Pubblicato il 13/02/2025

N. 00323/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01185/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di NO (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2024, proposto da dott. Antonio Tropiano, in proprio ed in qualità di titolare dell’impresa individuale “Farmacia AU di Antonio AN, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Belmonte, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Maria Riccio in NO, via Bastioni n. 41/B;

contro

Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sabato Criscuolo ed Ennio De Vita, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Farmacia Schiavo Pesce s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Morrone e Brunella Merola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

a) del provvedimento prot. 59942 del 18.7.2024 adottato dal Settore SUAP del Comune di Battipaglia di rigetto dell’istanza prot. 59942 del 18.7.2024 per il rilascio della autorizzazione all’apertura del dispensario farmaceutico ai sensi del punto sub 4 – lett. c) della deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 6.2.2020;

b) dell’ordinanza prot. n. 59039 del 15.7.2024 adottata dal Sindaco del Comune di Battipaglia di «chiusura immediata dell’attività di dispensario farmaceutico esercitata in Battipaglia alla Via Litoranea - Località Lagomare, senza la prescritta autorizzazione, come rilevato dal verbale di sopralluogo degli agenti di Polizia Locale, trasmesso con nota prot.n. 58697 del 12/07/2024»;

c) ove occorra, del verbale di sopralluogo di cui alla nota prot. 58697 del 12.7.2024;

nonché per la condanna del Comune di Battipaglia al rilascio al titolare della farmacia più vicina, previa verifica del possesso dei requisiti oggetti e soggettivi, dell’autorizzazione alla apertura del dispensario farmaceutico, ai sensi del punto sub 4 – lett. c) della deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 6.2.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Battipaglia e l’atto di intervento ad opponendum della Farmacia Schiavo Pesce s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il dott. Marcello Polimeno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Al fine di rendere chiari i termini della presente vicenda va prima di tutto brevemente riassunto quanto verificatosi prima dell’instaurazione del presente giudizio.

1.1. Con D.P.G.R. n.20604 dell’11.9.1992 (e successivo DPGR n.22253 del 27.10.1992 di integrazione) la dr.ssa EL AU è stata autorizzata all'apertura e all'esercizio della sede farmaceutica n. 8 del Comune di Battipaglia (SA), con esercizio corrente alla via Lido Lago nn. 1/2.

1.2. Con decreto dirigenziale n. 393 del 30.8.2019 della Giunta Regionale della Campania la predetta è stata poi autorizzata a trasferire l'esercizio farmaceutico nei nuovi locali ubicati alla località Santa Lucia, via Strada Provinciale 312 n. 12.

1.3. Con deliberazione n. 26 del 6.2.2020 la Giunta comunale:

- ha preso atto del provvedimento regionale di autorizzazione al trasferimento della farmacia AU;

- ha evidenziato che per effetto “ del trasferimento di esercizio la località precedentemente servita da la farmacia AU è rimasta priva di un presidio farmaceutico in grado di garantire il soddisfacimento dell'interesse pubblico ad un'equa distribuzione del farmaco ” e che i nuovi locali della farmacia AU non sarebbero agevolmente raggiungibili dai residenti non motorizzati, stante la distanza di 6,4 km tra la precedente sede di Via Litoranea n. 1 e la nuova sede sita alla S.P. 312, n. 12, nonché la natura extraurbana ed a scorrimento veloce delle strade che collegano le due località;

- ha richiamato la normativa e la giurisprudenza relativa ai dispensari farmaceutici;

- ha dato atto dell’avvenuta presentazione da parte della dott.ssa AU di istanza finalizzata all’istituzione di un dispensario farmaceutico nella località predetta “ allo stato rimasta priva di farmacia ”, attribuendo alla relativa istanza mero valore di candidatura per la gestione del dispensario;

- ha sottolineato la necessità di accertare prima di tutto “ la sussistenza del presupposto legittimante la preferenza da riconoscere al titolare della farmacia più vicina, con modalità tali da assicurare trasparenza nella scelta del gestore ”;

