REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI TRAPANI
SEZIONE CIVILE
in composizione monocratica in persona del Giudice dott. Carlo Di Rosa ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 808 dell'anno 2022 del Ruolo Generale degli Affari civili contenziosi vertente
I sigg.ri , e rappresentati e difesi Parte_1 Parte_2 Parte_3
dall'Avv. Fabio Gervasi del foro di Trapani
ATTORI OPPONENTI
CONTRO
e per essa rappresentata e difesa dall' Avv. Tito Controparte_1 Controparte_2
Monterosso del foro di Catania
CONVENUTA OPPOSTA
FATTO E DIRITTO
Con atto introduttivo del giudizio gli attori proponevano opposizione avverso decreto ingiuntivo n. 98/2022 emesso dal Tribunale di Trapani in data 11/02/2022 (R.G. 145/2022),
notificato unitamente al ricorso in data 23/02/2022, con il quale veniva ingiunto alla società
, in persona del liquidatore pro tempore, Sig. Controparte_3 Parte_1
, nonché ai garanti , e di
[...] Parte_1 Parte_2 Parte_3
pagare, a e per essa per il titolo di cui al ricorso, la Controparte_1 Controparte_2
complessiva somma di €.97.171,41 oltre interessi come da domanda e spese del procedimento.
Deducevano l'illegittimità della somma ingiunta nel decreto, in quanto non teneva minimamente conto dei limiti degli importi garantiti dai singoli fideiussori, i quali non avevano assunto la garanzia per tutti gli obblighi asseritamente assunti dall'obbligata
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principale. Infatti, le lettere di fideiussione, sempre se legittima, garantivano solo una parte della linea di credito di cui al decreto.
Lamentavano l'assenza nella produzione del creditore opposto degli estratti di conto corrente di cui al decreto;
che erano stati imputati in danno degli opponenti, degli interessi e spese, che sforavano la soglia del tasso usura. Tale circostanza ovvero, l'applicazione di un tasso d'interesse usurario comporta come conseguenza, la non applicazione di alcun tasso d'interesse ex art.1815 co. 2 c.c..
Evidenziavano inoltre, che durante tutta la durata del rapporto, l'istituto di credito imputava, nello sbilancio competenze dei correntisti, una voce di costo a titolo di commissione massimo scoperto (cms) non dovuta o comunque calcolata in miniera difforme rispetto a quella pattuita che ne prevedeva una modalità di calcolo in percentuale.
Le somme imputate a cms non possono essere ricostruite dagli opponenti in quanto non vi era modo di individuare i criteri di calcoli che non erano quelli originariamente pattuiti.
Concludevano, chiedendo la dichiarazione di nullità e/o inefficace del decreto ingiuntivo opposto e comunque revocarlo per le motivazioni di cui in narrativa;
dichiarare l'invalidità
e la nullità totale e/o parziale del rapporto bancario, per i motivi tutti esposti in parte motiva;
dichiarare e ritenere l'invalidità di ogni altra obbligazione connessa all'opposto rapporto bancario, per i motivi di cui alla narrativa;
ritenere e dichiarare che gli odierni opponenti rispondono dell'obbligazione assunta dall'obbligata principiale limitatamente agli importi convenuti in sede di rilascio della garanzia fideiussoria.
L'istituto di credito opposto, regolarmente citato, si costituiva in giudizio deducendo la regolarità del proprio operato evidenziando che già in sede monitoria, aveva fornito piena prova sul credito vantato, elencando tutta la documentazione in atti versata;
idonea prova documentale sia a supporto della pretesa creditoria, sia per la ricostruzione di quanto dovuto dagli opponenti.
Affermava che la cms era stata espressamente pattuita e determinata, sia nel contatto di accensione del c/c n. 2236/150212 del 19/01/2007 sia nella successiva lettera di apertura di credito del 13/04/2007.
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Sottolineava inoltre che, anche a decurtare parzialmente somme non dovute, in realtà non inciderebbe sul credito oggetto di ingiunzione atteso che la e per essa la Controparte_1
in quanto nel ricorso per D.I. aveva già ridotto la esposizione debitoria del Controparte_2
suddetto c/c da €.113.117,34 ad €.97.171,41, epurandolo dalle somme derivante dagli addebiti per indennità varie e quant'altro, compresso quelle addebitate a titolo di cms. La
commissione in oggetto, come tutte le pattuizioni contrattuali, al momento della conclusione del contratto, era determinata o determinabile ed era stata espressamente prevista nella lettera contratto del 22/07/2005, debitamente sottoscritta dagli opponenti.
Deduceva inoltre, che il calcolo era stato eseguito in modo conforme a quanto disposto dalla introduzione nel TUB dell'art.117 bis, avvenuto con il Decreto Legge n.201/2011,
convertito con modifiche dalla Legge n.214/2011, che sostituiva il cms con il “Corrispettivo
di Disponibilità Creditizia” (CDC), che rappresenta la remunerazione accordata alla Banca
per la messa a disposizione dei fondi indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, nonché dall' “Indennizzo di Sconfinamento” (IS), che costituisce una penalità per l'utilizzo di fondi effettuato dal cliente oltre il limite dell'affidamento concesso, ovvero per l'utilizzo effettuato in relazione a rapporti non affidati oltre il limite della provvista esistente sul conto.
Evidenziava la genericità dell'eccezione formulata da parte avversa, sull'usurarietà dei tassi applicati i quali erano stati calcolati sia sulla scorta di quanto indicato dalla Banca d'Italia
nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005, sia secondo il dettato della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n.16303 del 20/06/2018. Riteneva pertanto che le modalità di calcolo erano conformi alla normativa vigente nonché delle direttive ministeriali e della banca D'Italia.
Il rapporto di conto corrente n.2236/150212, acceso dalla con la CP_3 Controparte_4
è valido in quanto regolato dalle condizioni economiche stipulate in data
[...]
19/01/2007.
Infine, negava l'applicazione nel caso de quo dei tassi usurai, in quanto al momento della conclusione del contratto di conto corrente i tassi di interesse erano stati pattuiti;
infatti, nel
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rapporto di conto corrente n.2236/150212, era pari all'13,250%, nettamente inferiore a quello usuraio del 19,74%.
Insisteva infine per il rigetto dell'opposizione proposta con la conseguenziale conferma del decreto oggetto di opposizione
Entrambe le parti, con la prima memoria non modificavano le rispettive domande e/o eccezioni mentre con la successiva, parte opponente chiedeva disporsi CTU contabile, alla quale il convenuto si opponeva.
Nel corso del giudizio veniva proposta la domanda di mediazione obbligatoria, che non sortiva l'esito sperato;
formulata una proposta transattiva ex art.185 bis cpc, anche questa non sortiva un esito positivo;
infine, veniva disposta CTU contabile, al fine di accertare l'eventuale tasso feneratizio, lamentato da parte opponente. Il fascicolo, così istruito, veniva messo in decisione con termini ex art.190 cpc.
Preliminarmente si osserva che, secondo costante orientamento giurisprudenziale di legittimità, “nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, solo da un punto di vista formale
l'opponente assume la posizione di attore e l'opposto quella di convenuto, perché è il creditore ad
avere la veste sostanziale di attore ed a soggiacere ai conseguenti oneri probatori, mentre l'opponente
è il convenuto cui compete di addurre e dimostrare eventuali fatti estintivi, impeditivi o modificativi
del credito” (cfr. ex pluris Cass. n. 6421/2003).
Ne consegue una particolare inversione processuale dei ruoli delle parti che però non comporta anche un'inversione dell'onere della prova, ovverosia colui che fa valere un diritto in giudizio non viene esonerato dal dimostrare i fatti che ne costituiscano il fondamento ex 2697 c.c.
Invero, “l'onere probatorio del convenuto in ordine alle eccezioni da lui proposte sorge in concreto
solo quando l'attore abbia, a sua volta, fornito la prova dei fatti posti a fondamento della domanda,
sicché la insufficienza o anche la mancanza della prova delle circostanze dedotte dal convenuto a
confutazione dell'avversa pretesa non vale a dispensare la controparte dall'onere di dimostrare
adeguatamente la legittimità e la fondatezza del merito della pretesa” (Cass. n. 5192/98).
Ciò posto si osserva che il fascicolo è stato istruito mediante deposito di documentazione afferente al c/c n 2236/15021 sottoscritto dagli odierni opponenti già prodotto in sede
