
Eppure appare inverosimile che il venditore cinese non abbia ritenuto di fornire tali spiegazioni per il ritardo ( pur in presenza di restrizioni a lui non imputabili).
Tanto lascia, quindi, presumere come maggiormente probabile che gli assunti, e per vero non meglio provati, vincoli autoritativi all'esportazione di merci dalla Cina non siano la causa del ritardo della consegna, ma che il venditore cinese sia stato ingiustificatamente inadempiente rispetto alle tempiste contrattuali concordate con Parte_2
Per tali ragioni, del tutto ininfluente è stata ritenuta la prova articolata dall'attrice, in quanto avente ad oggetto fatti non contestati o, comunque, del tutto irrilevanti ai fini del decidere.

5. Tutto quanto sopra esposto vale anche a chiarire l'irrilevanza del richiamo formulato dall'attrice all'art. 92 del decreto legge n. 18/2020 (cd. “Cura Italia”), il quale ha aggiunto il comma 6 bis all'art. 3 del decreto legge n. 6/2020, che dispone: “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi versamenti”. Appare da accogliere infatti l'esegesi per cui tale norma non ha carattere innovativo, non inserendo la stessa nell'ordinamento diverse ipotesi di esonero di responsabilità del debitore in materia di adempimento delle obbligazioni ulteriori rispetto a quelle sancite dal Codice civile: per tale ragione l'esigenza di rispettare le misure di contenimento dettate dal suddetto decreto intanto ha rilievo a detti fini se e nella misura in cui rapportabili alle ipotesi civilistiche, secondo i principi generali: condizione nella specie da escludere per quanto innanzi osservato.
Ad ogni modo, il factum principis dedotto dall'attrice esula da quelli richiamati dalla succitata disposizione, posto che ciò che viene dedotto non è l'impossibilità da adempiere discendente dal rispetto delle misure di contenimento dettate dal decreto Cura Italia

6. Per quanto attiene, invece, al secondo ordine d'acquisto n. 92 del 1/4/2020 ( v. doc. n. 8 fasc. parte attrice), destituite di fondamento sono le contestazioni di circa il carattere innovativo Parte_2 dello stesso tale da impedire l'operatività dei termini già fissati nel precedente ordine . Invero, con tale secondo ordine, per quello che qui interessa, veniva solamente autorizzata la sostituzione del modello di ventilatore da acquisire, con ciò profilandosi una mera modifica accessoria, relativa alla tipologia dell'oggetto della prestazione, non implicante novazione del regolamento contrattuale applicabile ( art
1231 c.c.) e quindi dei termini di consegna già stabiliti.
Peraltro, tale sostituzione, come dedotto dalla convenuta senza che l'attrice abbia negato tale circostanza, è stata approvata su richiesta della stessa sicché ove in ragione della stessa si fosse Parte_2 generato un qualsivoglia ritardo, lo stesso andrebbe in ogni caso imputato al debitore.
Ad ogni modo, sono le stesse deduzioni attoree a riferire la causa del ritardo ad altri eventi, per cui non vi è nulla da indagare oltre circa il rilievo della sostituzione di cui trattasi, anche al fine del computo e quantificazione delle panali oggetto di giudizio.
Appare inoltre utile rilevare che la circostanza per cui la richiesta di sostituzione dei ventilatori sia stata avanzata da emerge dalla nota prot R 162/2020 di So.re.sa nonché dalla lettera di Parte_2 del 27.03.2020 ( v. doc. n. 6 e 11 fasc. parte convenuta). Considerato il breve lasso temporale Parte_2 intercorrente tra il primo ordine e il secondo e rilevato che la stessa nella succitata missiva Parte_2 risultava proporre la consegna nei 10 giorni dalla data ordine ( v. doc. n. 6), quindi addirittura prima dei termini previsti nel precedente ordine, appare insostenibile ritenere che la sostituzione dei ventilatori inibisca in qualsiasi modo l'operatività dei termini di adempimento già fissati, addirittura annullandoli.

7. Alla luce di quanto esposto, l'applicazione delle penali per il ritardo nella consegna delle merci ad opera della committente appare legittima, in virtù della pattuizione contrattuale contenuta all'art. 11 dell'accordo-quadro, non potendo in alcun modo rilevare la circostanza, dedotta dall'attrice, secondo cui la convenuta, non avendo subito alcun danno da tale ritardo, non sarebbe legittimata a richiedere alcuna penale.
Ed invero, l'art. 1382, comma 2, c.c., prevede espressamente che “La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”, con la conseguenza che, avendo l'istituto in commento funzione di forfettizzazione del danno, quest'ultimo non va provato, dovendosi limitare la parte che intende avvalersi di tale previsione contrattuale esclusivamente ad allegare l'inadempimento (o, come nel caso di specie, il ritardo), con diritto a pretendere la penale indipendentemente dalla verificazione o meno di una lesione effettiva.

