Pubblicato il 29/05/2023

N. 00216/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00327/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di SC (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 327 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da SQ NT SR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Erika Rosi e Vincenzo Brunetti, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;

contro

TUA spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luciano Bontempo, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Piemme NT SR, non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell'atto di aggiudicazione della gara, a procedura negoziata, per il servizio di manutenzione estintori ed altri presidi antincendio in dotazione alle unità di produzione, alle residenze periferiche e al materiale rotabile delle divisioni ferro e gomma di TUA spa, comunicato con nota n.30078 del 27 ottobre 2022,

delle note del 2 febbraio 2023 e del 21 febbraio 2023, di segnalazione della verifica con esito negativo del possesso dei requisiti di partecipazione, con comunicazione della conseguente esclusione dalla procedura, impugnate con motivi aggiunti,

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di TUA spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2023 il dott. Silvio Lomazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

TUA spa, società di gestione del trasporto pubblico urbano, suburbano, extraurbano e ferroviario nella Regione Abruzzo, indiceva la gara, con procedura negoziata, ex art.36, comma 2b del D.Lgs. n.50 del 2016, per l’affidamento del servizio di “manutenzione estintori e altri presidi antincendio in dotazione alle unità di produzione alle residenze periferiche e al materiale rotabile delle divisioni ferro e gomma della TUA”, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economica più vantaggiosa e durata di anni 3, dalla stipula o dalla consegna se antecedente.

Seguiva la determina di aggiudicazione in favore di Piemme NT SR, in base ad apposita graduatoria: 1. Piemme NT SR punti 63 (offerta tecnica punti 43 + offerta economica punti 20), 2. SQ NT SR p.53,6438 (o.t. p.34 + o.e. p.19,6438).

Con nota n.30078 del 27 ottobre 2022 veniva comunicato l’esito della procedura, con contestuale consegna in via d’urgenza del servizio, per ragioni di continuità.

La seconda classificata impugnava l’atto di aggiudicazione, censurandolo per violazione degli artt.36, commi 1, 2b, 95, commi 6, 10 del D.Lgs. n.50 del 2016, degli artt.10, 21, comma 2 del Regolamento TUA, della lex specialis di gara, delle Linee Guida n.4 dell’ANAC nonché per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, dell’ingiustizia, della contraddittorietà e irragionevolezza.

La ricorrente in particolare ha fatto presente che (1) nella sua offerta economica l’aggiudicataria aveva indicato in modo generico e indeterminabile i costi della manodopera “circa il 50%” e per oneri di sicurezza “circa il 5%”, in violazione del punto 3.2.1 della lettera d’invito, che ne imponeva l’individuazione in cifre e lettere, a pena di esclusione, impedendo inoltre la verifica di congruità dell’offerta medesima.

L’interessata ha sostenuto inoltre che (2) non era stato rispettato il principio di rotazione delle procedure negoziate, da applicare non solo in sede di aggiudicazione, ma anche nella fase degli inviti; che nello specifico l’aggiudicataria Piemme NT SR era già risultata affidataria dei 2 precedenti e consecutivi servizi nel 2016 e nel 2019 e che dunque era stata invitata per la terza volta; che tale principio mirava ad evitare rendite di posizione del gestore uscente, ritraibili anche da quanto disposto al punto 2.3.3b della lettera d’invito, fatti salvi i casi di un numero eccessivamente ridotto di operatori del settore.

Veniva quindi segnalato che (3) per l’offerta tecnica era prevista l’assegnazione massima di punti 80, ex punto 9.2 del capitolato; che per il criterio sub 2 (soluzioni migliorative in materia di sicurezza antincendio) venivano attribuiti all’aggiudicataria punti 10 su un massimo di punti 20 previsti, benchè la stessa proponesse solo corsi di formazione oltre che a pagamento a carico di TUA; che per il criterio sub 3 (organizzazione e gestione del servizio) venivano assegnati alla stessa punti 5 su un massimo di 10, benchè in tema non venissero offerti modelli operativi; che per il criterio sub 4 (possesso attestazioni certificazione industria 4.0) erano dati alla medesima punti 5 su un massimo di 10, anche se veniva solo dichiarato di essere in possesso di attrezzature in fase di certificazione industria 4.0; che per il criterio sub 7 (sui principi di parità generazionale e di genere nel triennio) venivano assegnati punti 0,50 su un massimo previsto di 2, benchè venisse presentata in proposito una semplice autocertificazione; che inoltre le tavole grafiche per i criteri sub 1, 2, 3 non risultavano oggettivamente valutabili; che in definitiva, se la Commissione avesse operato correttamente, a Piemme NT SR sarebbero spettati per l’offerta tecnica punti 37,50 e a SQ NT SR, a seguito del ricalcolo come proposta migliore, punti 42; che erano stati travalicati i limiti della discrezionalità tecnica.

Era in ultimo richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.

TUA spa si costituiva in giudizio per la reiezione del gravame, illustrandone con apposita memoria l’infondatezza nel merito.

Con ordinanza n.154 del 2022 il Tribunale respingeva la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.

Con altra memoria la stazione appaltante deduceva in rito l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto di interesse, risultando la ricorrente in ogni caso sprovvista dei requisiti tecnici di partecipazione, e nel merito riaffermava le proprie tesi difensive.

Con ulteriori scritti SQ NT SR ribatteva all’eccezione di rito e ribadiva i propri assunti nel merito.

