Pubblicato il 01/12/2025

N. 03903/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03004/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3004 del 2025, proposto da
BENNATI s.r.l. SB, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5D4D1BE74, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpiero Zingari ed Eleonora D'Orta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Conservatorio, n. 17;

contro

MILANO RISTORAZIONE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Corso di Porta Vittoria, n. 28;

per l'annullamento

del provvedimento di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela nonché del diniego alla restituzione della cauzione provvisoria, adottato in data del 15 luglio 2025, con il quale Milano Ristorazione s.p.a. ha respinto l'istanza avanzata dall'esponente in data 10 luglio 2025;

per quanto occorrer possa del provvedimento adottato in data 4 luglio 2025 con cui Milano Ristorazione s.p.a. ha dichiarato la decadenza dalla comunicazione propedeutica all'aggiudicazione dell'esponente e conseguente incameramento della cauzione provvisoria;

di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche implicito;

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente alla restituzione della cauzione provvisoria pari a complessivi euro 20.932,80 versata con bonifico bancario in data 3 aprile 2025 per la Gara 04/2025, CIG B5D4D1BE74.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Milano Ristorazione s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2025 il dott. ST LE OZ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 4 aprile 2025, la società Bennati s.r.l., odierna ricorrente, ha presentato offerta nell’ambito della procedura aperta indetta da Milano Ristorazione s.p.a. finalizzata all’affidamento di un contratto di fornitura di tonno, avente importo complessivo a base d’asta pari ad euro 1.495.200. Unitamente all’istanza di partecipazione alla procedura competitiva, la predetta società ha versato alla stazione appaltante la cauzione provvisoria prevista dall’art. 10 del disciplinare di gara per un importo pari ad euro 20.932,80.

Con nota in data 5 giugno 2025, Milano Ristorazione s.p.a. ha inoltrato alla ricorrente una comunicazione propedeutica all’aggiudicazione con la quale ha richiesto, oltre alla trasmissione di una serie dei documenti necessari alla formalizzazione dell’aggiudicazione stessa, la produzione della campionatura di prodotto (7 latte di tonno in scatola) funzionale alla verifica della corrispondenza di quest’ultimo con quanto previsto dalla scheda tecnica allegata alla documentazione di gara.

Con atto in data 4 luglio 2025, la stazione appaltante, dopo aver presso atto della mancata produzione da parte della ricorrente della documentazione e della campionatura richieste, ha dichiarato la decadenza della ricorrente stessa dall’aggiudicazione e ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.

Con il ricorso in esame, la società Bennati s.r.l. impugna il suindicato atto unitamente al successivo atto di conferma del 15 luglio 2025. L’interesse manifestato dalla parte non è quello di ottenere l’aggiudicazione ma quello di ottenere la restituzione dell’importo versato a titolo di cauzione provvisoria.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, Milano Ristorazione s.p.a.

In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza pubblica del 18 novembre 2025.

Deve innanzitutto essere accolta l’eccezione di inammissibilità, sollevata da Milano Ristorazione s.p.a., della censura secondo cui la cauzione provvisoria non si sarebbe potuta incamerare in quanto la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, posto che alla sua offerta sarebbe stato attribuito un punteggio inferiore a quello minimo indicato dalla lex specialis.

Questa eccezione è fondata in quanto la censura è stata dedotta per la prima volta con memoria non notificata.

Ciò stabilito si può passare all’esame dei motivi di ricorso.

Con il primo motivo, parte ricorrente evidenzia di essersi accorta, subito dopo la presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara, che il prodotto da essa offerto non era conforme alle specifiche tecniche previste dal capitolato speciale e di aver prontamente comunicato tale circostanza alla stazione appaltante. Sostiene la stessa parte che, a fronte di tale segnalazione, Milano Ristorazione s.p.a. avrebbe dovuto disporre la sua immediata esclusione dalla gara senza incamerare la cauzione. La decisione di continuare la procedura sino all’adozione della proposta di aggiudicazione sarebbe stata quindi esclusivamente funzionale all’incameramento della cauzione provvisoria, con conseguente violazione dei principi di buona fede, correttezza, trasparenza, proporzionalità ed economicità dell’azione amministrativa, sanciti dall’artt. 1-bis e 1-ter della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 1337 cod. civ.

