Pubblicato il 06/07/2023

N. 04072/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02200/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2200 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Conmed AL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 79745918AB, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariapaola Locco, Maria Beatrice Zammit, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria "Federico II", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in OL, via Diaz, 11, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di OL, domiciliataria ex lege in OL, via Diaz 11;

nei confronti

DT AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

l della Deliberazione 16 febbraio 2023 n. 150 (All. 1), comunicata via pec con nota 27 febbraio 2023 prot. 0009613 (All. 2), con cui l'Azienda Ospedaliero Universitaria Federico II di OL (di seguito “Azienda”) ha disposto, in favore di DT AL S.p.A. (di seguito “DT”), l'affidamento del Lotto n. 20 della gara mediante procedura aperta per la fornitura triennale, articolata in 42 lotti, di dispositivi specialistici per chirurgia laparoscopica per le esigenze dell'A.O.U. Federico II di OL; nonché di tutti gli atti ad essa presupposti, successivi e conseguenti, tra cui, in particolare: (i) i verbali delle sedute di gara del 05.07.2021, 14.07.2021 e 15.09.2021 (All. 3), nel corso delle quali è stata effettuata la valutazione tecnica delle offerte; (ii) i verbali delle sedute di gara del 01.03.2022 e 08.03.2022 (All. 4), nel corso delle quali si è svolta la valutazione delle offerte economiche; (iii) il verbale della seduta del 28.03.2022 (All. 5), in cui la Commissione giudicatrice ha proposto l'aggiudicazione del lotto de quo in favore di DT; (iv) la nota del 23.11.2022 (All. 6) con cui il RUP ha espresso parere di congruità sull'offerta economica dell'aggiudicataria;

e per il conseguimento dell'aggiudicazione del lotto de quo, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata, dichiarando sin d'ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 del D.lgs. n. 104/2010, nonché per la condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 del D.lgs. n. 104/2010, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di quantificare in corso di causa o con separato giudizio.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Conmed AL S.r.l. il 21/6/2023:

