Pubblicato il 12/10/2021

N. 01208/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00351/2014 REG.RIC.

N. 00295/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 351 del 2014, proposto da
LA MP, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Faresin, con domicilio eletto presso il suo studio in Vicenza, Contra' S. Corona, 9;

contro

Comune di Marostica, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Ferasin, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Le Provincie di Verona Rovigo e Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;

sul ricorso numero di registro generale 295 del 2016, proposto da
LA MP, ES MP ed IL MP di MP ES, rappresentati e difesi dagli avvocati Silvano Ciscato, Andrea Faresin, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;

contro

Comune di Marostica, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio eletto presso lo studio Silvia Rosina in Mestre, via Mestrina, 6;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore- Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Le Province Vr-Ro-Vi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 351 del 2014:

del provvedimento del Capo Area 5^ del Comune di Marostica 30.12.2013, Utc: 2012/520, avente ad oggetto "richiesta di compatibilità paesaggistica — art. 167 c. 4 D. Lgs 42/2004 s.m.i. — comunicazione diniego";

del provvedimento del Capo Area 5^ del Comune di Marostica 06.12.2013, prot. U.T.C. 2012/517, prot. 20201 del 30.11.2013, prot. uscita 22291 del 30.12.2013, avente ad oggetto "Domanda edilizia di variante in sanatoria al permesso di costruire n° 488 del 16/12/2004 — archiviazione istanza per improcedibilità";

della comunicazione ex art. 10 bis della 1. n. 241/1990 di cui all'atto Capo Area 5^ del Comune di Marostica 09.12.2013, prot. n. 21212;

del parere negativo espresso dal Soprintendente preposto alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Verona, Rovigo e Vicenza con atto 02.12.2013, prot. n. 33535, avente ad oggetto "Comune di MAROSTICA - (Vicenza). Accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del D. Lgs 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m. e i. recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio. Ristrutturazione fabbricato residenziale. Vs. rif.: prot. del 02-08-2013 Ditta: MP LA";

ove necessario, della circolare del Segretario Generale del Ministero per i beni e le attività culturali 26.06.2009, n. 33, prot. 6074 34.01.04/2;

degli atti connessi, presupposti o conseguenti;

quanto al ricorso n. 295 del 2016:

dell'ordinanza del Capo Area 4 del Comune di Marostica 11.12.2015, n. 50 Reg. 2015, prot. n. 23468/2015, avente ad oggetto "ordinanza ai fini della demolizione e ripristino dello stato dei luoghi relativamente alle opere eseguite in difformità dal P.C. n. 2004/488 del 25.7.2015 ed oggetto delle domande di P. di C. in sanatoria UTC n° 2011/155 ed UTC n° 2012/517 limitatamente alle opere edili eseguite in ampliamento/sopraelevazione verso nord presso il fabbricato ubicato in via Montello, censito al catasto alla sezione di Marostica FG. 9 Mappale n° 246 CATASTO FABBRICATI), notificata il 17.12.2015;

degli atti connessi, presupposti o conseguenti.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marostica, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Provincie di Verona Rovigo e Vicenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2021 la Dr.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio cui è stato assegnato nr. 351/2014 R.G. il ricorrente ha dedotto di essere proprietario di un fabbricato a destinazione residenziale e commerciale sito a Marostica, la cui ristrutturazione era stata autorizzata dal Comune nell’anno 2004; poiché i lavori erano stati realizzati in parziale difformità dal titolo, in data 30.11.2012 veniva presentata domanda di rilascio di permesso in sanatoria, che tuttavia veniva rigettata in ragione del parere negativo espresso dalla Soprintendenza quanto alla compatibilità delle opere con il vincolo paesaggistico insistente sull’area.