- ha messo in evidenza il significativo incremento della popolazione nella località Via Litoranea – Parco Lagomare nel periodo estivo a causa dell’afflusso di turisti;

- ha quindi deliberato l’istituzione di un dispensario farmaceutico alla Via Litoranea, Parco Lagomare, con facoltà di apertura dello stesso in via alternativa o nel medesimo locale della preesistente farmacia o in altro locale idoneo sito nella medesima zona ed entro un raggio non superiore a 500 metri dal locale in cui operava la preesistente farmacia;

- ha poi demandato “ al Dirigente del Settore Tributi, Attività Produttive/SUAP, i seguenti adempimenti:

a. individuare la farmacia più vicina al limite esterno della area circolare compresa nel raggio di metri 500 (cinquecento) dal locale della preesistente farmacia, calcolando la distanza a partile dalla soglia della farmacia interessata al punto più vicino della circonferenza, percorrendo la via Litoranea;

b. verificare che il titolare della farmacia píù vicina sia in possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi stabiliti dalla normativa di settore e dalla vigente disciplina urbanistica e sanitaria;

e. rilasciare al titolare della farmacia più vicina, in possesso dei prescritti requisiti, apposita autorizzazione all'apertura del dispensario farmaceutico ”.

1.4. Con avviso pubblico n. 679 del 17.5.2024 il dirigente del settore finanziario del Comune intimato ha disposto l’approvazione di avviso pubblico per l’apertura di dispensario farmaceutico “ in via Litoranea S.P. 175 Parco Lagomare, in idoneo locale entro un raggio non superiore a metri 500 dalla preesistente farmacia ”, fissando termine fino al 17.6.2024 per la presentazione delle istanze.

A fondamento di tale avviso il dirigente:

- ha sottolineato che “ in via Litoranea S.P. 175 a seguito del trasferimento della farmacia AU, la zona è priva di presidio farmaceutico ”;

- ha richiamato quanto disposto con la deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 6.2.2020 e la necessità di attuare tale delibera mediante il predetto avviso pubblico;

- ha messo in evidenza che l’individuazione del farmacista cui affidare il dispensario deve essere operata dal Comune per mezzo di avviso pubblico ai sensi degli artt. 54 e seguenti della L.R. 5/2013.

1.5. Con successiva determina n. 960 del 10.7.2024 tale dirigente ha poi disposto la revoca dell’avviso pubblico, valorizzando le seguenti circostanze:

- la necessità di procedere alla revisione biennale della pianta organica delle farmacie ai sensi del comma 2 dell’art. 2 della L. 475/1968 e tenuto conto della conferma delle stesse con la deliberazione di Giunta comunale n. 235 del 13.12.2022;

- l’avvenuta comunicazione da parte della Regione, con nota del 13.6.2024, dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche bandite con decreto n. 29 del 23.5.2013;

- l’intervenuta presentazione in data 18.6.2024 di istanza di revisione della pianta organica della farmacie da parte di soggetto titolare di farmacia presente sul territorio;

- “ che alla luce della predisponenda variazione della pianta organica delle farmacie, nella sede n. 8, attualmente vacante, potrebbe essere prevista una sede farmaceutica, facendo venir meno le ragioni che hanno determinato l’istituzione del dispensario farmaceutico, di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 26 del 06/02/2020 ”;

- che “ l’aggiudicatario dell’avviso pubblico potrebbe essere inciso negativamente da un provvedimento di ritiro dell’atto autorizzativo dopo aver sostenuto spese di investimento per l’attivazione del dispensario, esponendo l’Ente alla possibile richiesta di un indennizzo ”;

- che “ quindi, nelle more della rivisitazione della pianta organica delle farmacie e di una nuova valutazione in merito alla sussistenza delle ragioni per il mantenimento del dispensario farmaceutico ” sarebbe “ opportuno revocare in autotutela il bando approvato con determinazione dirigenziale n. 679 del 17/05/2024 ”;

- la necessità della revisione della pianta organica “ al fine di ristabilire la presenza di un solo presidio farmaceutico per ciascun ambito territoriale, nel rispetto dei parametri di cui all’art. 1 della Legge n. 475/1968 ”.