l'annullamento - previa sospensione dell'esecuzione e/o idonea misura cautelare - della Deliberazione 16 febbraio 2023 n. 150 (All. 1 ricorso introduttivo), comunicata via pec con nota 27 febbraio 2023 prot. 0009613 (All. 2 ricorso introduttivo), con cui l'Azienda Ospedaliero Universitaria Federico II di OL (di seguito “Azienda”) ha disposto, in favore di DT AL S.p.A. (di seguito “DT”), l'affidamento del Lotto n. 20 della gara mediante procedura aperta per la fornitura triennale, articolata in 42 lotti, di dispositivi specialistici per chirurgia laparoscopica per le esigenze dell'A.O.U. Federico II di OL; nonché di tutti gli atti ad essa presupposti, successivi e conseguenti, tra cui, in particolare: (i) i verbali delle sedute di gara del 05.07.2021, 14.07.2021 e 15.09.2021 (All. 3 ricorso introduttivo), nel corso delle quali è stata effettuata la valutazione tecnica delle offerte; (ii) i verbali delle sedute di gara del 01.03.2022 e 08.03.2022 (All. 4 ricorso introduttivo), nel corso delle quali si è svolta la valutazione delle offerte economiche; (iii) il verbale della seduta del 28.03.2022 (All. 5 ricorso introduttivo), in cui la Commissione giudicatrice ha proposto l'aggiudicazione del lotto de quo in favore di DT; (iv) la nota del 23.11.2022 (All. 6 ricorso introduttivo) con cui il RUP ha espresso parere di congruità sull'offerta economica dell'aggiudicataria; nonché della nota prot. 27449 in data 7 giugno 2023 a firma del Presidente della Commissione Giudicatrice (All. 11), depositata dall'Azienda resistente in adempimento all'ordinanza emessa da Codesto Ill.mo Tribunale il 1° giugno 2023 n. 928, nella parte in cui si afferma che (i)“era consentito valutare il criterio "Assistenza post-vendita" nelle procedure di gara relative al lotto 20 in quanto, sebbene nello specifico lotto non era stata presentata tale documentazione, la gara comprendeva molteplici lotti e la ditta DT presentava la medesima documentazione in altri plichi specifici di altri lotti cui ha partecipato” e che (ii) “La documentazione esibita negli altri lotti dalla ditta DT relativa all'assistenza post-vendita è generica e uguale in tutti i lotti e quindi pienamente applicabile anche al prodotto presentato nel lotto coinvolto nella odierna lite”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "Federico II" e di DT AL S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del 6 luglio 2023 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Conmed AL s.r.l. ha impugnato innanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, la deliberazione n. 150 del 16 febbraio 2023 n. 150 con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di OL ha aggiudicato a DT AL S.p.A. il lotto n. 20 della gara mediante procedura aperta per la fornitura triennale, articolata in 42 lotti, di dispositivi specialistici per chirurgia laparoscopica per le esigenze dell’Azienda. Parte ricorrente ha chiesto il subentro nel contratto, o in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Espone la ricorrente che, ottenuto accesso alla documentazione di gara dopo l’aggiudicazione, si è avveduta che nel corso della seduta del 15 luglio 2021, la commissione aveva assegnato all’offerta tecnica di DT 70 punti (70/70), valutandola come ottima sotto tutti i profili ed attribuendole, quindi, il punteggio massimo previsto per ciascun criterio; invece, la propria offerta aveva conseguito 28 punti (28/70), essendo stata giudicata “ridotta” sia per il tempo di riscaldamento, sia per gli strumenti di pulizia trocar di accesso, sia infine per il servizio di assistenza post vendita. Inoltre, dal verbale della seduta del 28 marzo 2022 risultava che sebbene l’offerta economica della ricorrente avesse ottenuto il punteggio massimo previsto (30 punti), mentre quella di DT solo 0,60 punti, la differenza di punteggio tra le offerte tecniche, aveva comunque consentito alla controinteressata di classificarsi prima in graduatoria con complessivi 70,60 punti, seguita dalla ricorrente con 58 punti e, al terzo posto, dalla Società Medival con complessivi 57,70 punti.

A sostegno dell’impugnazione sono stati proposti i seguenti motivi.

Con la prima censura parte ricorrente lamenta la mancata esclusione della controinteressata, dal momento che nella sua relazione tecnica, integrante l’offerta tecnica, era mancato ogni riferimento al servizio di assistenza post-vendita, aspetto che ne costituiva parte sostanziale, tanto da esserne oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio (fino a 10 punti sui 70 disponibili). Si sarebbe in presenza della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, come tale sanzionabile con l’estromissione dalla gara, oltre che insuscettibile di soccorso istruttorio. In ogni caso, sarebbe illegittima l’assegnazione di punteggio per tale aspetto dell’offerta tecnica, ossia per le modalità di assistenza post-vendita, attesa la mancanza di dati che potessero giustificare una qualunque valutazione da parte della commissione di gara.

Con il secondo motivo parte ricorrente contesta l’assegnazione del punteggio a DT AL S.p.A. anche per i criteri di valutazione delle offerte tecniche, segnatamente per la “velocità del tempo di riscaldamento” e per gli “strumenti di pulizia dei trocar”.

In ordine al primo di tali elementi, si deduce che pur essendo il tempo di riscaldamento identico per la ricorrente e per la controinteressata – dal momento che gli apparecchi attivano il riscaldamento in 5 minuti, mentre l’endoscopio, una volta inserito, si riscalda in 5 secondi – trattandosi di dati oggettivi, insuscettibili di valutazione discrezionale, la commissione avrebbe inspiegabilmente attribuito il massimo punteggio a DT AL s.p.a., ritenendo “ottima” la sua velocità, ed un punteggio minore a Conmed AL s.r.l. per una velocità “ridotta”. Allo stesso modo, per l’elemento “strumenti di pulizia del trocar”, DT AL s.p.a. aveva ottenuto il giudizio di “ottimo” ed il massimo punteggio disponibile, pari a 15, pur essendo la sua offerta identica a quella della ricorrente, giudicata invece come “ridotta”.