Seguivano le repliche delle parti costituite.

Con note del 2 febbraio e 21 febbraio 2023 inoltre TUA spa segnalava la verifica con esito negativo del possesso di requisiti di partecipazione tecnici, speciali e di idoneità professionale in capo alla ricorrente, comunicando alla predetta Società la conseguente esclusione dalla procedura.

SQ NT SR impugnava con motivi aggiunti i suddetti fogli, censurandoli per violazione degli artt.42, 80 del D.Lgs. n.50 del 2016, dell’art.33, comma 3 del Regolamento TUA, del punto 8a del Capitolato, del principio del favor partecipationis, per incompetenza nonché per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e presupposti, del difetto di istruttoria, dell’arbitrarietà e irragionevolezza, dello sviamento.

Con memoria la ricorrente ribadiva i propri assunti.

Con altra memoria TUA spa ribatteva ai motivi aggiunti.

Seguivano le repliche della ricorrente, che tra l’altro deduceva in rito la tardività del deposito dell’ultima memoria della stazione appaltante, e di TUA spa.

Nell’udienza del 12 maggio 2023 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il Collegio tralascia l’esame dell’eccezione di rito dell’inammissibilità del ricorso introduttivo, per difetto di rilevanza, stante l’infondatezza nel merito del medesimo, che va pertanto respinto, per le ragioni di seguito esposte.

Invero è necessario evidenziare al riguardo, quanto al motivo sub 1, che i concorrenti erano tenuti, a pena di esclusione, ex punto 3.2.1 della lettera d’invito, e in applicazione dell’art.95, comma 10 del D.Lgs. n.50 del 2016, a indicare nella propria offerta economica i costi per la manodopera e per oneri di sicurezza e salute (cfr. all.9 al ricorso); che l’aggiudicataria, oltre ad aver espresso in cifre e lettere l’offerta economica, forniva anche indicazione relativa ai suddetti costi per la manodopera e per oneri di sicurezza e salute (cfr. all.13 al ricorso); che inoltre l’espressione in termini percentuali delle predette poste, rispettivamente di circa il 50% e di circa il 5%, consentiva di determinare le relative grandezze, in quanto rapportabile all’offerta economica determinata in cifre e lettere e permetteva quindi di verificare la congruità dell’offerta medesima.

Occorre inoltre rilevare, con riferimento al motivo sub 2, che il principio di rotazione è volto ad evitare il formarsi di rendite di posizione in favore dei precedenti aggiudicatari, nell’ottica di promuovere dinamiche di concorrenza effettiva (cfr. Cons. Stato, V, n.8030 del 2020); che tuttavia detto principio non riveste carattere assoluto, ma consente eccezioni, allorquando le precedenti esperienze di gara abbiano evidenziato scarse possibilità di reperire nel mercato operatori alternativi e i precedenti gestori abbiano poi peraltro dato buona prova nell’esecuzione dell’appalto (cfr. TAR Lombardia, I, n.1446 del 2020, TAR Campania, IV, n.978 del 2022); che nel caso di specie solo 2 Ditte, tra le numerose invitate, presentavano offerta (cfr. verbale n.1, all.6 al ricorso), con la precedente aggiudicataria che aveva già dimostrato di poter ben svolgere il servizio (cfr. tra l’altro all.14 atti TUA spa); che quindi sussistevano i presupposti per l’invito e l’aggiudicazione a Piemme NT SR.

In relazione al motivo sub 3, va evidenziato che il punteggio sull’offerta tecnica e le sue varie componenti viene assegnato sulla base di valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla Commissione di gara, sindacabili e, dunque, censurabili, solo in caso di evidenti e macroscopici vizi di contraddittorietà, illogicità, incongruenza, irragionevolezza (cfr., tra le altre, TAR Lazio, II bis, n.10997 del 2019), che nel caso di specie non è dato riscontrare, sol che si consideri, raffrontando il capitolato, l’offerta tecnica di Piemme NT SR e i punteggi attribuiti alla stessa (cfr. all.9, 17, 16 al ricorso), quanto compiutamente e specificamente riportato nella relazione tecnica esplicativa, in tema di criteri sub 2 (soluzioni migliorative in materia di sicurezza antincendio), sub 3 (organizzazione e gestione del servizio), sub 4 (possesso attestazioni certificazione industria 4.0), sub 7 (sui principi di parità generazionale e di genere nel triennio) (cfr. all.16 atti TUA spa), considerato poi che per le predette componenti l’aggiudicataria non riceveva i punteggi massimi, ma punteggi medi (cfr. ancora all.16 al ricorso); che in ultimo la censura concernente l’asserita invalutabilità delle tavole grafiche per i criteri sub 1, 2, 3 appare generica, siccome meramente dedotta.

Ne discende che l’atto di aggiudicazione impugnato si sottrae alle censure proposte.

Ne consegue inoltre che i motivi aggiunti avverso l’esclusione dalla procedura vanno dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che, considerato l’esito del ricorso introduttivo, permane in ogni caso l’aggiudicazione in favore di Piemme NT SR.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, respinge il ricorso n.327/2022 indicato in epigrafe e dichiara improcedibili i motivi aggiunti al medesimo.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di giudizio, che liquida in €2.000,00 (Duemila/00) oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in SC nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Massimiliano Balloriani, Consigliere

Silvio Lomazzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Lomazzi	Paolo Passoni

IL SEGRETARIO