Avverso gli atti gravati, indicati in epigrafe, sono stati articolati i seguenti motivi di impugnazione:

1) in primo luogo, si lamenta la violazione dell'obbligo di indicare puntualmente i presupposti di fatto e le ragioni di diritto della decisione, posto dall'art. 3 della L. n. 241/1990; il difetto di motivazione costituirebbe peraltro sintomo dell'eccesso di potere che affliggerebbe l'atto, anche in ragione del carattere contraddittorio delle affermazioni in esso contenute;

2) con il secondo motivo si osserva che le opere realizzate non avrebbero implicato alcun aumento di volume e superficie, e pertanto non sussisterebbe alcun ostacolo alla valutazione positiva di compatibilità paesaggistica delle stesse: di qui la violazione della norma di cui all'art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42/2004.

Si è costituito in giudizio il Ministero resistente, chiedendo la reiezione del gravame.

Si è altresì costituito il Comune di Marostica, a sua volta domandando il rigetto del ricorso.

2. Con un successivo gravame cui è stato assegnato N. 295/2016 R.G. il Sig. MP ha, inoltre, impugnato l’ordinanza con cui il Comune di Marostica ha disposto la demolizione delle opere abusivamente eseguite.

Avverso tale provvedimento sono stati articolati i seguenti motivi di impugnazione:

1) con il primo motivo si lamenta l’incompetenza del Comune ad ordinare il ripristino, essendo stato eseguito un intervento di ristrutturazione edilizia - seppure difforme da quello autorizzato - in una zona soggetta a vincolo paesaggistico, con conseguente competenza (esclusiva) del Ministero dei beni e delle attività culturali all’adozione dell’atto, essendo la disciplina sanzionatoria della fattispecie contenuta nel comma 3 dell’art. 33 del T.U. dell’edilizia;

2) con il secondo motivo si lamenta la carenza di motivazione dell’ordinanza gravata e si osserva che, comunque, sarebbe applicabile al caso di specie l’art. 33, comma 2, TU ed., che prevede la possibilità di irrogazione della sanzione pecuniaria nei casi in cui la rimozione della parte del corpo di fabbrica da eliminare (nel caso di specie: quella che fuoriesce dalla sagoma originariamente autorizzata) determinerebbe il crollo del resto dell’edificio;

3) si osserva, ancora, che, in relazione alla aree vincolate diverse dai centri storici, il comma 3 dell’art. 33 (unitamente al comma 2 dell’art. 27) del T.U. dell’edilizia risulta costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 3, 9 e 97 Cost., nella parte in cui non prevede la possibilità alternativa d’irrogare una sanzione ripristinatoria o pecuniaria, con richiesta di parere alla Soprintendenza, con conseguente illegittimità dell’atto gravato;

4) con il quarto motivo si deduce che nei casi di ristrutturazione attuata in difformità dal titolo abilitativo il potere sanzionatorio sarebbe disciplinato non dall’art. 31 del T.U. dell’edilizia, ma dall’art. 33, che non prevedrebbe l’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita del bene in caso d’inottemperanza all’ordine di ripristino, irrogata invece con il provvedimento gravato;

5) infine, si deduce l’illegittimità dell’atto impugnato in via derivata in ragione dei vizi che affliggerebbero gli atti presupposti, e, segnatamente, il diniego di sanatoria opposto dal Comune e impugnato con ricorso nr. 351/2014 R.G.

Si è costituito in giudizio il Comune resistente, eccependo preliminarmente l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso, in quanto l’atto gravato sarebbe meramente confermativo della precedente ordinanza in data 27 gennaio 2015 prot. 1354, già impugnata con ricorso al TAR R.G. n. 627/2015, poi dichiarato perento; nel merito, l’ente ha chiesto il rigetto dell’impugnazione.

Si è, altresì, costituito il Ministero resistente, chiedendo a sua volta la reiezione del gravame.

3. All’udienza in data 23.09.2021 entrambi i ricorsi sono stati discussi e, all’esito, trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Con la prima delle impugnazioni in disamina i ricorrenti contestano la legittimità del parere negativo espresso dalla Soprintendenza relativamente alla compatibilità delle opere abusivamente realizzate dagli interessati, nonché del conseguente provvedimento comunale di reiezione dell’istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria (oltre che degli ulteriori atti presupposti indicati in epigrafe); con la seconda delle impugnazioni in oggetto si chiede, invece, l’annullamento dell’ordinanza di demolizione delle opere abusivamente realizzate adottata in seguito dal Comune.