Questa censura viene ripresa nel secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente evidenzia che la decisione di non escluderla dalla gara, nonostante la stazione appaltante fosse stata resa edotta della non conformità del suo prodotto alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis, sarebbe in contrasto con l’art. 70, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023. Tale circostanza avvalorerebbe la tesi secondo cui il comportamento in concreto tenuto da Milano Ristorazione s.p.a. sarebbe stato esclusivamente finalizzato all’incameramento indebito della cauzione provvisoria. Viene pertanto dedotta la sussistenza del vizio di eccesso di potere per sviamento.

Con il terzo motivo, l’interessata sostiene che, nella fattispecie, sarebbe stato erroneamente applicato il principio di irrevocabilità dell’offerta previsto dall’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, posto che, nelle sue comunicazioni, non sarebbe stata espressa la volontà di revocare l’offerta presentata in data 4 aprile 2025 ma quella di rinunciare alla partecipazione alla gara.

Con il quarto motivo, la ricorrente sostiene che gli artt. 19 e 22 del disciplinare di gara avrebbero dovuto indurre la Commissione a verificare le schede tecniche e la campionatura da essa prodotte prima di adottare l’atto di aggiudicazione provvisoria; aggiungendo che, se tali adempimenti fossero stati compiuti, la sua esclusione dalla gara sarebbe stata prontamente disposta. Anche questo elemento confermerebbe l’assunto secondo cui la decisione di adottare il suddetto provvedimento prima verificare l’idoneità dell’offerta sarebbe stata presa al solo fine di incamerare indebitamente la cauzione provvisoria.

Infine, con il quinto motivo di ricorso, viene dedotta la violazione dell’art. 10 del disciplinare di gara nonché degli artt. 17 e 106 del d.lgs. n. 36 del 2023, norme che, a dire della ricorrente, impedirebbero l’escussione automatica della cauzione provvisoria, il cui incameramento sarebbe subordinato alla sussistenza dei seguenti presupposti in concreto ritenuti mancati: a) esistenza dell’obbligo giuridico di concludere il contratto nascente dal provvedimento di aggiudicazione definitiva; b) comportamento negligente dell’operatore economico. Rileva poi la parte che la decisione assunta dalla stazione appaltante sarebbe in ogni caso illegittima in quanto assunta in maniera automatica, mancando nella motivazione del provvedimento che ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria ogni riferimento alla sussistenza dei suindicati presupposti.

Ritiene il Collegio che queste censure siano infondate per le ragioni di seguito esposte.

Stabilisce l’art. 17, quarto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023 che le offerte presentate nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici sono vincolanti per il periodo indicato nella lex specialis e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la loro presentazione.

Questa norma è evidentemente posta nell’interesse delle stazioni appaltanti a che le offerte presentate dai concorrenti nell’ambito delle suindicate procedure siano mantenute ferme per il lasso temporale necessario all’espletamento delle procedure stesse e alla successiva stipula del contratto. Appare infatti evidente che, se si consentisse ai concorrenti di revocare liberamente le loro offerte, si correrebbe il rischio di indire ed espletare inutilmente i complessi procedimenti amministrativi finalizzati all’aggiudicazione dei contratti pubblici, che spesso richiedono l’impegno di ingenti risorse umane ed economiche.

Ritiene il Collegio che l’art. 17, quarto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023, vista la ratio appena illustrata, impedisca in maniera assoluta al concorrente di svincolarsi anticipatamente dalla propria offerta, risultato questo che non può essere quindi conseguito nemmeno invocando, successivamente alla presentazione dell’offerta stessa, l’esistenza di cause di esclusione non accertate dalla stazione appaltante. Risulta infatti evidente che se si consentisse al concorrente di ottenere l’esclusione dalla gara sulla sola base di una sua dichiarazione, in mancanza di ogni accertamento da parte della stazione appaltante circa la reale sussistenza della causa escludente, si consentirebbero ripensamenti basati su ragioni di mera convenienza, con conseguente facile elusione della norma.

