REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MILANO
Sezione Lavoro
In persona del giudice del lavoro, dott.ssa SE Chirieleison, ha emesso la seguente
Sentenza nella causa di primo grado iscritta al n. RG 6854/2023, pendente tra
, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Carapelle ed Parte_1 elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Torino, Via San Pio V 20, in virtù di procura allegata al ricorso introduttivo ricorrenti
e
in persona del legale rappresentante pro-tempore, Controparte_1 rappresentata e difesa dagli avv.ti ed elettivamente domiciliata presso lo in Organizzazione_1
Milano, via Michele Barozzi, 1 convenuta
Oggetto: retribuzione ferie - macchinista
Conclusioni delle parti: come in atti
Svolgimento del processo positato in data 13.7.2023 il ricorrente ha convenuto in giudizio la deducendo di essere alle dipendenze della convenuta con mansioni Controparte_1
e qualifica di macchinista e chiedendo:
“- previa declaratoria di nullità per violazione dell'art. 7 della direttiva 2003/88/c.c. come interpretato dalla Corte di Giustizia Europea dell'art. 31 punto 5 dei contratti aziendali 2012 e 2016 del , nella parte in cui limitano Controparte_2
l'indennità di utilizzazione orrispondere nelle giornate di ferie, al solo importo fisso di € 12,80, nonché l'inapplicabilità dell'art. 77, punto 2.4 dei CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 20.7.2012 e del 16.12.2016, laddove esclude l'indennità per assenza dalla residenza dal calcolo della retribuzione spettante per i periodi di ferie;

- accertare e dichiarare il diritto del ricorrente a vedersi retribuire ciascuna giornata di ferie con una retribuzione comprensiva dell'indennità di “Assenza dalla
1 residenza” prevista dall'art. 77, punto 2.1 del CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 20.7.2012 e del CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 16.12.2016 e dell'indennità di utilizzazione/condotta e chilometrica prevista dall'art. 31 tabella B dei contratti aziendali 2012 e 2016, calcolate sulla media dei compensi percepiti a tali titoli in ciascun anno di fruizione delle ferie detratto l'importo fisso giornaliero di € 12,80 già riconosciuto e per l'effetto;
- condannarsi parte convenuta a corrispondere al ricorrente le differenze retributive maturate dal mese di gennaio 2013 fino alla data del 31/12/2022 alla somma lorda di € 5.613,66 o alla veriore somma accertanda in corso di causa;

- Oltre rivalutazione monetaria ed interessi
- Vinte le spese con maggiorazione 30% ex art 4 c 1 bis DM 55/2014, spese generali 15%, CPA, IVA e rimborso del contributo unificato di € 118,50”
Si è costituita la società convenuta, la quale ha chiesto il rigetto delle domande di parte ricorrente, deducendone l'infondatezza.
Non è stata svolta attività istruttoria, ritenuta la causa matura per la decisione sulla base delle risultanze in atti.
All'udienza del 28.11.2023 la causa è stata decisa come da dispositivo.
Motivi della decisione
Le domande formulate dal ricorrente sono fondate.
1. Il ricorrente presta attività lavorativa alle dipendenze della convenuta da diversi anni con mansioni di Macchinista.
L'art. 27 del CCNL Attività Ferroviarie 20.07.2012 e l'art. 26 del CCNL Attività Ferroviarie 16.12.2016 (doc. 1 fascicolo ricorrente) così individuano la figura del Macchinista: “Lavoratori che svolgono attività di condotta di mezzi di trazione con relativo materiale rimorchiato, su treni che circolano sull'intera infrastruttura ferroviaria nazionale, o su tratti di linea della stessa specificatamente autorizzati, con le responsabilità sul convoglio definite in base ai regolamenti e alle normative vigenti e le cui competenze alla condotta sulla infrastruttura ferroviaria nazionale vengono certificate dai soggetti competenti previsti dalle discipline legislative in materia. Effettuano visite di controllo e di accertamento tecnico sui mezzi di trazione, eseguono la prova freno ed intervengono sui mezzi medesimi e, nei casi previsti, sul materiale rimorchiato.”.
Ai sensi del CCNL Attività Ferroviarie 20.7.2012 e 16.12.2016, integrati dai contratti aziendali sottoscritti in pari data (cfr. docc. 2-6, fascicolo ricorrente), la retribuzione di ciascun Macchinista è composta da una parte fissa – indicata nell'art. 68 del CCNL Attività Ferroviarie 20.07.2012 e CCNL Attività Ferroviarie 16.12.2016, spettante al macchinista indipendentemente dalle ore di condotta effettuate e dalle tratte coperte nel mese di riferimento - e da una parte variabile legata alle ore di condotta del treno, agli orari effettuati e all'attività effettivamente prestata.