8. Venendo alle contestazioni relative alla quantificazione delle suddette penali, con particolare riferimento a quelle concernenti l'individuazione del dies a quo da cui effettuare il calcolo, fermo restando quanto già rilevato in merito all'inidoneità del secondo ordine di acquisto ad incidere sulle tempistiche del precedente ordine, che devono quindi ritenersi immutate, altresì irrilevante è la contestazione con cui l'attrice intende far valere una corresponsabilità della convenuta nel ritardo in esame, per non avere quest'ultima rilasciato tempestivamente le dichiarazioni necessarie ai fini dello sdoganamento delle merci, una volta giunte in territorio nazionale.
Più precisamente, deduce che i primi 20 respiratori giungevano in Italia il 14/5/2020 Parte_2
e che, dunque, venuta a conoscenza dell'impedimento doganale, con mail del 18/5/2020, sollecitava la a formulare la predetta dichiarazione onde svincolare i ventilatori, dichiarazione che arriverà CP_1 solo a seguito di ulteriore sollecito inviato il 19/5/2020. Analoga prospettazione viene effettuata con riferimento alla seconda tranche di 30 ventilatori.
Orbene, appare chiaro che, per espressa ammissione dell'attrice, neppure quest'ultima fosse a conoscenza della necessità di tale dichiarazione ai fini dello sdoganamento della merce (nonostante fosse senz'altro suo onere disporre di tali informazioni, essendo stata una sua libera scelta quella di rivolgersi ad un mercato estero), per cui certamente non poteva pretendersi questa consapevolezza dalla convenuta, la quale, invece, come dedotto da ha provveduto a rilasciare quanto richiesto Parte_2 immediatamente.
Ancora, neppure la generica circostanza secondo cui in corso di esecuzione sarebbero state realizzate una serie di integrazioni di forniture da parte della tali da comportare un aggravio Parte_2 degli impegni vale a giustificare il ritardo contestato, posto che non viene in alcun modo dedotta e provata l'effettiva incidenza sulla fornitura dei ventilatori di tali assunti eventi, né l'imprevedibilità e imprevenibilità degli stessi.
A tal proposito inammissibile è la nuova documentazione ( doc. n. 48), tardivamente prodotta dall'attrice solo con le note difensive autorizzate depositate da parte attrice il 29.09.2024, atteso che non trattasi di documentazione di formazione successiva al processo e non vi è prova della relativa conoscenza o, comunque, conoscibilità solo in data successiva allo spirare dei termini per il deposito della seconda memoria ex art 183 comma 6 c.p.c.

9.1. Da ultimo, l'attrice lamenta il fatto che, ai fini della suddetta quantificazione, la convenuta avrebbe utilizzato come criterio l'intero ammontare del primo ordine, nonostante quest'ultimo avesse ad oggetto altre e diverse forniture, piuttosto che l'ordine di fornitura n.92 del 1/4/2020, che ha un ammontare complessivo di euro 616.325,27, ma che relativamente ai ventilatori polmonari ammonta ad euro 216.000,00.
Tuttavia, occorre dapprima rilevare che ai sensi dell'art. 11 dell'accordo-quadro, per quel che qui interessa, “La Soresa si riserva di applicare al Fornitore, a seguito di comunicazione dell'inadempienza da parte dell'Amministrazione beneficiaria, le seguenti penali con riferimento alle fattispecie di seguito dettagliate: (a) In caso di mancato rispetto della data di consegna di cui al precedente art. 9 o di quella eventualmente riprogrammata su accordo dell'Amministrazione beneficiaria, sarà applicata una penale nella misura giornaliera pari allo 0,3‰ (zero virgola tre per mille) dell'ammontare netto contrattuale dell'Ordine di Fornitura, fatto salvo il risarcimento del maggior danno subito”.
Ed infatti, la convenuta, appurato che la consegna dei 120 ventilatori oggetto dell'appalto era stata completata in data 30/06/2020, come anche per espressa ammissione dell'attrice, e che i prezzi applicati erano quelli del contratto, maggiorati di euro 216.000,00 (oltre IVA) per effetto del maggior costo unitario relativo alla sostituzione dei Ventilatori Polmonari, oggetto dell'Ordine di Fornitura n. 37 del 24/03/2020, con quelli forniti a seguito dell'ordine di consegna n° 92 del 01/04/2020, procedeva al calcolo delle penali.
Appare, dunque, evidente che la convenuta abbia agito, nella quantificazione delle penali da ritardo, nel rispetto dei criteri di cui alla citata clausola contrattuale, utilizzando quale parametro economico di riferimento il prezzo di cui all'ordine di fornitura (non dovendosi distinguere tra quello previsto a fronte dei ventilatori polmonari e quello previsto per le altre merci oggetto dell'ordinativo; distinguo che, in ogni caso, non risulta in alcun modo specificato dall'attrice), poi maggiorato con l'ulteriore importo di euro 216.000,00 previsto per la sostituzione dei ventilatori.
Tale ultima somma, infatti, non può essere presa in considerazione singolarmente ai fini del computo delle penali, in quanto è espressamente indicato che la stessa è stata prevista a maggiorazione di quella precedentemente pattuita per la fornitura dei ventilatori polmonari, in ragione della sostituzione di questi ultimi con altri più cari, in quanto dotati di umidificatore.
Peraltro, non avendo l'attrice neppure indicato quale fosse il prezzo originariamente pattuito
(cui eventualmente cumulare quello successivamente integrato), non risulterebbe in ogni caso possibile procedere ad una rideterminazione delle suddette penali, che pertanto risultano essere state legittimamente quantificate. Pertanto, la domanda proposta è infondata e andrà rigettata.
Per quanto concerne le spese di lite, avuto riguardo alla novità delle questioni controverse, valutate anche alla luce della peculiarità della situazione emergenziale in cui la vicenda per cui è causa ha avuto svolgimento, si ritiene che sussistano motivi ai sensi dell'art 92, comma 2, c.p.c. ( letto anche alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale n. 77/2018) per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti del processo, ivi comprese quelle della procedura cautelare. Co Si precisa che con riguardo ai rapporti tra . e le restanti parti processuali si Controparte_7 rimanda a quanto statuito con la richiamata ordinanza del 14.11.2024


P. Q. M.


Il Tribunale di Napoli, undicesima sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
1) Rigetta la domanda proposta da Parte_1
2) Compensa tra le parti le spese di lite, ivi comprese quelle della fase monitoria.
Così deciso in Napoli, 6/02/2025
Il Giudice
dott.ssa Flora Vollero