A maggior ragione, contrariamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non si può ritenere che il concorrente possa svincolarsi dichiarando semplicemente di non voler più partecipare alla gara, posto che tale dichiarazione non sarebbe altro che una revoca dell’offerta mascherata.

Si deve pertanto affermare che, in mancanza di un formale provvedimento di esclusione, il concorrente rimane senz’altro vincolato alla sua offerta sino alla scadenza del termine indicato dall’art. 17, quarto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023. Ciò non significa ovviamente che, se la stazione appaltante aggiudica il contratto senza accorgersi che l’offerta prescelta non è idonea in quanto non conforme alle specifiche tecniche prescritte dalla lex specialis, l’aggiudicatario sarà obbligato a stipulare un contratto avente ad oggetto il prodotto tecnicamente idoneo. L’aggiudicatario rimane infatti comunque vincolato alla sua offerta: egli sarà perciò tenuto a fornire quanto in essa previsto e potrà rifiutarsi di stipulare un contratto che lo obbligherebbe ad eseguire una prestazione diversa, dimostrando (se necessario anche in giudizio) la difformità fra quanto indicato nell’offerta stessa e quanto l’amministrazione pretende di stabilire nel contratto da stipularsi.

Per rafforzare la tutela dell’esigenza di stabilità dell’offerta, l’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che i partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici devono corredare la stessa con una garanzia provvisoria avente efficacia temporale di pari durata. Il sesto comma di questo articolo precisa che <<La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario>>.

Quest’ultima disposizione differisce da quella previgente contenuta nell’art. 93, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabiliva che la garanzia provvisoria era posta a garanzia della (sola) mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione. Il legislatore, con la nuova norma, ha quindi esplicitamente voluto estendere la garanzia alle ipotesi di mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, superando così le conclusioni cui era giunta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7 del 26 aprile 2022 che, interpretando in maniera letterale il citato art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, aveva escluso la possibilità di estensione (si veda in questo senso Consiglio di Stato, sez. V, 31 ottobre 2025, n. 8470).

Non può pertanto essere condivisa l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui, nel caso concreto, mancando l’aggiudicazione definitiva, la cauzione provvisoria non poteva essere escussa. Al riguardo si precisa che, a contrario, non può essere invocato l’art. 10, primo comma, del disciplinare di gara il quale stabilisce che <<Ai sensi dell’art. 106, comma 6 del Codice, la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto, dopo l’aggiudicazione…>>. Questa norma infatti deve essere integrata con quella contenuta nel citato art. 106, sesto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023, e ciò anche considerando che, come visto, quest’ultima disposizione viene espressamente richiamata da quella contenuta nella lex specialis.

L’art. 106, sesto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023 differisce dalla formulazione originaria dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 anche per un altro profilo.

Quest’ultima norma stabiliva invero che l’escussione della garanzia provvisoria sarebbe potuta avvenire solo se la mancata sottoscrizione del contratto fosse dipesa da <<…fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave>>. La nuova diposizione recepisce invece le modifiche introdotte all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 dal d.lgs. n. 56 del 2017 che ha eliminato il riferimento alla condotta connotata da dolo o colpa grave, prevendendo ora che l’escussione può avvenire qualora la mancata aggiudicazione o la mancata stipulazione del contratto siano <<…imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario>>.

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 7 del 2022, ha affermato che la modifica normativa introdotta con il d.lgs. n. 56 del 2017 ha comportato la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità fra comportamento tenuto dall’aggiudicatario e mancata stipula del contratto. Si deve pertanto quantomeno ritenere che anche il nuovo art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2026 consenta di escutere la cauzione provvisoria in assenza di comportamenti dolosi o gravemente colposi dell’interessato, essendo a tal fine sufficiente la imputabilità a quest’ultimo della mancata aggiudicazione o della mancata stipula del contratto.