1.6. Con accertamento eseguito nel luglio 2024 (trasmesso con nota prot. U.0058697.12-07-2024) la Polizia Municipale del Comune intimato ha rilevato la presenza:

- alla via S.P. 312 n. 12, località S. Lucia, “ nel comprensorio farmaceutico n. 8 del comune di Battipaglia ” di farmacia con insegna “ “Farmacia AU” di Tropiano Antonio P.I. n' 06031910653 ”;

- in via Litoranea alla località Lago Mare, ed all’interno del medesimo comprensorio, di dispensario farmaceutico “ afferente alla farmacia di cui sopra, all'insegna "FARMACIA AULISI -DISPENSARIO" con medesima partita iva ".

Nella relativa nota si evidenzia come non vi sarebbe titolo autorizzativo all’esercizio di tale dispensario in capo al ricorrente in considerazione del fatto che alla delibera n. 26 del 6.2.2020 del Comune di Battipaglia, istituente il dispensario farmaceutico lasciato vacante dallo spostamento della Farmacia AU, non aveva fatto seguito alcun provvedimento.

1.7. Con ordinanza del 15.7.2024 il Sindaco del Comune di Battipaglia ha ordinato la chiusura immediata dell’attività di dispensario farmaceutico esercitata dal ricorrente in Battipaglia alla Via Litoranea – località Lago Mare in ragione della mancanza di autorizzazione, per come risultante dal predetto verbale di sopralluogo della Polizia locale.

1.8. Con istanza del 18.7.2024 il ricorrente ha richiesto il rilascio di autorizzazione all’apertura del predetto dispensario farmaceutico “ in conformità all’art. 54-bis della Legge Regionale 6/5/2013, n. 5 ” ed “ ai sensi del punto sub 4 - lettera c) della deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 6 febbraio 2020 ”, con conseguente revoca di tale ordinanza.

A fondamento dell’istanza il ricorrente ha evidenziato che “ per mero disguido ” non avrebbe mai richiesto “ il rilascio della autorizzazione di cui al punto sub 4 – lett. c) della deliberazione di Giunta n. 26 del 6 febbraio 2020 ”, la circostanza che tale delibera sarebbe antecedente all’entrata in vigore della L.R. 35/2020 e comunque non contrastante con la stessa e la sussistenza di interesse pubblico all’apertura del dispensario farmaceutico.

Con provvedimento reso in pari data il dirigente del settore finanziario del Comune ha comunicato l’inammissibilità dell’istanza, motivando come segue: “ ai sensi dell'art. 1, comma 54-quater, della Legge Regionale n. 5/2013, I’individuazione del farmacista cui affidare la gestione del dispensano è operata dal Comune a seguito di apposito avviso. Non è possibile, pertanto, rilasciare l'autorizzazione in parola su semplice istanza dell'interessato, in assenza di apposito avviso teso ad individuare il farmacista che offre il servizio più adeguato alle locali necessità di assistenza ”.

2. Con l’odierno ricorso (ritualmente notificato e depositato) il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe per i motivi come di seguito rubricati:

“ 1. Violazione e falsa applicazione del punto sub 4 - lettera c) della deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 06/02/2020 giammai revocata né annullata – Violazione degli artt. 32 e 41 Cost. e del principio di irretroattività di cui all’art. 15 delle Disposizioni sulla Legge in generale perché la deliberazione di Giunta comunale n. 26/2020 è antecedente alla entrata in vigore dell’art. 9 della Legge Regionale 03/08/2020, n. 35 per cui inapplicabile è l’art. 1, comma 54-quater, della Legge Regionale n. 5 del 2013 ”;

sarebbe pacifico che il ricorrente sia titolare della farmacia più vicina e sussisterebbe una delle ipotesi previste all’art. 1 della L. 221/1968, ai sensi dell’art. 54 bis della L.R. 5/2013;

il provvedimento del 18.7.2024 sarebbe illegittimo perché adottato in violazione della delibera di Giunta n. 26/2020, la quale non sarebbe mai stata revocata e/o annullata;

nel senso della fondatezza del ricorso deporrebbe poi la circostanza che la deliberazione di Giunta Comunale n. 26/2020 sia stata adottata prima dell’entrata in vigore della novella recata dalla L.R. 35/2020; quest’ultima novella non avrebbe effetto di abrogazione tacita/implicita della delibera di Giunta Comunale n. 26/2020;