Gli evidenti profili di connessione soggettiva e oggettiva, evidenziati dall’esposizione in fatto, rendono opportuna la riunione dei ricorsi e la loro decisione congiunta.

2. Prendendo le mosse dalla disamina del gravame avente nr. 351/2014 R.G., con il primo motivo di impugnazione, come in precedenza osservato, si lamenta la carenza di motivazione del parere negativo espresso dalla Soprintendenza, nonché l’intrinseca contraddittorietà dell’atto.

Il motivo è infondato.

Invero, nell’atto gravato è dato rilevare l’esistenza di un errore di carattere materiale che, tuttavia, non esclude la possibilità di cogliere in maniera chiara il percorso logico-giuridico seguito dall’Amministrazione per addivenire alle determinazioni assunte.

Ed infatti, nella parte iniziale del parere si afferma che “ le opere in questione rientrano nella fattispecie di cui all’art. 167, c. 4 ” del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, affermazione che lascerebbe, effettivamente, intendere l’assenza di aumenti di superficie e volume che, come noto, precludono la sanatoria paesaggistica: leggendo le deduzioni successive, si coglie, però, che l’intento dell’Amministrazione era invece proprio quello di affermare il contrario, poiché, dopo aver richiamato la relazione illustrativa in data 4.02.2013 si esplicita che: “ sotto il profilo paesaggistico l’edificio è stato modificato nelle sagome. Ciò ha determinato un aumento di piano con conseguente aumento di superficie utile. Tale intervento pertanto non rientra tra le compatibilità previste nel c. 4 dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004 ”.

La relazione illustrativa richiamata, peraltro, esplicita in maniera chiara le ragioni a fondamento della valutazione negativa espressa dalla Soprintendenza: in particolare, in essa si offre evidenza del fatto che i ricorrenti hanno realizzato, senza titolo e in zona soggetta a vincolo di notevole interesse pubblico, la sopraelevazione di una porzione del preesistente edificio, con ricavo di un nuovo piano abitabile anche mediante eliminazione del tetto a falde ( cfr . doc. 1 della produzione del Ministero resistente in data 8.07.2021). In seguito alle attività repressivo-sanzionatorie avviate dal Comune, tuttavia, i ricorrenti hanno eliminato la scala di accesso al sottotetto, ricostruendo il solaio dell’ultimo piano: l’Amministrazione nella relazione in commento ha, tuttavia, evidenziato che ciò che rileva sul piano paesaggistico, escludendo l’ammissibilità di una valutazione positiva di compatibilità paesaggistica, è la modifica della sagoma dell’edificio, che in ragione della sopraelevazione si compone, all’attualità, di un piano in più rispetto a quanto autorizzato.

Le argomentazioni svolte nel parere impugnato e, più diffusamente, nella relazione del 4.02.2013 in esso citata, slatentizzano in maniera inequivocabile le ragioni di fatto e diritto alla base del provvedimento adottato, escludendo la ricorrenza nel caso di specie dei vizi della motivazione oggetto del primo motivo di censura.

Del pari infondato è il secondo motivo di gravame, con il quale si sostiene che le opere realizzate non avrebbero implicato alcun aumento della superficie e del volume autorizzati, e dunque sarebbero suscettibili di accertamento positivo di compatibilità paesaggistica.

Diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, la creazione di un piano ulteriore rispetto a quelli autorizzati ha certamente implicato un aumento tanto del volume quanto della superficie utili, rilevanti ai fini paesaggistici: non rileva, in senso opposto, la circostanza che le opere interne successivamente realizzate (consistenti, come evidenziato, nella ricostruzione del solaio e nella rimozione della scala interna di accesso al sottotetto) abbiano eliminato, allo stato, la possibilità di accedere all’ultimo piano dell’edificio, in quanto residua un maggior ingombro “fisico”, non autorizzato, che certamente ha un impatto sul contesto ambientale in cui le opere si inseriscono. Si tratta, in particolare, della “sopraelevazione di circa due metri della parte nord dell’edificio, con ottenimento di un piano abitabile comprendente due camere, annessi w.c. e corridoio scale comuni” ( cfr . doc. 4 della produzione del Comune di Marostica).