Tanto premesso, il ricorrente lamenta che durante i giorni di ferie, Controparte_1
in base all'art. 31 punto 6 del CCNL Attività Ferroviarie 20.07.2012 (e art. 30 punto
[...]
NL Attività Ferroviarie 16.12.2016), eroga ai lavoratori i soli elementi retributivi fissi previsti dall'art. 68.1.1 e alle lettere c) e d) dell'art. 68.1.2 CCNL Attività Ferroviarie.
2 inoltre, durante i giorni di ferie eroga al ricorrente quanto previsto Controparte_1 all'art. 31, punto 5, dei contratti aziendale integrativi del 20.07.2012 e del Org_2
16.12.2016 ovvero un importo fisso di €. 12,80 per ogni giorno di ferie.
Il lavoratore eccepisce, quindi, che le disposizioni citate del CCNL e del contratto aziendale integrativo Gruppo FS in punto di retribuzione dei giorni di ferie sono nulle per contrarietà a norma imperativa, dovendo viceversa detti giorni essere retribuiti con un importo pari alla retribuzione giornaliera calcolata sulla media dei compensi percepiti dal singolo dipendente, nei dodici mesi precedenti la fruizione delle ferie, a titolo sia di elemento fisso, sia di componenti variabili della retribuzione legati all'esecuzione delle mansioni attribuite ai ricorrenti.
2. Le questioni oggetto del presente giudizio sono state affrontate dal Tribunale di Milano con numerose sentenze, tra le quali si possono annoverare le sentenze nn. 1703/2018, 2000/2018, 971/2019, 2469/2019, 453/2020, 1033/2020, 1283/2020, 207/2021, 447/2021, 2656/2021.
Si è pronunciata in modo conforme anche la Corte di Appello di Milano, con le sentenze nn. 649/19, 32/2020, 1470/2021, 719/2021, 832/2021.
Alcune pronunce tra quelle citate sono state em confronti di , CP_3 altre sono state emesse con riferimento alla società ed alla cont Org_3 collettiva aziendale dalla stessa applicata;
queste ultime trattano questioni assolutamente sovrapponibili a quelle odierne, nell'ambito della contrattazione collettiva nazionale delle Attività Ferroviarie di comune applicazione (docc. 3, 4, fascicolo di parte ricorrente) e quindi possono anch'esse essere richiamate ed utilizzate ai fini della decisione.
Con le pronunce emesse nei confronti di - le cui conclusioni ed Org_3 argomentazioni sono integralmente condivise dal e e vengono richiamate ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.- è stato riconosciuto il diritto dei macchinisti a percepire, per ogni giorno di ferie, una retribuzione comprensiva delle voci di retribuzione variabile “incentivo per attività di condotta” e “indennità di riserva”, calcolate sulla media dei compensi percepiti nei dodici mesi precedenti la fruizione delle ferie, previa declaratoria della nullità delle norme della contrattazione collettiva ed aziendale nella parte in cui non prevedono l'inclusione di tali voci, di cui all'art. 54.1 del contratto aziendale , nella retribuzione da corrispondere durante le ferie. Org_3
Con la sentenza n. 1283/2020 anche la c.d. indennità di assenza dalla residenza è stata ritenuta voce da includere nella base di calcolo della retribuzione spettante durante il periodo di ferie.
A conclusioni conformi sono giunte le pronunce che hanno esaminato le indennità di utilizzazione professionale e di riserva di cui all'art. 31, punto 4 e 5 Contratto Aziendale Integrativo del 20.7.2012 e del 16.12.2016. Controparte_2
3. La Suprema Corte, ha chiarito che: “In tema di retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE, per come interpretata dalla Corte di Giustizia, sussiste una nozione europea di "retribuzione" che comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore” (Cass. Sez. L - , Sentenza n. 13425 del 17/05/2019, Rv. 653840 - 01).
3 In particolare la Corte ha osservato che “per ciò che riguarda, in particolare, «l'ottenimento di un pagamento» a titolo di ferie annuali, la Corte di Giustizia, sin dalla sentenza 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04 e altri Persona_1
(punto 50), ha avuto occasione di precisare che l'espressione ribuite» di cui all'art. 7, nr. 1, della direttiva nr. 88 del 2003 intende significare che, per la durata delle ferie annuali, «deve essere mantenuta» la retribuzione;
in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per tale periodo di ripos sensi, anche sentenza CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06 e altri, Persona_2 punto 58 nonché )…
Maggiori e più incisive precisazioni si r o nella pronuncia della Corte di Giustizia 15 settembre 2011, causa C-155/10 e altri ( punto 21) dove si afferma Per_3 che la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che una diminuzione della retribuzione idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione.
(…)
In tale pronuncia, la Corte di Giustizia ha avuto modo di osservare come « sebbene la struttura della retribuzione ordinaria di un lavoratore di per sé ricada nelle disposizioni e prassi disciplinate dal diritto degli Stati membri, essa non può incidere sul diritto del lavoratore [...] di godere, nel corso del suo periodo di riposo e di distensione, di condizioni economiche paragonabili a quelle relative all'esercizio del suo lavoro» (v. sentenz e altri cit., punto 23); pertanto «qualsiasi incomodo Per_3 intrinsecamente collegat uzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore [...] deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali» ( v. sentenza Williams e altri cit., PROC. nr . 20450/2014 punto 24); all'opposto, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali «gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro» ( v. sentenza Williams e altri cit., punto 25). Del pari, vanno mantenuti, durante le ferie annuali retribuite, gli elementi della retribuzione «correlati allo status personale e professionale» del lavoratore (v., sentenza Williams e altri cit.,punto 28)”.
La Suprema Corte ha poi ribadito “che l'interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia, interprete qualificata del diritto UE, ha efficacia ultra partes, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, va attribuito «il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità» (cfr. Cass. nr. 22577 del 2012 e giurisprudenza ivi richiamata)”
Pertanto la normativa interna, laddove riconosce il diritto del prestatore di lavoro a «ferie retribuite» nella misura minima di quattro settimane, senza, tuttavia, recare una specifica definizione di retribuzione, deve essere interpretata In modo conforme al diritto dell'Unione ed è “compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il
4 rapporto di funzionalità ( id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che Per_3 compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della direttiva 2003/88/CE”.
4. All'orientamento sopra riportato la Suprema Corte ha dato continuità, in materia di trasporto aereo, con la sentenza n. 20216 del 23.6.2022, richiamando la recente sentenza della CGUE Settima Sezione, del 13.1.2022, nella causa C-514/20 (DS c/ Koch):
“va richiamata la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del 13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c ) che, sebbene riguardante altra tipologia di rapporto Per_4 di lavoro, tuttavia ha affermato principi generali sul diritto alle ferie annuali retribuite, che sicuramente chiariscono e confermano le statuizioni della più volte citata sentenza CGUE del 15 settembre 2011, causa C-155/10) e altri c Per_3 [...]
la cui interpretazione, nella lettura fornita d giudice, Org_4 censurata da parte ricorrente.
17. E' opportuno precisare che l'intervento, nel corso del giudizio di legittimità, di una pronuncia della Corte di Giustizia della UE, resa nell'esercizio dei suoi poteri di interpretazione vincolante di una disposizione dell'ordinamento comunitario, non è qualificabile come ius superveniens, rilevando la suddetta pronuncia solo sotto il profilo del riscontro della compatibilità di tale norma interna con le regole comunitarie (ex plurimis Cass. n. 5991/1987).
18. Le sentenze della Corte di Giustizia dell'UE hanno, infatti, efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così confermato dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984.
19. Orbene, dalla citata sentenza della CGUE, si rileva quanto segue.
20. Ai punti 21, 22 e 23 è testualmente affermato: "In primo luogo, occorre ricordare che, secondo l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, «gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane». Se è vero che, dal tenore di tale disposizione, emerge che spetta agli Stati membri definire le condizioni di esercizio e di attuazione del diritto alle ferie annuali retribuite, essi devono, però, astenersi dal subordinare a qualsiasi condizione la costituzione stessa di tale diritto ch turisce direttamente dalla suddetta direttiva (sentenza del 29 novembre 2017, , C-214/16, EU:C:2017:914, punto 34 e la giurisprudenza ivi citata). In secondo luogo, la Corte ha dichiarato, con riferimento all'articolo 7 della direttiva 2003/88, che il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali retribuite deve essere considerato un principio particolarmente importante del diritto sociale dell'Unione, al quale non si può derogare e la cui attuazione da parte delle autorità nazionali competenti può essere effettuata solo nei limiti esplicitamente indicati dalla direttiva 2003/88 (sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, Per_6
EU:C:2018:872, punto 28 e la giurisprudenza ivi citata)' .
5 21. Ai punti 29, 30, 31, 32, 33 e 34 è, poi, precisato: "...l'articolo 1 della direttiva 2003/88 prevede che quest'ultima stabilisca prescrizioni minime di sicurezza e di salute per l'organizzazione dell'orario di lavoro, In particolare per quanto riguarda i periodi minimi di ferie annuali. Tenuto conto di questi obiettivi, la Corte ha affermato che il diritto alle ferie annuali, sancito dall'articolo 7 della direttiva 2003/88, ha una duplice finalità, ossia consentire al lavoratore, da un lato, di riposarsi rispetto all'esecuzione dei compiti attribuitigli in forza del suo contratto di lavoro e, dall'altro, di beneficiare di un periodo di distensione e di ricreazione (sentenza del 25 giugno 2020, Varhoven
e , C-762/18 e C-37/19, Controparte_4 Controparte_5
EU:C:2020:504, punto 57 e la giurisprudenza ivi citata). Infatti, è nell'interesse della protezione effettiva della sua sicurezza e della sua salute che il lavoratore deve normalmente re di un riposo effettivo (v., in tal senso, sentenza del 20 gennaio 2009, e a., C-350/06 e C-520/06, EU:C:2009:18, punto 23). Ne Persona_2 consegue che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite (sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la giurisprudenza ivi Per_6 citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali di, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, , C-385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21)".
22. Al punto 41 è, infine, ribadito: "Come sottolineato al punto 32 della presente sentenza, qualsiasi prassi o omissione da parte del datore di lavoro che abbia un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione delle ferie annuali da parte di un lavoratore è incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite".
23. In considerazione dei principi sopra esposti, si deve, pertanto, condividere il giudizio di nullità dell'art. 10 del CCNL Trasporto Aereo - Sezione per il Personale Navigante Tecnico, a partire dal luglio 2014 (ambito temporale oggetto del presente giudizio - cfr. pagg. 4 e 5 della gravata sentenza), nella parte in cui, limitatamente al periodo minimo di ferie di quattro settimane, esclude dalla base del computo della retribuzione da corrispondere nel periodo feriale, la componente retributiva costituita dall'indennità di volo integrativa, perché tale disposizione è in contrasto con la norma imperativa di cui all'art. 4 del D.Igs. n. 185/2005 che, interpretato alla luce del diritto
6 europeo, impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione europea di remunerazione delle ferie in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa.
24. Nel caso in esame, invero, con un accertamento in fatto non sindacabile in questa sede perché esente dai vizi della nuova formulazione dell'art. 360 n. 5 cpc, è stato rilevato che la indennità di volo integrativa costituisce una significativa componente della retribuzione incidente nella misura del circa 30% (o in percentuale maggiore a seconda delle ore di volo effettuate) sul trattamento economico spettante al personale navigante.
25. Tale peso potrebbe chiaramente costituire un incentivo a non fruire delle ferie, in contrasto, quindi, con i principi euro-unitari che statuiscono che deve essere evitata qualsiasi prassi o omissione, da parte del datore di lavoro, che abbia un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione delle ferie annuali da parte di un lavoratore, essendo ciò appunto incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite.
26. Sotto questo profilo, la gravata pronuncia va, pertanto, confermata con la conseguente declaratoria di nullità dell'art. 10 CCNL citato, a partire dal luglio 2014 (periodo in contestazione nella presente controversia), limitatamente alle ferie annuali minime di quattro settimane.”
Da ultimo, la Suprema Corte è intervenuta a definire alcuni dei giudizi citati al paragrafo 2, promossi nei confronti di (sentenze nn. 19716 dell'11.7.2023, Org_3
19663 dell'11.7.2023, 18160 del 26.6.2023).
Richiamata la nozione di retribuzione da applicare durante il periodo di godimento delle ferie come emergente dalla interpretazione data dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la Corte ha dato atto che:
“a questi principi si è attenuta la Corte di merito che, come ricordato, ha proceduto, correttamente, ad una verifica ex ante della potenzialità dissuasiva dell'eliminazione di voci economiche dalla retribuzione erogata durante le ferie al godimento delle stesse senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita.

7.8. Ha allora verificato che durante il periodo di godimento delle ferie al lavoratore non erano erogati dalla società compensi, quali l'incentivo per attività di condotta e l'indennità di riserva che pure erano connessi ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo (ex art. 28 punto 2.1. e punto 2 lett. c del c.c.n.l. mobilità/settore attività ferroviarie). Ha accertato la continuatività della loro erogazione e l'incidenza tutt'altro che residuale sul trattamento economico mensile (circa il 25/30% dello stesso). Inoltre, ha evidenziato che la tipicità dell'attività di condotta e dell'attività di riserva, propria della mansione di macchinista, deponevano nel senso che la relativa voce retributiva era intesa a compensare anche lo status professionale rivestito.

7.9. Ritiene allora il Collegio che l' interpretazione delle norme collettive aziendali che regolano gli istituti di cui era stata chiesta l'inclusione nella retribuzione feriale oltre ad essere del tutto plausibile è in linea con le indicazioni provenienti dalla Corte di Lussemburgo ed in sintonia con la finalità della direttiva, recepita dal legislatore italiano, che è innanzi tutto quella di assicurare un compenso che non possa costituire
7 per il lavoratore un deterrente all'esercizio del suo diritto di fruire effettivamente del riposo annuale.

7.10. Con riguardo, infine, e specificatamente, alla idoneità della mancata erogazione di tali compensi ad integrare una diminuzione della retribuzione idonea a dissuadere il lavoratore dal godere delle ferie, ritiene il Collegio che la sua valutazione in concreto appartiene al giudice di merito che ha plausibilmente dato conto delle ragioni per le quali l'ha ravvisata.”
5. Nel caso di specie appare evidente che le indennità di utilizzazione professionale (indennità di condotta e chilometrica), di cui all'art. 31 del Contratto Aziendale FS (docc. 30 e 31, fascicolo di parte ricorrente), siano importi intrinsecamente collegati alla prestazione di lavoro del macchinista. Tali indennità sono, infatti, attribuite per ciascuna ora di conduzione del treno e per i chilometri percorsi.
Inoltre, tali indennità sono valutabili anche come elementi della retribuzione
“correlati allo status personale e professionale” del lavoratore, vista la particolare qualificazione richiesta al personale adibito a tale mansione (cfr. CdA Milano, n. 32/2020, CdA Milano, 684/2019).
Richiamando quanto chiarito dalla Corte di Cassazione con le pronunce sopra citate, appare quindi evidente la necessità di considerare le indennità in questione nel quadro della retribuzione che «deve essere mantenuta» durante il periodo feriale e che
“deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore”.
Le indennità in questione devono, quindi, essere a tal fine computate in relazione alla media giornaliera dei dodici mesi precedenti quello di fruizione delle ferie e non nella misura fissa giornaliera di € 12,80 prevista dagli artt. 31, punto 5 lett. a) dei Contratti Aziendali 2012 e 2016 FS.
Fondata anche la domanda relativa alla indennità di assenza dalla residenza di cui all'art. 77, punto 2, del CCNL.
Tale disposizione prevede che “per il personale mobile le aziende corrisponderanno un compenso per assenza dalla residenza di lavoro, nelle misure orarie di seguito indicate, per ogni ora di assenza dalla residenza calcolata dall'ora di partenza del treno, secondo l'orario stabilito, all'ora reale di arrivo nella residenza di lavoro, quando effettua per conto dell'unità produttiva per cui è in forza servizi che comportano complessivamente , per ciascuna giornata di turno, un'assenza di durata non inferiore a 3 ore”.
Ai sensi dell'art. 27, punto 2, lett. d) del CCNL: “assenza dalla residenza, è il periodo intercorrente tra l'ora di partenza effettiva del treno da uno degli impianti ferroviari della base operativa di appartenenza e l'ora reale di arrivo del treno, nello stesso impianto ferroviario nel quale ha avuto inizio il periodo di lavoro giornaliero o in altro impianto ferroviario della stessa base operativa, e comprende anche l'eventuale riposo fuori residenza”.
L'indennità si applica al solo “personale mobile”, a differenza dell'indennità di trasferta di cui al punto 1 dell'art. 77, che si applica al personale non mobile ogni volta che venga inviato per esigenze di servizio fuori dal comune della sede di lavoro.
8 Per entrambe le indennità, indennità di trasferta ed indennità di assenza dalla residenza, il CCNL precisa che si tratta di voci escluse dal calcolo della retribuzione spettante per tutti gli istituti di legge e/o di contratto. Per l'indennità di assenza dalla residenza l'art. 77, punto 2, prevede altresì che la stessa sia soggetta al medesimo regime fiscale dell'indennità di trasferta.
Nonostante quanto previsto dal CCNL, deve osservarsi che le caratteristiche di detta indennità sono tali da determinarne, secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte con la sentenza n. 13425 del 17/05/2019 e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ivi citata, l'inclusione a pieno titolo tra le voci che compongono la base di calcolo per retribuzione dei periodi di ferie.
Si tratta infatti, di indennità riconosciuta al solo personale mobile in considerazione del fatto che tale personale svolge un'attività che lo costringe ad essere costantemente lontano dalla propria sede: si tratta, quindi, di indennità intrinsecamente connessa alla natura delle mansioni svolte dal lavoratore. Evidente, inoltre, la natura di compensazione dell'incomodo consistente nell'essere in costante movimento e nel non avere, quindi, un luogo fisso di lavoro.
Non può, invece, parlarsi di indennità avente natura di rimborso di spese occasionali ed accessorie, in primo luogo perché chiaramente connessa al continuo (e non occasionale) allontanamento dalla residenza dovuto all'espletamento della mansione tipica di conduzione del treno, in secondo luogo perché non risulta che nello svolgimento di tali mansioni il macchinista di , che parte e fa rientro alla CP_3 propria sede tutti i giorni, sostenga alcuna spesa.
6. Per quanto riguarda l'incidenza delle voci in esame sulla retribuzione percepita durante le ferie e la configurabilità o meno di un effetto dissuasivo dell'esercizio del diritto al godimento delle ferie, si osserva quanto segue.
Deve ritenersi, innanzitutto, che lo scopo di scongiurare il rischio che il lavoratore non goda delle ferie per il timore del pregiudizio economico costituisca la ratio della regola giuridica elaborata dalla Corte di Giustizia e non lo specifico presupposto applicativo della stessa, anche in considerazione dell'assenza di parametri certi cui ancorare la relativa valutazione.
Va, infatti, ribadito che nella nozione di retribuzione feriale che emerge dall'elaborazione giurisprudenziale europea (cfr. sentenza Williams) il principio cardine è quello secondo il quale la retribuzione delle ferie annuali “deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore”.
La CGUE è particolarmente chiara nel precisare che “l'espressione «ferie annuali retribuite» di cui all'art. 7, n. 1, della direttiva 2003/88 significa che, per la durata delle «ferie annuali» ai sensi di tale direttiva, la retribuzione deve essere mantenuta;
in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per tale periodo di riposo (v. sentenza 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04 e a., Persona_1
Racc. pag. I-2531, punto 50, nonch e a., cit., punto 58).” (cfr. sentenza Persona_2
punto 19) Per_3
La retribuzione che risponde ai parametri europei e che consente al lavoratore di godere, nel corso del suo periodo di riposo e di distensione, di condizioni economiche paragonabili a quelle relative all'esercizio del suo lavoro (sentenza Williams, punto 23)
9 è infatti quella che include e valorizza “qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore” (sentenza Williams, punto 24), dovendosi escludere, viceversa, “gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base” (sentenza Williams, punto 25).
In ogni caso la convenuta ha calcolato le proprie ridotte percentuali di incidenza, pari all'1,95 ed allo 0,87 per cento (cfr. memoria difensiva, pag. 14, doc. 12, fascicolo parte convenuta), raffrontando un “importo annuale massimo” e un “importo annuale minimo” con la retribuzione annua.
Come osservato dalla Corte d'Appello di Milano (ex multis, sentenza n. 608/2023 pubbl. il 14/07/2023), il rapporto rilevante è, invece, “quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento. Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva (…) Si tratta infatti di quote la cui entità è solo apparentemente contenuta e può apprezzarsi, nella sua effettiva portata, proprio alla luce di una comparazione su base mensile”.
In effetti, una verifica delle buste paga del ricorrente svolta a titolo esemplificativo nell'anno 2021 evidenzia un lordo complessivo medio mensile di circa € 4.500,00, a fronte di una retribuzione mensile base indicata in € 2.434,00 e di indennità di vario genere, tra le quali figurano quelle oggetto di causa con una media mensile che si aggira intorno agli 800,00 euro (doc. 1bis fascicolo ricorrente).
Si tratta di somme non trascurabili, che possono senz'altro avere una portata dissuasiva con riferimento alla determinazione di fruire delle ferie.
Come già osservato dalle pronunce citate al paragrafo 2, è inoltre irrilevante il fatto che il ricorrente abbia usufruito comunque delle ferie, dovendosi valutare la potenzialità dissuasiva della normativa in astratto, con esclusivo riferimento all'incidenza in termini economici della mancata inclusione delle indennità in questione.
Va comunque ribadito che nella nozione di retribuzione feriale che emerge dall'elaborazione giurisprudenziale europea (cfr. sentenza Williams) il principio cardine è quello secondo il quale la retribuzione delle ferie annuali “deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore”.
La CGUE è particolarmente chiara nel precisare che “l'espressione «ferie annuali retribuite» di cui all'art. 7, n. 1, della direttiva 2003/88 significa che, per la durata delle «ferie annuali» ai sensi di tale direttiva, la retribuzione deve essere mantenuta;
in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per poso (v. sentenza 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04 e a., Persona_1
10 Racc. pag. I-2531, punto 50, nonch e a., cit., punto 58).” (cfr. sentenza Persona_2
punto 19) Per_3
La retribuzione che risponde ai parametri europei e che consente al lavoratore di godere, nel corso del suo periodo di riposo e di distensione, di condizioni economiche paragonabili a quelle relative all'esercizio del suo lavoro (sentenza punto 23) Per_3
è infatti quella che include e valorizza “qualsiasi incomodo intrin e collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore” (sentenza Williams, punto 24), dovendosi escludere, viceversa, “gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base” (sentenza Williams, punto 25).
Richiamando quanto osservato ai paragrafi precedenti su questi specifici aspetti, deve, quindi, accertarsi e dichiararsi che ciascun giorno di ferie dei ricorrenti deve essere retribuito con un importo pari alla retribuzione giornaliera complessiva vantata da ciascuno di essi, calcolata sulla media dei compensi percepiti dal singolo dipendente nei dodici mesi precedenti la fruizione delle ferie, sia a titolo di retribuzione fissa, sia a titolo di retribuzione variabile con espresso riferimento alle componenti variabili in questa sede esaminate.
7. Deve respingersi, inoltre, anche la doglianza relativa all'applicabilità diretta della normativa comunitaria nel limite delle “quattro settimane” atteso che, come rilevato dalla Corte d'Appello di Milano con la sentenza n. 1120 del 2022 – con motivazione qui condivisa e richiamata ex art. 118 disp.att.c.p.c. - si tratta di questione che “presuppone un'indagine di fatto sulla situazione dell'appellato in relazione alle previsioni contrattuali specifiche relative alla quantità di ferie spettanti, al suo orario di lavoro (i 20 giorni di cui al CCNL, infatti, presuppongono un orario di cinque giorni settimanali), nonché alla quantità di ferie effettivamente fruite, con l'ulteriore necessaria specificazione, da parte della parte che solleva l'eccezione, di quante giornate effettivamente fruite siano escluse dalla garanzia”.
Le contestazioni di parte convenuta sul punto sono, invece, del tutto generiche.
8. Vanno riconosciute, quindi, le differenze retributive nella misura di cui al ricorso.
Il ricorrente ha proposto dei conteggi analitici basati sulla estrapolazione dei dati relativi alle indennità oggetto di domanda evidenziati in ciascuna busta paga. Ha poi spiegato di avere proceduto ad effettuare la somma di tali elementi variabili della retribuzione e di avere quindi ricavato il valore medio degli stessi per una singola giornata, dividendo tale somma per il numero dei giorni di presenza nell'anno di riferimento.
Il valore medio degli elementi variabili per una singola giornata è stato poi moltiplicato per i giorni di ferie consumati nell'anno di riferimento per ottenere il totale delle differenze retributive pretese, detraendo il percepito.
A fronte dei conteggi esposti e della spiegazione analitica delle modalità di calcolo attraverso le quali sono stati ottenuti, le contestazioni formulate dalla parte convenuta nella propria memoria difensiva non appaiono convincenti.
11 Ai fini del calcolo delle differenze retributive oggetto di causa, non appare corretto l'uso del divisore 26 per ottenere la retribuzione giornaliera, in luogo del numero dei giorni di presenza al lavoro nel mese e nell'anno di riferimento: è significativo che l'art. 68.6 del CCNL utilizzi tale divisore solo con riferimento agli elementi fissi della retribuzione, mentre gli elementi variabili, ex art. 68.1.2. sono legati alla presenza effettiva del dipendente.
Appare quindi senz'altro condivisibile il criterio utilizzato dalla parte ricorrente nei conteggi in atti, considerato che solo il numero effettivo di presenze risultanti dalle buste paga, quale divisore degli elementi retributivi variabili, può consentire di ottenere la retribuzione variabile media giornaliera del lavoratore da mantenere anche durante i giorni di ferie.