“ 2. Violazione degli artt. 32 e 41 Cost. – il servizio pubblico alla distribuzione di medicinali di uso comune e di pronto soccorso già confezionati è stato comunque garantito in via transitoria dal ricorrente in virtù della deliberazione di Giunta comunale n. 26 del 6 febbraio 2020 nell’interesse medesimo del Comune di Battipaglia il quale ha omesso, per sua inadempienza, di rilasciare al titolare della farmacia più vicina, in possesso dei prescritti requisiti, la apposita autorizzazione all’apertura del dispensario farmaceutico – In subordine: il servizio pubblico alla distribuzione di medicinali di uso comune e di pronto soccorso già confezionati va comunque garantito in via transitoria dal ricorrente nonostante il Comune di Battipaglia giammai abbia fatto tempestiva applicazione dell’art. 1, comma 54-quater, della Legge Regionale n. 5 del 2013, come introdotto dall’art. 9, comma 1, della legge regionale 3 agosto 2020, n. 35 ”;

l’ordinanza sindacale del 15.7.2024 sarebbe poi illegittima poiché:

- il ritardo di almeno quattro anni del Comune nel rilasciare l’autorizzazione all’apertura del dispensario sarebbe dipeso da inadempienza dello stesso, ragion per cui il Comune prima di adottare l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto consentire al ricorrente di presentare istanza per il rilascio della relativa autorizzazione;

- il Comune avrebbe poi disposto la chiusura del dispensario senza aver prima avviato e definito la procedura di cui all’avviso pubblico del 17.5.2024; in tal modo il Comune non avrebbe tenuto conto del servizio farmaceutico da erogare ad un’ampia zona popolata.

3. Proposta domanda cautelare, con decreto pubblicato in data 19.7.2024 il Presidente di Sezione ha provveduto come segue:

“ Vista l'istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell'art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che il provvedimento del Comune di Battipaglia del 18.7.2024 di rigetto dell’istanza di autorizzazione per il dispensario farmaceutico in questione è stato motivato, ai sensi dell’art. 1, comma 54-quater L. R. 6.5.2013 n. 5, in ragione della necessità di indire una procedura concorrenziale per individuare il farmacista che offra il servizio più adeguato alle locali necessità di assistenza, sulla base di apposito avviso pubblico, che tuttavia (dopo essere stato approvato con determinazione dirigenziale del 17.5.2024) a quel momento era già stato revocato dalla stessa Amministrazione con determinazione dirigenziale del 10.7.2024;

Considerato che, a sua volta, la citata revoca è stata giustificata dall’opportunità di procedere previamente alla revisione biennale della pianta organica delle farmacie, ai sensi dell’art. 2, comma 2, della L. n. 475/1968 – in esito alla quale, “nella sede n. 8, attualmente vacante, potrebbe essere prevista una sede farmaceutica, facendo venir meno le ragioni che hanno determinato l’istituzione del dispensario farmaceutico” – procedura che tuttavia risulta ancora allo stadio iniziale;

Ritenuto che, nelle more della definizione di quest’ultimo procedimento di programmazione, appare comunque prevalente l’interesse pubblico alla prosecuzione del servizio in atto garantito dal dispensario farmaceutico oggetto della controversia, a maggior ragione nel periodo estivo, in relazione all’incremento della domanda conseguente all’afflusso di turisti nella zona;

Ritenuto, pertanto, di poter accogliere l’istanza di misure cautelari monocratiche, sospendendo l’efficacia dell’impugnata ordinanza sindacale di “chiusura immediata dell’attività di dispensario farmaceutico”, sussistendo i presupposti dell’estrema gravità ed urgenza, previsti dall’art. 56 c.p.a., tali da non consentire neppure la dilazione fino alla data della prima camera di consiglio utile, che può essere fissata, come da calendario, in data 5 settembre p.v. ”.