Giova richiamare, sul punto, quanto affermato in giurisprudenza circa la differente nozione di superficie e volume utile ai fini urbanistici rispetto a quella valevole ai fini paesistici: mentre “ nelle valutazioni di natura urbanistica attraverso il volume utile viene misurata la consistenza dei diritti edificatori (che sono consumati da alcune tipologie costruttive, ad esempio l’edificazione fuori terra, e non da altre, ad esempio la realizzazione di locali tecnici), nei giudizi paesistici è utile solo il volume percepibile come ingombro alla visuale o come innovazione non diluibile nell’insieme paesistico. Un volume irrilevante ai fini urbanistici potrebbe creare un ingombro intollerabile per il paesaggio, e in questo caso sarebbe senz’altro classificabile come utile in base ai parametri estetici attraverso cui viene data protezione al vincolo paesistico. Reciprocamente, un volume utile ai fini urbanistici potrebbe non avere alcun impatto sul paesaggio, e dunque, in assenza di danno per l’ambiente, non potrebbe costituire un presupposto ragionevole per l’applicazione di una misura ripristinatoria (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 22/03/2016, n. 402; TAR Brescia Sez. I 8 gennaio 2015 n. 14; TAR Brescia Sez. I 15 ottobre 2014 n. 1057)” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 11 giugno 2019, n. 1319; altresì, T.A.R. Campania, Napoli, VII, 1° febbraio 2018, n. 712; Tar Lombardia, sez. II, sent. 11/3/20 n. 471 ).

Il ricorso n. 351/2014 R.G. deve, dunque, essere respinto.

3. Quanto al ricorso riunito, avente nr. 295/2016 R.G., occorre preliminarmente evidenziare che l’atto adottato, alla luce della relativa motivazione, non risulta avere carattere meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione già adottata (e gravata con separato ricorso poi dichiarato perento), ciò che esclude la possibilità di dichiarare il ricorso inammissibile.

Con il primo motivo di gravame si lamenta l’incompetenza del Comune a disporre il ripristino dello status quo ante , poiché ai sensi dell’art. 33 TU ed. la competenza spetterebbe al Ministero dei beni e delle attività culturali: la censura non coglie nel segno, poiché, come evidenziato da giurisprudenza costante, nel caso di abusi realizzati in area vincolata, non sussiste una competenza esclusiva della Soprintendenza ai beni culturali, ma una competenza concorrente dell'organo statale e dell'Amministrazione comunale, dal momento che l'art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce a quest'ultima un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, ivi comprese quelle riguardanti immobili sottoposti a vincolo, imponendo al dirigente comunale l'obbligo di adottare immediatamente provvedimenti definitivi al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio realizzato ( cfr ., ex multis , T.A.R. Napoli, (Campania) sez. IV, 23/02/2012, n.969; T.A.R. Napoli, (Campania) sez. IV, 23/02/2012, n.969).

Con il secondo motivo si deduce che l’intervento posto in essere non sarebbe qualificabile come “nuova costruzione” in difformità (totale o parziale) dal permesso di costruire, consistendo nella realizzazione di un volume e una superficie utile inferiori a quelle dell’organismo edilizio originario: dunque, dovrebbe trovare applicazione la sola sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 del T.U. ed., in ragione del pericolo di crollo che discenderebbe dall’eliminazione delle opere abusive.