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monitoria (v.di elenco versato nel fascicolo di parte opposta) che in quella di opposizione con l'allegazione di altra documentazione (v.di allegati alla memoria n°1 di parte convenuta).
Si osserva ancora che la giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere che “la
titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda,
che l'attore ha l'onere di allegare e di provare”. Tale prova può essere ricavata anche dalla specifica
ammissione di controparte o dall'articolazione di difese incompatibili con la contestazione della altrui
titolarità, ma non dal contegno omissivo di mancata contestazione (così Cass.,Sez. Un., 16/2/2016,
n. 2951; recentemente anche Cassazione civile, 20/05/2020, n. 9253).
La contestazione della legittimazione attiva costituisce una mera difesa del convenuto e non
un'eccezione in senso stretto, con la conseguenza che il convenuto può limitarsi a negare l'altrui
titolarità del diritto in ogni stato del processo, senza incorrere in decadenza, e che il Giudice può
rilevarla d'ufficio anche in assenza di esplicite contestazioni in tal senso (cfr. capi 64-65 della sentenza Cass. Sez. Un. 16/2/2016 cit.).
Nella giurisprudenza di merito si afferma la convinzione che la prova della titolarità del diritto di credito sia il risultato di una pluralità di elementi indiziari acquisiti al processo,
che giudicante ha il compito di valorizzare e di valutare con prudente apprezzamento.
Questo orientamento è stato fatto proprio anche dalla giurisprudenza di legittimità, che ha ribadito che la prova dell'acquisto del credito non deve limitarsi al riscontro della pubblicazione dell'avviso di cessione, ma ben può emergere da una serie di elementi indiziari univoci e concludenti (cfr. Cass. Civ., 6/2/2024, n. 3405).
Dall'esame complessivo della documentazione in atti, emerge positivamente la legittimazione attiva del convenuto opposto.
La documentazione prodotta dalla società opposta non è stata specificamente contestata dall'opponente, che si è limitato a una contestazione di tenore generico. Tutti questi elementi probatori appaiono univoci e concordanti nel loro contenuto;
pertanto, concorrono a consolidare la prova della legittimazione attiva della società opposta, nonché del diritto di credito vantato e tutelato in sede monitoria.
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Va, quindi, osservato in merito all'eccezioni di nullità per usurarietà del rapporto, che la
Corte di legittimità in un recente arresto ha ribadito che: …” Vale la regola affermata da questa
Corte per le ipotesi di nullità per difetto di forma di cui al comma 1 art. 117 TUB (Cass.
22385/2019), della rilevabilità d'ufficio della nullità (…) In generale questa regola fa applicazione di
quella affermata da Cass. Sez. Un. 7924/2017 secondo cui il potere di rilievo officioso della nullità del
contratto, spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul
riconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di
allegazione e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed
esaminato, né le parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia trattandosi di questione afferente
ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio
anche in appello, ex art. 345 c.p.c.”(Cass sez.III ord 12963 del 13.05.21).
Pertanto, si è proceduto ad una indagine contabile finalizzata all'accertamento della nullità
del contratto di finanziamento, oggetto di giudizio, nei termini di cui all'ordinanza del
17.10.2023 che in questa sede si intende interamente riportata.
Il consulente incaricato ha depositato una esaustiva consulenza, esente da critiche delle parti, le quali, appunto, non hanno dedotto formali osservazioni;
in questa sede viene fatta propria dal giudice.
Il CTU ha, quindi, accertato e concluso affermando che:
Sulla base delle impostazioni metodologiche assunte, delle susseguenti ipotesi e della documentazione
esaminata ribadisco le conclusioni alle quali sono giunto:
1) come richiesto dal quesito, le spese fisse non contrattualmente previste sono state escluse dal
conteggio, mentre quelle pattuite non sono state capitalizzate;