4. Si è costituito il Comune di Battipaglia, il quale ha dedotto:

- la natura abusiva e sine titulo dell’attività di dispensario farmaceutico esercitata dal ricorrente, come risulterebbe essere stato ammesso da quest’ultimo anche in ricorso;

- l’intervenuta richiesta soltanto in data 18.7.2024 dell’autorizzazione a svolgere l’attività di dispensario farmaceutico, solo all’esito dell’avvenuta adozione dell’ordinanza di chiusura impugnata;

- la mancata dismissione dell’attività praticata dalla farmacia AU nei locali già utilizzati prima del trasferimento suddetto;

- la mancata impugnazione della delibera di Giunta Comunale n. 26/2020 nella parte in cui non assentiva la richiesta apertura di dispensario da parte della farmacia AU, con conseguente consolidamento di tale atto;

- l’omessa presentazione di successive istanze di autorizzazione all’esercizio dell’attività di dispensario;

- la rilevanza della novella di cui alla L.R. 35/2020 che con l’art. 9, comma 1, ha aggiunto i commi da 54-bis a 54-quater alla L.R. 5/2013, innovando il meccanismo di individuazione del farmacista cui affidare il dispensario;

- la mancata formulazione di istanza ad opera del ricorrente in seguito all’avviso pubblico del 17.5.2024;

- l’inattualità del regime la cui applicazione è stata invocata dal ricorrente ai fini dell’assegnazione diretta del dispensario;

- l’inammissibilità del ricorso in ragione della mancata impugnazione della determina del 10.7.2024, poiché da tale atto sarebbe disceso il divieto di assegnare allo stato il dispensario, al di là delle relative modalità;

- l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’avviso pubblico del 17.5.2024, poiché dalla relativa determina sarebbe disceso l’obbligo per il Comune di provvedere all’assegnazione del dispensario con modalità concorrenziale e nel rispetto dei criteri di cui al comma 54-quater dell’art. 1 della L.R. 5/2013;

- che, in sostanza, il ricorrente avrebbe prestato acquiescenza al relativo sistema di assegnazione del dispensario;

- l’infondatezza del primo motivo di ricorso in ragione dell’applicabilità del principio tempus regit actum , con conseguente necessità di tener conto della disciplina regionale risultante all’esito della modifica apportata dalla L.R. 35/2020 in tema di necessità della selezione mediante avviso pubblico, senza più alcuna possibilità di assegnazione diretta del dispensario ed essendo il criterio della prossimità soltanto titolo di preferenza in presenza di offerte equivalenti; del resto, neppure la delibera di Giunta Municipale n. 26/2020 avrebbe previsto la possibilità di affidamento diretto del dispensario;

- l’infondatezza del secondo motivo di ricorso in ragione della mancanza di provvedimento autorizzativo del Comune all’esercizio del dispensario da parte del ricorrente e pure tenuto conto della mancata impugnazione della delibera n. 26/2020 con la quale l’istanza formulata era stata considerata mera candidatura;

- che il Comune non sarebbe stato tenuto ad attendere la definizione della procedura di cui all’avviso pubblico del 17.5.2024, in quanto alla data del 15.7.2024 di adozione dell’ordinanza di chiusura tale avviso era già stato revocato;

5. Ha poi depositato atto di intervento ad opponendum la Farmacia Schiavo Pesce s.r.l., la quale ha dedotto:

la sussistenza del proprio interesse ad intervenire nel presente giudizio affinché il Comune proceda all’assegnazione del dispensario con modalità concorrenziali e secondo i criteri fissati dai commi da 54-bis a 54-quater della L.R. 5/2013;

l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso, tenuto conto:

- del fatto che già nella delibera n. 26/2020 non era stato contemplato un meccanismo di affidamento diretto del dispensario;

- che comunque tale delibera non aveva autorizzato il ricorrente all’apertura di un’attività ed aveva considerato l’istanza presentata dalla farmacia AU come mera candidatura;

- della mancata impugnazione rispetto a tale ultimo profilo di tale delibera;

- dell’intervenuto superamento di tale delibera con la novella di cui alla L.R. 35/2020.

6. Con ordinanza pubblicata in data 6.9.2024 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta, ha fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 28.1.2025 ed ha disposto la compensazione delle spese della fase cautelare.

In particolare, nel senso dell’accoglimento della domanda cautelare questa Sezione ha sottolineato quanto segue:

“ va confermata fino alla definizione del giudizio nel merito la sospensione già disposta con il predetto decreto presidenziale, dovendo questo Collegio condividere e fare proprie le considerazioni già svolte dal Presidente, tenendo in debito conto il perdurante interesse pubblico alla prosecuzione del servizio in atto garantito dal dispensario farmaceutico oggetto della controversia, nonché lo stadio ancora iniziale in cui si trova la procedura di revisione biennale della pianta organica delle farmacie (preannunciata con il provvedimento del 10.7.2024 del dirigente del settore finanziario del Comune), invitando l’amministrazione, anche in vista dell’udienza pubblica fissata per la trattazione del merito come da parte dispositiva, a provvedere con immediatezza all’attivazione del predetto procedimento di revisione della pianta organica oppure (laddove non ritenga di procedere in tal senso) della procedura di avviso pubblico per l’apertura del dispensario farmaceutico ”.

7. In vista dell’udienza per la trattazione del merito il ricorrente e l’interventore hanno depositato memorie e documenti per insistere nelle rispettive deduzioni.

Con memoria depositata in data 8.10.2024 (notificata alle altre parti) il ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale del comma 54 quater della L.R. 5/2013 per violazione del comma 3 dell’art. 117, dell’art. 3 e degli artt. 121 e 123 Cost..

8. All’udienza pubblica del 28.1.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Tanto premesso, va prima di tutto dichiarata l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum posto in essere dalla Farmacia Schiavo Pesce s.r.l., dovendosi disattendere la relativa eccezione di inammissibilità formulata dal ricorrente.

Va ricordato che “ nel processo amministrativo, ai fini dell'ammissibilità dell'intervento ad opponendum, è sufficiente che l'interveniente vanti un interesse di fatto rispetto alla controversia, che sia avvinto da un nesso di dipendenza o accessorietà rispetto a quello azionato in via principale ” (Consiglio di Stato, III Sez., 6 luglio 2022, n. 5634).

Nel caso di specie l’interventore è certamente titolare di interesse rispetto al presente giudizio, poiché è titolare di farmacia ricadente all’interno del medesimo Comune in cui si trova il dispensario gestito dal ricorrente. In effetti, sia rispetto alla domanda di annullamento del provvedimento di inammissibilità dell’istanza del 18.7.2024, sia rispetto alla domanda volta ad ottenere la condanna del Comune al rilascio dell’autorizzazione all’apertura del dispensario applicando il regime antecedente alla novella del 2020 non si può dubitare dell’interesse dell’interventore a contrastare le pretese di parte ricorrente, in quanto laddove fossero accolte tali domande (tenuto conto dei motivi di ricorso formulati da parte ricorrente) sarebbe pregiudicata la posizione dell’interventore, il quale, del resto, aveva pure proposto istanza per l’apertura del predetto dispensario farmaceutico in seguito all’avviso pubblico del 17.5.2024.

10. Vanno poi disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso.

In ordine all’omessa impugnazione da parte del ricorrente dell’avviso pubblico del 17.5.2024 coglie nel segno quanto dedotto al ricorrente. Vale a dire che avendo lo stesso Comune ritirato tale atto (peraltro prima dell’adozione dei provvedimenti impugnati nel presente giudizio) a quest’ultimo atto non può essere ricollegato alcun effetto preclusivo alla proposizione dell’odierno ricorso.