Ciò chiarito si deve ora rilevare come siano infondate le argomentazioni di parte ricorrente con le quali, anche invocando le disposizioni contenute negli artt. 10, 19 e 22 del disciplinare di gara nonché nell’art. 70, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023, si sostiene che essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria stante la dichiarata non conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche prescritte dalla lex specialis: sì è detto che la dichiarazione del concorrente successiva alla presentazione dell’offerta non è di per sé sufficiente per disporre la sua esclusione dalla gara posto che, se si ammettesse ciò, la norma che sancisce l’irrevocabilità dell’offerta verrebbe facilmente elusa. Inoltre, anche ammettendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto avvedersi sin da subito dell’inidoneità del prodotto offerto dalla ricorrente esaminando le schede tecniche allegate alla sua domanda di partecipazione ed abbia perciò commesso errori procedurali, rimane il fatto che il provvedimento di esclusione non vi è stato e che, in mancanza di esso, per le ragioni anzidette, l’offerta presentata continuava ad essere vincolante.

Va poi osservato che, in sede procedimentale, Milano Ristorazione s.p.a. si è attivata per accertare la reale conformità del tonno offerto alle schede tecniche allegate al capitolato speciale, e che tale accertamento è stato di fatto impedito dal comportamento tenuto dall’interessata. Non è pertanto dimostrato che la stazione appaltante fosse sin da subito consapevole che il prodotto offerto non fosse tecnicamente idoneo e abbia ciononostante deciso di addivenire comunque all’aggiudicazione al solo fine di incamerare la cauzione.

Invero, come anticipato, con l’atto di aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante, evidentemente ritenendo insufficienti le dichiarazioni rese sul punto dalla ricorrente, ha chiesto la produzione della campionatura necessaria per verificare la rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche indicate nel capitolato speciale (fra cui quelle che la ricorrente dichiara mancanti).

La stessa ricorrente quindi – invece di rifiutare la produzione deducendo di aver già indicato, nella documentazione tecnica allegata all’offerta e nelle precedenti comunicazioni intercorse con la stazione appaltante, i diversi profili di non conformità – avrebbe dovuto assecondare la richiesta in modo da consentire alla medesima stazione appaltante di effettuare le verifiche ritenute necessarie ed assumere le conseguenti decisioni, fra cui, eventualmente, quella di revocare l’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 21, ultimo comma, del disciplinare di gara qualora si fosse effettivamente accertata l’inidoneità tecnica del prodotto esaminato.

Solo in questo modo, la ricorrente avrebbe potuto escludere la sua responsabilità, imputando alla stazione appaltante il fatto di non aver tempestivamente accertato l’inidoneità tecnica del suo prodotto nonostante le segnalazioni, poi in ipotesi rivelatesi corrette, effettuate prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria. Se ciò fosse accaduto, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria sarebbe venuto meno per fatto non imputabile all’affidatario con conseguente impossibilità di incamerare la cauzione provvisoria.

Né si può ritenere che il rifiuto di produzione della campionatura fosse giustificato dall’esigenza di evitare il rischio che la stazione appaltante potesse comunque erroneamente disporre l’aggiudicazione e costringere poi la ricorrente a sottoscrivere un contratto avente ad oggetto un prodotto diverso da quello offerto. Per le ragioni anzidette, infatti, in caso di esito positivo dell’esame, la stazione appaltante non avrebbe potuto far altro che pretendere la fornitura del tonno oggetto dell’offerta e della campionatura, giudicato tecnicamente idoneo; in caso contrario, l’interessata avrebbe potuto fondatamente opporsi alla stipula e all’incameramento della cauzione.

Si deve pertanto affermare che, essendosi rifiutata di fornire la campionatura, la ricorrente si è resa responsabile della mancata aggiudicazione, e non può pertanto ora lamentarsi dell’avvenuta escussione della garanzia.

Si precisa infine che il provvedimento impugnato, con motivazione che ha escluso ogni automatismo, ha chiarito che la caducazione della proposta di aggiudicazione è stata disposta proprio per la mancata produzione della documentazione e della campionatura richieste e, quindi, per fatto senz’altro imputabile alla ricorrente.

Non pertanto può trovare condivisione neppure l’affermazione secondo cui l’incameramento della cauzione sarebbe illegittimo in quanto disposto in maniera automatica.

Per tutte queste ragioni va ribadita l’infondatezza delle censure in esame.

Il ricorso va pertanto respinto.

La particolarità della vicenda fattuale giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

IA DA SS, Presidente

ST LE OZ, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ST LE OZ	IA DA SS

IL SEGRETARIO