Il tutto nell'ottica di garantire che “l'indennità per ferie retribuite versate ai lavoratori… non sia inferiore alla media della retribuzione ordinaria percepita da questi ultimi durante il periodo di lavoro effettivo” (CGUE, sentenza 13.12.2018, C-385/17).
9. Quanto, infine, alla eccezione di prescrizione formulata dalla convenuta, va richiamato, in quanto condivisibile, l'orientamento giurisprudenziale sintetizzato dalla seguente enunciazione di principio: “anche laddove al rapporto di lavoro si applichi l'art. 18 novellato dalla c.d. legge Fornero, la prescrizione non decorre in costanza di rapporto, in quanto, a seguito della riforma dell'art. 18 l. n. 300/1970, la sanzione della reintegrazione è stata "fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria, talché ne consegue che, nel corso del rapporto, il lavoratore si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell'ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale» (così Corte d'appello di Milano n. 376 del 30 aprile 2019; conf. Trib. Alessandria, 9 gennaio 2019, n. 4; Trib. Firenze, 16 gennaio 2018, n. 25; Trib. Milano 16 dicembre 2015 n. 3460, Trib. Milano n. 2625/2016, Trib. Bergamo n. 585/2016; in senso contrario C. App. Milano, n. 35 del 19 febbraio 2019, Trib. Milano 24 aprile 2014, Trib. Milano, 7 ottobre 2016, n. 2576).
Nel caso di specie il rapporto di lavoro tra le parti è ancora in corso e, considerato che i conteggi si riferiscono al periodo 2013 – 2022, non si è configurata alcuna prescrizione prima dell'entrata in vigore della legge n. 92 del 2012.
Sul punto è peraltro intervenuta la Suprema Corte con la recentissima sentenza n. 26246 del 6.9.2022, osservando che:
“deve allora essere escluso, per la mancanza dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e soprattutto di una loro tutela adeguata, che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della legge n. 92 del 2012 e del decreto legislativo n. 23 del 2015, sia assistito da un regime di stabilità.
Da ciò consegue, non già la sospensione, a norma dell'art. 2941 c.c. (per la tassatività delle ipotesi ivi previste e soprattutto per essere presupposto della sospensione la preesistenza di un termine di decorrenza della prescrizione che, esaurita la ragione di sospensione, possa riprendere a maturare), bensì la decorrenza originaria del termine di prescrizione, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e
12 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012.”
10. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo in considerazione dell'attività svolta e della complessità della causa.


P.Q.M.


Il Tribunale di Milano, in persona del giudice dott.ssa SE Chirieleison, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed istanza disattesa, così provvede:
- accerta e dichiara la nullità per violazione dell'art. 7 della direttiva 2003/88/c.c. come interpretato dalla Corte di Giustizia Europea dell'art. 31 punto 5 dei contratti aziendali 2012 e 2016 del , nella parte in cui limitano Controparte_2
l'indennità di utilizzazione p rrispondere nelle giornate di ferie, al solo importo fisso di € 12,80, nonché l'inapplicabilità dell'art. 77, punto 2.4 dei CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 20.7.2012 e del 16.12.2016, laddove esclude l'indennità per assenza dalla residenza dal calcolo della retribuzione spettante per i periodi di ferie;

- accerta e dichiara il diritto del ricorrente a vedersi retribuire ciascuna giornata di ferie con una retribuzione comprensiva dell'indennità di “Assenza dalla residenza” prevista dall'art. 77, punto 2.1 del CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 20.7.2012 e del CCNL della Mobilità, Area Attività Ferroviarie del 16.12.2016 e dell'indennità di utilizzazione/condotta e chilometrica prevista dall'art. 31 tabella B dei contratti aziendali 2012 e 2016, calcolate sulla media dei compensi percepiti a tali titoli in ciascun anno di fruizione delle ferie detratto l'importo fisso giornaliero di € 12,80 già riconosciuto e per l'effetto:
- condanna parte convenuta a corrispondere al ricorrente le differenze retributive maturate dal mese di gennaio 2013 fino alla data del 31/12/2022 alla somma lorda di
€ 5.613,66, oltre rivalutazione ed interessi;

- condanna la parte resistente al pagamento in favore del ricorrente delle spese di lite che si liquidano nella somma di € 2.800,00 per compensi, oltre rimborso forfettario ed accessori come per legge;

- fissa il termine di sessanta giorni per il deposito della motivazione.
Così deciso in Milano, il 28/11/2023
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa SE Chirieleison
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