Quanto poi alla mancata impugnazione della determina del 10.7.2024 (di revoca del predetto avviso pubblico) neppure da tale condotta discende l’inammissibilità del ricorso, perché: in primo luogo, il ricorrente non ha presentato alcuna domanda di partecipazione al predetto avviso pubblico; in secondo luogo, gli effetti della determina del 10.7.2024 debbono essere determinati sulla base del contenuto dispositivo della stessa, contenuto che si esaurisce nella revoca dell’avviso pubblico; in terzo luogo, con la determina del 10.7.2024 neppure si è dato effettivo avvio al procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie.

11. Ciò posto, il ricorso va respinto.

Nel senso dell’infondatezza di entrambi i motivi di ricorso proposti depongono le seguenti considerazioni:

- sia dalla ricostruzione delle istanze e degli atti succedutisi nel corso del tempo (posta in essere da questa Sezione al par. 1 della presente sentenza), sia dallo stesso ricorso risulta chiaramente che il ricorrente non ha mai ottenuto un vero e proprio provvedimento autorizzativo all’apertura e gestione del dispensario suddetto;

- le attestazioni rilasciate dal maresciallo addetto alla polizia locale del Comune intimato nelle date 21.3.2022 e 22.3.2024 (quella del 21.7.2020 non menziona in alcun modo il dispensario in discussione) non possono in alcun modo superare la mancanza di vero e provvedimento autorizzativo, pure tenuto conto della natura di mero atto di scienza di tali attestazioni e del fatto che si tratto di atto non promanante dall’organo designato come competente dalla deliberazione di Giunta comunale n. 26/2020 (vale a dire il Dirigente del Settore Tributi, Attività Produttive/SUAP);

- all’effettivo ritardo del Comune nel definire il procedimento avviato con la deliberazione di Giunta comunale n. 26/2020 il ricorrente ben avrebbe potuto porre rimedio per mezzo dei rimedi apprestati avverso il silenzio – inadempimento dal codice del processo amministrativo, non potendo il ricorrente invocare un proprio legittimo affidamento in mancanza di qualsivoglia provvedimento autorizzativo all’apertura ed all’esercizio del dispensario ed in presenza di situazione di mero fatto;

- del resto, la stessa deliberazione di Giunta comunale n. 26/2020 (invocata da parte ricorrente a fondamento delle proprie pretese) ha attribuito all’istanza del dante causa di parte ricorrente mero valore di candidatura;

- a fronte di una situazione di esercizio del dispensario in via di mero fatto il provvedimento di chiusura emanato dal Comune doveva ritenersi sostanzialmente obbligato ai sensi del comma 54 ter dell’art. 1 della L. 5/2013 (secondo cui “ Fatta salva l'applicazione delle sanzioni normativamente previste, i Comuni predispongono i provvedimenti di chiusura dei dispensari farmaceutici che, anche se istituiti prima dell'entrata in vigore della presente disposizione, risultano operare senza che ricorra alcuna delle ipotesi indicate al comma 54bis ”) e non poteva reputarsi in alcun modo imposto al Comune di lasciar proseguire tale esercizio di fatto del dispensario in attesa della definizione del procedimento di avviso pubblico, essendo stato lo stesso revocato;

- l’eventuale affidamento del dispensario al ricorrente non può che passare per mezzo della procedura di cui all’art. 54 quater della L.R. 5/2013 (secondo cui “ L'individuazione del farmacista cui affidare il dispensario farmaceutico è operata dal Comune che lo ha istituito selezionando, tra i titolari delle farmacie private o pubbliche della zona, il farmacista che, in risposta ad apposito avviso, offre il servizio più adeguato alle locali necessità di assistenza, sia in ordine alle modalità di espletamento e sia in ordine alla dotazione di medicinali. Per le modalità di espletamento, si tiene conto in particolare dell'ampiezza degli orari di apertura offerti, i quali, entro il limite minimo indicato dal Comune nell'avviso, possono essere liberamente determinati dall'offerente. Per la dotazione di medicinali, si tiene conto della dotazione offerta in aggiunta a quella minima, indicata all'articolo 1, quarto comma, ultimo periodo, della legge 221/1968. In caso di offerte equivalenti, è data preferenza al titolare della farmacia più vicina ”);

- si tratta di disposizione certamente applicabile al caso di specie, in quanto una volta che la stessa è entrata in vigore (vale a dire in data 4.8.2020) questa si applica ai procedimenti in corso in base al principio del tempus regit actum ; nel caso di specie è sostanzialmente pacifico tra le parti che il procedimento avviato con la deliberazione di Giunta comunale n. 26/2020 (non avente natura normativa, bensì di mero atto amministrativo) non si è concluso, per cui la pretesa di parte ricorrente di non applicare tale disciplina è priva di fondamento;

- ne deriva che l’istanza del ricorrente del 18.7.2024 volta a bypassare la procedura di avviso pubblico in favore di quella di affidamento diretto è stata correttamente respinta dall’amministrazione comunale;

- del resto, mutato il quadro normativo il Comune doveva necessariamente interpretare quanto disposto dalla delibera di Giunta comunale n. 26/2020 alla stregua del nuovo assetto regolatorio e, quindi, far precedere il rilascio del provvedimento di autorizzazione all’apertura del dispensario dal necessario avviso pubblico.

12. In ordine poi alla questione di legittimità costituzionale del comma 54 quater della L.R. 5/2013 prospettata da parte ricorrente con la memoria dell’8.10.2024 la relativa questione risulta manifestamente infondata, per le seguenti ragioni:

- con riferimento all’asserita violazione del comma 3 dell’art. 117 Cost. basta osservare che la disciplina regionale all’esito della novella del 2020 non si discosta da quella nazionale recata dall’art. 1 della L. 221/1968; in effetti, il predetto art. 1 consente l’istituzione del dispensario ordinario soltanto nei comuni e frazioni “ ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista nella pianta organica ”; sul punto in alcun modo la disciplina regionale si discosta da quella nazionale ed anzi la disciplina regionale vigente si caratterizza proprio per il rinvio alle condizioni di cui all’art. 1 della L. 221/1968 fatto dal comma 54 bis dell’art. 1 della L.R. 5/2013, a sua volta richiamato dal comma 54 ter;

- quanto poi alla prospettata violazione dell’art. 3 Cost., non risultano essere state compiutamente enunciate dal ricorrente congrue ragioni a sostegno della prospettata irragionevolezza della disciplina che prescrive il ricorso all’avviso pubblico per l’assegnazione del dispensario e, del resto, non si può trascurare il fondamento costituzionale ed euro-unitario del principio di tutela della concorrenza;

- in ordine alla dedotta violazione degli artt. 121 e 123 Cost. non sussiste la lamentata eterogeneità della disciplina introdotta in sede di emendamento; nel caso di specie il contenuto introdotto con l’emendamento censurato da parte ricorrente non può ritenersi autenticamente disomogeneo, tenuto conto che la L.R. 35/2020 aveva già come oggetto quello della tutela della salute (per mezzo dell’istituzione della figura dello Psicologo delle cure primarie) e che le disposizioni introdotte per mezzo dell’emendamento sono rientrate pur sempre nell’ambito della materia della tutela della salute (riguardando rispettivamente l’istituzione del garante regionale dei diritti delle persone con disabilità e le modifiche alla L.R. 5/2013); inoltre, non giova in favore del ricorrente il precedente di cui all’ordinanza n. 17/2019 della Corte Costituzionale (la quale ha comunque concluso nel senso in quell’ipotesi dell’inammissibilità del conflitto di attribuzione sollevato da un gruppo parlamentare nei confronti del Governo), il quale ha avuto ad oggetto l’ipotesi particolare di maxi-emendamenti approvati attraverso il voto della questione di fiducia.

13. Le spese vanno compensate in ragione della peculiarità della fattispecie, ferma restando l’irripetibilità del contributo unificato se versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Sezione staccata di NO (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NO nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere

Marcello Polimeno, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Polimeno	Pierluigi Russo

IL SEGRETARIO