2) le condizioni contrattuali convenute per la specifica categoria di contratto bancario,
calcolando tutti gli oneri utilizzando come criterio di calcolo la formula del T.E.G.M. applicabile in
base al periodo di tempo in cui il contratto fu concluso, non risultano in contrasto con la disciplina
in tema di usura;

3) il tasso effettivo globale di interesse praticato, determinato secondo le istruzioni della Banca
d'Italia pro-tempore vigenti, ha superato il tasso soglia in materia di usura nel periodo dal 1°
gennaio 2010 al 30 settembre 2010 e dal 1° aprile 2011 al 31 marzo 2012;
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4) gli interessi moratori non risultano né pattuiti, né applicati;

5) accertato che per il periodo precedente al 29/11/2008 sono state addebitate somme a titolo di
commissione di massimo scoperto, e che si è rinvenuto in atti una espressa pattuizione che
regolamentava tutti gli elementi di determinazione, sono state formulate due ipotesi di calcolo del
saldo del rapporto, rispettivamente con l'inclusione e con l'esclusione delle somme imputate a tale
titolo: METODO A) e METODO B);
nel menzionato periodo non sono state addebitate somme a titolo di commissione per la messa a
disposizione dei fondi;
per il periodo intercorrente tra il 29 novembre 2008 e il 24 gennaio 2012, le
somme imputate a titolo di commissione di massimo scoperto sono state escluse perché applicate in
assenza di una specifica rendicontazione annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto
nel periodo, mentre quelle di messa a disposizione dei fondi non sono state conteggiate, sia per
quanto indicato in precedenza sia perché applicate in assenza di patto scritto: in questo modo il
T.E.G. si è ridotto entro soglia;

per il periodo successivo al 24/01/2012, sino alla data di chiusura del conto corrente, non risultano
addebitate somme a titolo di commissione di affidamento, mentre quelle di istruttoria veloce sono
state escluse sia perché risultate non commisurate ai costi, sia perché non contrattualmente previste;

6) il ricalcolo del saldo finale del rapporto di conto corrente di corrispondenza
n.000000150212 è stato eseguito considerando alternativamente le due metodologie seguenti:
Metodo A) tassi convenzionali, con c.m.s. fino al 31/12/2008, senza spese non contrattualmente
previste e senza capitalizzazione di quelle fisse convenute;

Metodo B) tassi convenzionali, senza c.m.s., spese non contrattualmente previste e capitalizzazione
di quelle fisse convenute.
Metodo A) Il ricalcolo del saldo finale del suindicato rapporto contrattuale eseguito come
sopramenzionato, al 16 maggio 2012, determina un importo a debito di parte opponente per
€.54.671,93 (eurocinquantaquattromilaseicentosettantuno/93) (cfr. all. 3 e Tabella 2, colonna E);
Metodo B) Il saldo finale del conto corrente in oggetto, ricalcolato come precisato, al 16 maggio 2012,
risulta a debito di parte opponente per €.50.630,26 (eurocinquantamilaseicentotrenta/26) (cfr. all. 4 e
Tabella 2, colonna E).
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Ciò posto e ritenuto che dalla documentazione prodotta dal creditorio opposto il CTU ha rinvenuto una espressa pattuizione riferente la periodo antecedente al 29.11.2008 sulla quantificazione del c.m.s., è utilizzato il calcolo di cui al metodo B).
Pertanto, va parzialmente accolta la domanda di parte attrice revocando parzialmente il decreto ingiuntivo n. 98/2022 del 11/02/2022 (R.G. 145/2022), oggetto di giudizio, riducendo l'importo a debito di parte opponente a € 54.671,93 a fronte di € 97.171,41 chiesti in sede monitoria, oltre interessi maturati dalla data della domanda.
Le spese di lite, stante la parziale soccombenza vengono compensate tra le parti, mentre le spese di CTU, già liquidate in data 05.06.2024 pari a € 3.960,00 oltre I.V.A. vengo poste definitivamente a carico di parte opponente


PQM


Il Tribunale, in funzione di Giudice Unico, disattesa ogni altra istanza, deduzione e difesa,
definitivamente pronunziando:
in parziale accoglimento dell'opposizione proposta dagli attori opponenti, Parte_1
, e revoca limitatamente nell'importo ingiunto, il
[...] Parte_2 Parte_3
decreto ingiuntivo n.98/2022 del 11/02/2022 (R.G. 145/2022), oggetto di giudizio,
rideterminando in quello effettivamente dovuto pari a € 54.671,93 oltre interessi maturati dalla domanda e confermandolo nelle restanti parti.
Pone le spese di lite, vengono compensate tra le parti, mentre le spese di CTU, già liquidate in data 05.06.2024 pari a € 3.960,00 oltre I.V.A. vengo poste definitivamente a carico di parte opponente.
Così deciso in Trapani, in data 04/01/2025.
Il Giudice
Dott. Carlo Di Rosa
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