E’ sufficiente ribadire, sul punto, che l’intervento edilizio in esame consiste nella costruzione di un ulteriore piano rispetto all’autorizzato, con conseguente aumento di volume e superficie utile, non esclusi dalla circostanza dell’attuale eliminazione della via di accesso al piano sottotetto: a ciò, aggiungasi, che l’eventuale sostituibilità della demolizione con la sanzione pecuniaria di cui dall’art. 33, comma 2, D.P.R. 380/2001 deve essere valutata dall’amministrazione nella fase esecutiva del provvedimento, sicché la mancata considerazione di tale possibilità nell’ordinanza di demolizione – al pari dell’eventuale presenza di impedimenti tecnici a demolire – non costituisce vizio dell’ordinanza medesima ( ex plurimis , tra le pronunce più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 254; T.A.R. Napoli, Sez. III, 20 maggio 2020, n. 1896; Cons. Stato, Sez. II, 24 marzo 2021, n. 2493).

Manifestamente infondata è la questione di illegittimità costituzionale delle norme di cui agli artt. 27, comma 2, e dell’art. 33, commi 3 e 4, del T.U. ed. sollevata con il terzo motivo di censura in relazione alla violazione del disposto degli artt. 3, 9 e 97 della Costituzione: i ricorrenti deducono, in particolare, che il legislatore avrebbe disciplinato in maniera diversa situazioni del tutto omogenee, consentendo per le sole aree vincolate poste all’interno dei centri storici la possibilità alternativa d’irrogare una sanzione ripristinatoria o pecuniaria, con richiesta di parere alla Soprintendenza; l’interpretazione delle norme in commento operata dai ricorrenti non può, tuttavia, essere condivisa, in quanto trascura di considerare che alla stregua di una corretta esegesi del combinato disposto dei commi 3 e 4 dell’art. 33 citato, deve concludersi che, allorquando l’immobile abusivo ricade in zona sottoposta a vincolo, resta ferma comunque la sanzione demolitoria, giusto il disposto dell’art.33 comma 3, a prescindere dal fatto che l’opera abusiva rientri o meno nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 (sul punto: cfr . T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 04/11/2019, n.12612).

Dunque, non è dato rilevare nessun trattamento ingiustificatamente dispari tra situazioni equivalenti.

E’ invece fondato il quarto motivo di impugnazione con il quale si contesta il provvedimento gravato nella parte in cui in esso si dispone che, nel caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, il bene e l’area di sedime saranno acquisiti al patrimonio comunale: occorre rimarcare che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha configurato l’intervento edilizio abusivo in termini di ristrutturazione eseguita in parziale difformità dal titolo ex art. 33 del D.P.R. n. 380/2001; invero, l’acquisizione al patrimonio pubblico dell’opera abusiva non può conseguire ad una violazione contestata ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. 380/01, laddove le conseguenze dell’acquisizione ex lege dell’immobile e dell’area di sedime e di pertinenza dello stesso, sono ricollegabili soltanto alla diversa ipotesi in cui sia stata contestata la realizzazione abusiva di una nuova costruzione, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. citato (in termini: cfr . Tar Veneto, sez. II, nella sentenza del 28 marzo 2014 n. 403).

L’impugnazione deve trovare, dunque, accoglimento, limitatamente a tale aspetto, con conseguente annullamento del provvedimento gravato nella parte in cui indica la conseguenza dell’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale per il caso di inottemperanza all’ordine di ripristino.

Infine è da respingersi, atteso il rigetto del ricorso riunito, il quinto motivo di gravame, con il quale si fa valere l’illegittimità degli atti impugnati in via derivata in ragione dei vizi che affliggerebbero gli atti presupposti, e, segnatamente, il diniego di sanatoria opposto dal Comune e impugnato con ricorso nr. 351/2014 R.G.

4. Conclusivamente, il solo ricorso nr. 295/2016 R.G. è da accogliersi, nei limiti indicati al punto che precede.

La parziale soccombenza giustifica la compensazione tra le parti in lite delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda):

- dispone la riunione dei ricorsi;

- respinge il ricorso nr. 351/2014 e accoglie il ricorso nr. 295/2016 R.G. nei limiti precisati in parte motiva, rigettandolo nel resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Daria Valletta, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daria Valletta	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO