Pubblicato il 02/02/2023

N. 00044/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00424/2022 REG.RIC.

REPUBBLIC ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di MA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2022, proposto da
Andreani Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Calzolaio, Simone Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di MA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di MA, Settore Entrate, Tributi, Lotta all'Evasione e Organismi Partecipati - S.O. Tributi ed Entrate, non costituito in giudizio;

nei confronti

MU Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti, Manuela Teoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
I.C.A. - Imposte Comunali Affini - S.r.l., M.T. Spa, non costituiti in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

1) della Determinazione Dirigenziale n° DD-2022-2446 del 17 ottobre 2022 del Settore Entrate, Tributi, Lotta all'evasione e Organismi Partecipati - S.O. Tributi ed Entrate del Comune di MA, recante ad oggetto: “Procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/2016 per l'affidamento dei servizi integrati di supporto alla gestione dei tributi locali ed alla riscossione spontanea e coattiva delle entrate comunali, per la durata di anni quattro con opzione di rinnovo per altri quattro anni e proroga semestrale, e connessa cessione d'azienda. (CUI: S00162210348202200041). Aggiudicazione.” e avviso di aggiudicazione prot. n. 19/10/2022.0202860.I, entrambi trasmessi ad AT con PEC in data 19.10.2022;

2) dei verbali del seggio di gara n. 1 del 9.08.2022 e n. 2 del 25.08.2022 e del provvedimento del Dirigente del Settore Entrate, Tributi, Lotta all'evasione e Organismi Partecipati del Comune di MA dell'agosto 2020, Class. IV.3, Fasc. 2022/5/1. Aut. l.r. di approvazione di tali verbali e di ammissione di tutti i concorrenti alla procedura di gara;

3) dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 12.09.2022, n. 2 del 15.09.2022, n. 3 del 19.09.2022, n. 4 del 27.09.2022.

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato

e per la condanna del Comune di MA al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MU S.p.A. il 19 dicembre 2022:

per l’annullamento

- degli artt. 7.3, lett. d) e 7.5 del Disciplinare, secondo cui “Il requisito dell'elenco dei servizi analoghi di cui al precedente punto 7.3 lett. d) deve essere posseduto, nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale sia dalla mandataria sia dalle mandanti. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.” , laddove interpretati secondo la tesi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di MA e di MU Spa;

Visto il ricorso incidentale depositato da MU SpA in proprio e in qualità di mandataria RTI in data 19 dicembre 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione a contrarre n. 1504 del 17 giugno 2022, integrata e modificata con determinazioni dirigenziali DD/2022/1512 del 20 giugno 2022 e DD/2022/1554 del 23 giugno 2022, il Comune di MA, odierno resistente, disponeva di affidare in appalto, mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, i servizi integrati di supporto al settore tributi e agli altri uffici interessati per l’accertamento e la riscossione spontanea e coattiva delle entrate tributarie comunali e di ogni altra entrata patrimoniale di diritto pubblico e di diritto privato, con connessa gestione del contenzioso tributario e contestuale fornitura di software gestionale.

Il relativo bando di gara (CIG 92677694EB), avente ad oggetto in particolare “l'affidamento dei servizi integrati di supporto alla gestione dei tributi locali ed alla riscossione spontanea e coattiva delle entrate comunali del Comune di MA per la durata di anni quattro con opzione di rinnovo per altri quattro anni e proroga semestrale, e connessa cessione d'azienda” , era spedito per la pubblicazione sulla GUUE in data 20 giugno 2022.

La durata dell’appalto era fissata in quattro anni con opzione di rinnovo di pari annualità e facoltà di proroga tecnica per sei mesi. Il valore a basa d’asta, oggetto di ribasso, veniva fissato in € 11.261.580,00, mentre il valore massimo dell’appalto, comprensivo del rinnovo, era stimato in € 34.130.857,50.

Secondo quanto disposto dal disciplinare, l’affidamento sarebbe avvenuto mediante procedura svolta interamente per via telematica attraverso la piattaforma regionale SATER e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016, con assegnazione di 80 punti all’offerta tecnica e 20 a quella economica.

Quanto ai requisiti partecipazione, invece, e per quanto qui di stretto interesse, il disciplinare, con riferimento alla capacità tecnica professionale di cui all’art. 7.3, lett d) “Esecuzione negli ultimi tre anni dei seguenti servizi analoghi” , stabiliva che il concorrente dovesse aver eseguito “nell’ultimo quinquennio antecedente la data di presentazione dell’offerta, almeno n. 3 servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento, di importo complessivo minimo pari a € 3.000.000,00 (iva esclusa)” ; inoltre, con riferimento specifico agli RTI orizzontali, il successivo punto 7.5 del disciplinare stabiliva che “il requisito dell’elenco dei servizi analoghi di cui al precedente punto 7.3 lett. d) deve essere posseduto, nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale sia dalla mandataria sia dalle mandanti. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria” .

Alla gara partecipavano solo due concorrenti, il costituendo RTI MU S.p.A./ IC – Imposte Comunali Affini - S.r.l. e M.T. S.p.A. (d’ora in poi, RTI MU), risultato poi aggiudicatario ed odierno controinteressato, e la società Andreani Tributi Srl, odierna ricorrente.

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al sopra indicato art. 7.3, lett. d), del disciplinare, i membri del costituendo RTI MU compilavano i rispettivi DGUE dichiarando di possedere il requisito prescritto ed elencando, a tal fine, i seguenti servizi idonei:

- MU due servizi, uno relativo al Comune di Bologna, per un fatturato nel triennio di circa € 16.000.000,00, e uno al Comune di Giugliano di Campania, per un fatturato nel biennio di circa € 900.000,00;

- IC un servizio per il Comune di Frosinone, per un fatturato nel triennio di € 1.533.143,94;

- MT un servizio nel Comune di Quartu Sant’Elena, per un fatturato nel triennio pari a € 1.073.476,19.

Con ciò dimostravano di aver eseguito complessivamente nel triennio quattro contratti per un valore totale pari a oltre 19 milioni di euro.

All’esito delle valutazioni delle offerte, la Commissione di gara stilava la graduatoria finale che vedeva al primo posto il costituendo RTI MU con un punteggio pari a punti 91,60 ed al secondo la Andreani Tributi Srl con punti 81,37.

Espletate le operazioni successive, il Comune di MA, con determina DD - 2022-2446 del 17 ottobre 2022, di cui in epigrafe, disponeva l’aggiudicazione del servizio al costituendo RTI MU la cui offerta era risultata la migliore.

Tale determinazione veniva comunicata ai concorrenti con pec del 19 ottobre 2022 unitamente al link dove scaricare il documento, l’avviso di aggiudicazione e i relativi verbali.

Avverso tale atto, nonché gli altri in epigrafe indicati, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 28 novembre 2022, la società Andreani Tributi Srl, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, deducendo il seguente articolato motivo:

- Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3, lett. d), e 7.5 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 e 83, comma 8, del D.lgs n. 50/2016. Violazione art. 97 Costituzione. Eccesso di potere per travisamento, carenza di istruttoria e illogicità. Il RTI MU è privo dei requisiti di capacità tecnica e professionale previsti nel disciplinare di gara.

Si è costituita in giudizio, in data 29 novembre 2022, la società MU Spa, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con IC e MT, chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato nel merito e depositando, poi, in data 5 dicembre 2022, relativa memoria.

Si è costituito in giudizio, in data 30 novembre 2022, il Comune di MA, chiedendo anch’esso la reiezione del ricorso in quanto infondato nel merito e depositando poi, in data 5 dicembre 2022, propria memoria.

All’udienza in camera di consiglio del 7 dicembre 2022, parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare e, in tale sede, il Presidente ha comunicato che l’udienza di discussione relativa al giudizio di merito era fissata per il giorno 25 gennaio 2023.

Successivamente, in data 19 dicembre 2022, MU Spa, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con IC e MT, ha depositato ricorso incidentale, con cui ha chiesto l’annullamento della lex specialis di gara relativa ai requisiti ove la stessa fosse stata interpretata nel senso rappresentato da parte ricorrente nel ricorso introduttivo del presente giudizio.

Le parti hanno poi depositato memorie finali e infine, all’udienza pubblica del 25 gennaio 2023, dopo articolata discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso introduttivo del presente giudizio è infondato nel merito e va respinto mentre il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che dalla decisione dello stesso non potrebbe derivare alcuna utilità per la società controinteressata.

2.1. - Col primo (ed unico) motivo del ricorso principale, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che il costituendo RTI MU Spa, IC e MT, aggiudicatario della gara di che trattasi, avrebbe dovuto essere escluso dalla medesima per mancanza dei richiesti requisiti di capacità tecnica e professionale.

In particolare, secondo parte ricorrente “la lex specialis impone un requisito di capacità tecnico professionale piuttosto ampio, giacché richiede che nell’ultimo quinquennio antecedente la data di presentazione dell’offerta, il concorrente debba aver svolto almeno n. 3 servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento, di importo complessivo minimo (cioè sommando gli importi dei tre servizi) pari a € 3.000.000,00.” e, poi, “Il successivo art. 7.5 detta per tale requisito una disposizione specificamente riferita agli RTI di tipo orizzontale (e non anche ad altre forme di partecipazione plurisoggettiva alla gara, come invece avviene per altri requisiti ivi contemplati), richiedendo che in tal caso il requisito deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti” e aggiungendo che “detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria”.” .

Dall’esame delle sopra richiamate norme di gara parte ricorrente deduce la circostanza che “negli RTI di tipo orizzontale, il requisito tecnico professionale deve essere posseduto per intero sia dalla mandataria sia dalle mandanti.” e, atteso il fatto che “dalla ricostruzione in fatto emerge con evidenza che né la mandataria né le mandanti del RTI sono singolarmente in possesso del requisito richiesto” e che “nessuno dei membri del RTI ha indicato n. 3 servizi analoghi, giacché MU ne ha indicati due e IC e MT ne hanno indicati uno ciascuno” ne consegue, sempre secondo parte ricorrente, che, nel presente caso, “né la mandataria né le mandanti sono in possesso del requisito tecnico professionale, a differenza di quanto previsto dall’art. 7.5 che ne richiede il possesso “sia dalla mandataria sia dalle mandanti” e ciò in quanto “Non vale infatti al RTI dichiarare, come riportato nelle dichiarazioni di MU e di MT, che “il requisito è soddisfatto nel suo complesso dal Costituendo R.T.I.”…tale disposizione è applicabile ad altre tipologie di requisiti, ma esclusa per il requisito tecnico professionale per i RTI orizzontali, dove invece è imposto il possesso del requisito “sia dalla mandataria sia dalle mandanti”. Si tratta di un dato di fatto indiscutibile di cui illogicamente la SA non si è avveduta” .

Dalla mancanza del predetto requisito per il costituendo RTI MU ne deriverebbe, dunque, in ultima analisi, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per la mancata esclusione del predetto RTI dalla gara di che trattasi.

2.2. - Il motivo è infondato.

2.2.1. - Il Collegio osserva che la lex specialis di gara (e, in particolare, i punti 7.3 e 7.5 del disciplinare di gara), pur con formulazione non del tutto perspicua, non impone ai concorrenti costituiti in RTI orizzontale il possesso del requisito di n. 3 servizi analoghi di un importo complessivo minimo pari ad € 3.000.000,00 per ogni soggetto partecipante al predetto RTI (ossia mandataria e mandanti), atteso che il punto 7.5 del richiamato disciplinare, letto nella sua interezza, testualmente afferma che “Il requisito dell’elenco dei servizi analoghi di cui al precedente punto 7.3 lett. d) deve essere posseduto, nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale sia dalla mandataria sia dalle mandanti. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.” .

Dalla lettura della sopra riportata disposizione si evince dunque che, a fronte di una prima frase che depone nel senso indicato da parte ricorrente, vi è poi una seconda frase ( “Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria” ) che, viceversa, muta il senso della prima frase e fa capire come la legge di gara al punto 7.5, pur con formulazione - si ribadisce - non perspicua ed ottimale, non richiede che ogni membro del costituendo RTI orizzontale possieda il requisito dell’elenco dei servizi analoghi di cui al punto 7.3, lett. d), del medesimo disciplinare, ben potendo il richiesto elenco dei servizi analoghi (tre negli ultimi cinque anni per un valore minimo pari ad € 3.000.000,00) essere posseduto dal raggruppamento nel suo insieme.

Risultano, dunque, convincenti sul punto le argomentazioni del Comune di MA secondo cui “Quest’ultimo inciso (“… Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria”) conferma quindi che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, il requisito di partecipazione di cui al “punto 7.3 lett. d)” non doveva affatto essere posseduto per l’intero da ciascun componente del Raggruppamento Temporaneo di Imprese ma dalla compagine nel suo complesso e dalla capogruppo in misura maggioritaria.” e, conseguentemente, “la lex specialis non può pertanto ricevere l’interpretazione auspicata dalla ricorrente considerato altresì che, per costante giurisprudenza amministrativa in materia, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola, una avente quale effetto l’esclusione e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente, nelle pubbliche gare non si può legittimamente aderire all’opzione che comporterebbe l’esclusione dovendo invece essere favorita l’ammissione del più elevato numero di partecipanti in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (ex plurimis cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4640).” .

La sopra riferita conclusione appare, dunque, al Collegio come l’unica possibile rispetto alle disposizioni della lex specialis di gara in merito al requisito dei servizi analoghi per i raggruppamenti temporanei orizzontali, atteso il dato letterale del punto 7.5 del disciplinare (letto nella sua interezza) ed il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche, principio che deve orientare ogni possibile interpretazione in merito alla partecipazione delle imprese alle gare.

Inoltre, sul punto, il Collegio osserva che tale conclusione si pone in linea di continuità con quanto statuito da condivisibile giurisprudenza, citata da parte resistente, secondo cui “Il disciplinare di gara, in relazione al possesso dei requisiti da parte dei Rti, prevede espressamente che “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale il requisito di cui al precedente punto 7.3 lettera a) deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria”. Valorizzando la disposizione di gara che richiede la produzione e veicolazione dei pasti “per singolo committente” (art. 7.3, lett. a) disciplinare), la sentenza giunge a denegare la frazionabilità del requisito all’interno del Rti, giacché sarebbe altrimenti violato proprio il suddetto presupposto della prestazione in favore dell’unico committente; essa esclude peraltro che il requisito possa ritenersi soddisfatto in capo a Vivenda sommando l’esperienza riveniente dai contratti con il Comune di L’Aquila e di Cologno Monzese, proprio perché relativi a committenti diversi. In senso inverso alla ritenuta non frazionabilità del requisito fra i componenti del Rti occorre rilevare come la stessa ammissione alla procedura dei raggruppamenti d’impresa postuli in realtà la suddivisibilità di detto requisito, ciò che l’interpretazione accolta in primo grado avrebbe l’effetto di obliterare in radice, rendendo lo strumento del Rti sostanzialmente inutile. In tale contesto, laddove si affermasse la non frazionabilità del requisito, risulterebbe parimenti privo di significato il riferimento alla circostanza che “detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria”, atteso che non potrebbe concepirsi un requisito “posseduto in misura maggioritaria” da uno dei componenti del Rti, ma al contempo “posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti” ed espresso per ciascuna di esse nell’integrazione del totale dei pasti previsti (e dunque dell’intero requisito) in ragione del riferimento al “singolo committente”.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2591/2020).

In particolare, il Collegio rileva che risultano pienamente condivisibili le considerazioni finali svolte dal Consiglio di Stato nella sopra riportata sentenza secondo cui “Una siffatta interpretazione si risolverebbe infatti nella pretesa del possesso del 100% del requisito in capo a ciascun membro del RTI, così di fatto snaturando il carattere e la stessa ratio dei raggruppamenti d’impresa.” (Consiglio di Stato, cit.), atteso che, in effetti, l’imporre il possesso del requisito relativo ai servizi analoghi ad ogni componente del RTI (ossia tre servizi negli ultimi cinque anni per un ammontare pari ad € 3.000.000,00 minimo) significa escludere, di fatto, le piccole e medie imprese che operano nel campo e che hanno svolto in concreto servizi analoghi ma che, per la quantità dei predetti servizi svolti negli anni precedenti e l’entità dei medesimi, non potrebbero raggiungere il requisito richiesto, con il risultato di estromettere pressoché in via sistematica i raggruppamenti temporanei orizzontali dalla gara atteso che un requisito così rilevante viene chiesto non al RTI nel suo complesso ma ad ogni suo componente, eludendo così la ratio e la necessità dei raggruppamenti d’impresa in quanto se ogni singolo componente avesse già, di per sé, tale requisito risulta chiaro che lo stesso, almeno per tale requisito, non avrebbe alcuna necessità di strutturarsi con altri soggetti nelle forme del RTI, se non nei residui casi in cui, pur in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, sia comunque utile per diverse ragioni accedere alla gara in associazione con altri operatori economici.

La sopra menzionata pronuncia del Consiglio di Stato, poi, risulta a giudizio del Collegio del tutto attuale per i principi esposti e non può essere ritenuta certo superata dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE del 28 aprile 2022, di cui si dirà più approfonditamente in appresso, atteso che, come rilevato dal Comune di MA, “i Giudici comunitari non si sono minimamente pronunciati sulla possibilità di “cumulo” dei requisiti tra i componenti di un RTI anche in caso di disapplicazione dell’art. 83, co. 8, terzo per., del d.lgs. n. 50/2016 (né ciò ha fatto l’ANAC in sede di adozione del nuovo “bando tipo” approvato con Delibera n. 332 del 20 luglio 2022), ma i principi giurisprudenziali elaborati in materia dai Giudici nazionali (ex plurimis cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 2020, n. 2591 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 28 gennaio 2022, n. 208) rimangono senz’altro validi ed efficaci in quanto non riguardano la percentuale di requisiti che la mandataria deve possedere all’interno di un’ATI ma la “ratio dei raggruppamenti temporanei di impresa volta a favorire la partecipazione anche di concorrenti singolarmente privi dei necessari requisiti (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22.3.2016, n. 434) non avendo … senso limitare la partecipazione alle sole associazioni temporanee di imprese i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 28.8.2018, n. 5292)” .

Il Collegio rileva, in ultima analisi, che l’interpretazione di parte ricorrente comporterebbe, di fatto, una significativa riduzione dei concorrenti ammessi, che si porrebbe anche in patente contrasto col principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare.

2.2.2. - Né, su tale punto, risultano condivisibili le osservazioni di parte ricorrente secondo cui “L’ulteriore precisazione contenuta nell’art. 7.5 secondo cui “detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria” non vale a smentire quanto sin qui esposto. Detto inciso, infatti, va del tutto disapplicato, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. IV, 28.4.2022, C-642/20, la quale ha affermato che la normativa comunitaria “osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”. Ciò comporta l’invalidità e dunque disapplicazione della corrispondente previsione introdotta nella lex specialis (come ha comportato infatti l’espulsione dell’analoga previsione riportata nell’art. 83, c. 8 del d.lgs 50/2016), che pertanto non vale ad attribuire un diverso significato al necessario possesso dei requisiti da parte di ciascun membro del RTI orizzontale.” .

Con riferimento a quanto dedotto da parte ricorrente, il Collegio rileva che la menzionata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (che, nella prospettiva di parte ricorrente, imporrebbe – in quanto invalido – la disapplicazione del secondo periodo dell’esaminata parte di prescrizione del punto 7.5 del disciplinare di gara) è stata adottata sul presupposto che la normativa italiana generale in materia di appalti (e non, dunque, la specifica legge di gara predisposta dalla singola stazione appaltante) restringesse illegittimamente la possibilità di partecipazione per i raggruppamenti temporanei di impresa e, pertanto, risulta del tutto illogico invocare tale pronuncia per ottenere l’effetto opposto dalla stessa perseguito, ossia l’esclusione da una procedura di gara di un raggruppamento temporaneo.

Risultano, quindi, condivisibili le argomentazioni svolte sul punto dal Comune di MA secondo cui “la sentenza della CGUE, nell’affermare che l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE osterebbe a una normativa nazionale secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici deve possedere i requisiti previsti nel bando ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, altro non ha voluto ribadire se non che in base al diritto comunitario sarebbe irragionevole e sproporzionato frapporre ostacoli alla partecipazione alle gare di operatori economici che, presentatisi in raggruppamento, soddisfano pienamente i requisiti di capacità previsti dalla lex specialis. …D’altro canto la ratio pro-concorrenziale che si ritrae dalla sentenza de qua è evidente ove al paragrafo 42 della stessa la CGUE ha chiarito che “… la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”….Tale passaggio della decisione dei Giudici comunitari è tuttavia eloquente perché certifica l’illogicità - e l’incompatibilità con il diritto unionale, ma anche con la ratio dei raggruppamenti temporanei di impresa volta a favorire la partecipazione anche di concorrenti singolarmente privi dei necessari requisiti - della perplessa interpretazione del disciplinare prospettata dalla ricorrente secondo cui ciascun componente dell’ATI MU avrebbe dovuto possedere, per l’intero, il requisito di cui all’art. 7.3, lett. d), del disciplinare” .

Inoltre, sempre su tale punto, il Collegio osserva che la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea citata è stata emessa in seguito a ricorso (principale e anche incidentale) di due RTI di cui uno (l’aggiudicatario) escluso in quanto la mandataria non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

Orbene, a fronte di una situazione siffatta, sfociata nella sentenza della Corte di Giustizia del 28 aprile 2022 che ha ritenuto contraria al diritto comunitario una normativa nazionale che impone all’impresa mandataria di un raggruppamento il possesso dei requisiti previsti dal bando di gara e l’esecuzione delle prestazioni del relativo appalto in misura maggioritaria, il Collegio rileva che deve ritenersi, nel presente caso, che la disposizione relativa ai raggruppamenti temporanei di imprese in questione, con cui agli stessi viene imposto un ulteriore obbligo di possesso del requisito in misura maggioritaria in capo alla mandataria, potesse essere sindacata e censurata solo dagli stessi componenti del RTI; essi, difatti, erano gli unici ad avere un potenziale e concreto interesse alla sua eliminazione, atteso che lo stesso requisito poneva solo in capo a loro un ulteriore obbligo (possesso del requisito in misura maggioritaria in capo alla mandataria). Non poteva avere invece analogo interesse a sollevare la questione un diverso soggetto singolo, non danneggiato da una simile prescrizione né evidentemente avvantaggiato dall’invocarne la disapplicazione a beneficio di eventuali raggruppamenti non ammessi alla procedura selettiva, se è vero che la richiamata pronuncia della Corte di Giustizia UE mira ad ampliare la platea degli operatori economici aventi titolo a partecipare alle gare e non può dunque essere utilizzata in modo artificioso dalla ricorrente per mutare il significato della lex specialis e paradossalmente conseguire l’opposto obiettivo dell’esclusione del RTI concorrente dalla gara oggetto della presente controversia.

2.2.3. - Il Collegio osserva, poi, che risultano non dirimenti le considerazioni di parte ricorrente secondo cui, a dimostrazione del fatto che la richiesta del requisito dei servizi analoghi in capo ad ogni componente del RTI sarebbe logica e proporzionata, “il disciplinare richiede espressamente che siano posseduti dal RTI “nel suo complesso” altri requisiti più selettivi, come ad esempio quello economico finanziario che impone un fatturato globale minimo annuo di 5 milioni: in tal caso, è del tutto ragionevole prevedere, come fa il disciplinare, la cumulabilità del requisito all’interno del RTI” .

Sul tale punto, difatti, il Collegio rileva che risultano condivisibili le conclusioni del Comune di MA secondo cui “Né risulta dirimente l’ulteriore argomento speso dalla ricorrente secondo cui la lex specialis avrebbe espressamente indicato in altri passaggi che determinati requisiti di partecipazione, diversi da quello in discussione, avrebbero dovuto essere soddisfatti “dal raggruppamento temporaneo nel complesso”…Come infatti lucidamente chiarito dai Giudici amministrativi in altra fattispecie analoga a quella di cui è causa (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 28 gennaio 2022, n. 208) ciò ne dimostrerebbe semplicemente la scarsa chiarezza sistematica, tuttavia ininfluente ai fini della sua interpretazione che, come detto, in base al suo tenore letterale e ai principi generali sopra riportati non richiedeva affatto a ciascun componente del raggruppamento di essere in possesso del fatturato nella misura intera indicata nell’art. 7.3, lett. d), cit.” .

2.2.4. - Il Collegio rileva, poi, che, nella propria memoria del 9 gennaio 2023, parte ricorrente afferma che “risulta perfettamente ragionevole che la lex specialis richieda che ciascun membro sia in possesso del requisito tecnico previsto nell’art. 7.3 lett. d), cioè che ciascuno dimostri di avere le capacità tecniche necessarie allo svolgimento del servizio. Su analoghe ragioni si fonda il divieto di frazionabilità dei c.d. requisiti “di punta” affermata più volte dalla giurisprudenza, secondo cui detta tipologia di requisito “deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale” dell’impresa (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 24.8.2020 n. 5186; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 11.10.2021, n. 2776). Come più volte censurato nel ricorso, nel caso di specie nessuna singola impresa del raggruppamento, né la mandataria né le mandanti, ha dimostrato di aver autonomamente svolto n. 3 servizi per importo complessivo di 3 milioni di euro (cfr. ricorso alle pagg. 6, 8, 11, 12). Circostanza confermata nelle difese di MU (cfr. ad es. pag. 6 memoria MU), che ribadisce di aver frazionato il requisito tra i vari membri del RTI” .

A tal riguardo, il Collegio osserva, ai fini della completezza di esame, che, benchè non sia dedotto da parte ricorrente in maniera chiara e puntuale ma solo accennato, nel presente caso non si è in presenza di un requisito di punta, come condivisibilmente dedotto sul punto dal Comune di MA secondo cui “il requisito di cui all’art. 7.3, lett. d), del disciplinare (doc. 5) non era affatto “di punta” perché la lex specialis non richiedeva di avere eseguito uno o più contratti di un determinato importo ciascuno ma bensì, diversamente, “… almeno n. 3 servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento, di importo complessivo minimo pari a € 3.000.000,00 (iva esclusa)”…Sotto tale profilo il requisito in parola non era pertanto “di punta” ma frazionabile, con la conseguenza che anche gli arresti giurisprudenziali citati da Andreani Tributi S.r.l. al quarto capoverso di pag. 4 della sua memoria del 9 gennaio 2023 (“Cons. di Stato, sez. III, 24.8.2020 n. 5186; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 11.10.2021, n. 2776”) sono inconferenti al caso che occupa” .

2.2.5. - Il Collegio rileva, infine, che non risulta persuasivo nemmeno il richiamo svolto da parte ricorrente al precedente giurisprudenziale relativo alla sentenza n. 143/2021 del TAR Brescia resa in un caso asseritamente analogo.

A tal riguardo, il Collegio osserva che il caso citato da parte ricorrente non era analogo alla presente vicenda, atteso che nell’episodio del Comune di Brescia il requisito relativo alla capacità tecnica e professionale era il seguente “Il concorrente deve aver eseguito nel periodo 1/1/2017 – 31/12/2019 attività oggetto della presente gara a favore di almeno 3 Comuni, di cui uno almeno della stessa classe demografica del Comune di Brescia [II Classe] e/o di un’Unione di Comuni di classe IV o di dimensione demografica superiore, per un importo pari o superiore a € 2.400.000,00 (oneri fiscali esclusi), senza essere incorsi in penali, disdette o interruzioni di contratto dovute a una gestione inefficiente.” e, inoltre, la norma sui raggruppamenti temporanei d’impresa orizzontali prevedeva che “Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale il requisito di cui al precedente punto 7.3 lett. d) deve essere posseduto sia dalla mandataria che dalle mandanti (complessivamente per € 2.400.000,00). Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.” .

Ne deriva, dunque, che se la norma di gara relativa al raggruppamento temporaneo orizzontale era identica a quella del presente caso non lo era, invece, il requisito richiesto relativo ai servizi svolti, atteso che lo stesso prevedeva di aver svolto servizi per un certo importo ed a favore di Comuni che rientravano in una specifica classe demografica, previsione del tutto assente nella presente vicenda.

Ciò premesso, va rimarcato come il Tribunale bresciano abbia accolto il ricorso sulla base della circostanza che una delle imprese partecipanti al RTI non aveva svolto il servizio nei confronti di un Comune di classe analoga a quello di Brescia e, dunque, si poneva un problema di mancanza del requisito in capo ad un componente del RTI e non del possesso del medesimo in misura insufficiente, dovendo lo stesso essere cumulato con quello di altra impresa.

Risultano, pertanto, condivisibili sul punto ancora una volta le deduzioni di parte resistente secondo cui “era stata proprio la mancata dimostrazione da parte dei due componenti del RTI del possesso del ridetto particolarissimo requisito esperienziale - che come detto nel caso di specie non ricorre - che è stata valorizzata dal TAR Brescia nella sentenza n. 143/2022 a sostegno dell’illegittimità dell’ammissione alla gara di quel raggruppamento” .

3. - Dall’infondatezza del ricorso principale per le ragioni innanzi esposte consegue l’infondatezza anche della richiesta di risarcimento del danno avanzata nel predetto ricorso, attesa la legittimità dell’operato del Comune di MA.

4. - Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso principale è infondato nel merito e va respinto, ivi compresa la domanda di risarcimento del danno.

5. - La declaratoria di infondatezza del ricorso principale, con conferma della legittimità dell’aggiudicazione a favore del costituendo RTI MU S.p.A. / I.C.A. S.r.l. / M.T. S.p.A., comporta che il gravame incidentale proposto dal MU S.p.A., teso all’annullamento del disciplinare di gara ove interpretato nel senso prospettato da parte ricorrente nel ricorso introduttivo, debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, ai sensi dell’art. 35 del c.p.a.

Il Collegio, difatti, osserva che nessuna utilità potrebbe derivare all’odierno controinteressato dallo scrutinio del ricorso incidentale dallo stesso proposto atteso che il rigetto del ricorso principale, per le motivazioni sopra espresse, comporta che il RTI aggiudicatario non doveva essere escluso dalla gara e che i relativi atti del Comune di MA sono legittimi; e, dunque, il predetto raggruppamento, in ragione della semplice reiezione del ricorso principale, conserva definitivamente il bene della vita cui anelava.

6. - Sussistono i presupposti di legge per disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese del presente giudizio, attesa la particolarità del caso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di MA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

- rigetta il ricorso principale in quanto infondato nel merito e, conseguentemente, respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente;

- dichiara la sopravvenuta carenza di interesse della controinteressata alla decisione sul ricorso incidentale e, per l’effetto, la sua improcedibilità.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in MA nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Jessica Bonetto, Consigliere

Massimo Baraldi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Baraldi	Italo Caso

IL SEGRETARIO