Parte ricorrente motiva il proprio interesse processuale, quanto alla prova di resistenza, evidenziando che, ferma restando l’assegnazione alla controinteressata di zero punti per l’assistenza post vendita, l’attribuzione di un identico punteggio a sé e a DT AL s.p.a. per gli altri due elementi di valutazione le consentirebbe di classificarsi come prima graduata.

Si è costituita in giudizio DT AL s.p.a.

Alla camera di consiglio del 1° giugno 2023, fissato per la trattazione della domanda cautelare, con ordinanza n. 928/2023 il Tribunale ha accolto interinalmente la domanda cautelare, disponendo chiarimenti da parte della stazione appaltante «in merito alla avvenuta presentazione della documentazione di assistenza post vendita e formazione da parte di DT, segnatamente se era consentito eseguire tale adempimento validamente per tutti i lotti e se ciò è realmente avvenuto»; la trattazione è stata differita in prosieguo fase cautelare alla camera di consiglio del 6 luglio 2023.

L’odine istruttorio è stato riscontrato con deposito documentazione del 12 giugno 2023 a cui ha fatto seguito il deposito di memoria da parte della stazione appaltante.

Con atto notificato e depositato in data 21 giugno 2023 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la relazione istruttoria a firma del Direttore dell'U.O.C. Gestione Acquisizione Beni e Servizi, depositata in esecuzione dell’incombente istruttorio di cui ai periodi precedenti.

Alla camera di consiglio del 6 luglio 2023, fissata anche per la trattazione della domanda cautelare proposta unitamente ai motivi aggiunti, il Tribunale, ritenuta la sussistenza dei presupposti per una definizione nel merito della controversia con sentenza in forma semplificata, rese edotte le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Preliminarmente, va ricordato che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello secondo cui, di norma, la gara articolata in più lotti, "non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti". Ciascun lotto, infatti, "assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti" dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che "il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare" (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

Attesa l’autonomia e l’indipendenza dei singoli lotti non è configurabile alcun meccanismo di assimilazione o interdipendenza procedimentale o funzionale tra di essi, nel senso che la partecipazione di un operatore economico ad ogni specifico lotto costituisce una vicenda a sé stante, con la sola eccezione della facoltà per la stazione appaltante di limitare la possibilità di aggiudicazione cumulativa di essi ad uno specifico concorrente.

Operata tale premessa, ne discende che costituisce violazione di tale principio il comportamento del seggio di gara che assuma di integrare o estendere la validità della documentazione amministrativa o tecnica presentata da un operatore economico per un lotto ad altri lotti cui il medesimo abbia presentato domanda di partecipazione; ciò, in quanto un simile effetto transitivo, lungi dal configurarsi come applicazione del principio del favor partecipationis, finirebbe per risolversi in una plateale violazione del principio di par condicio competitorum, una delle cui linee spartiacque rispetto al primo è costituita proprio dal divieto di integrazione dell’offerta, tra l’altro qualificata normativamente, pur con le mitigazioni interpretative di recente giurisprudenza, come limite interno dell’istituto del soccorso istruttorio.

Venendo, al caso di specie, in punto di fatto non è controverso che per il lotto n. 20 la controinteressata DT AL s.p.a. non avesse allegato alla propria documentazione di offerta quella afferente alla assistenza post vendita e formazione, elemento per il quale le era stato comunque assegnato un punteggio, risultato decisivo ai fini dell’ottenimento della posizione di concorrente prima graduata.

Tanto è comprovato da quanto rappresentato dalla stazione appaltante che, in esito ad ordine istruttorio, ha specificato che «In merito alla documentazione di “Assistenza Post-Vendita e Formazione” da parte della DT, relativa al lotto 20, si precisa quanto segue: - all’interno della busta B, la Società DT ha presentato un plico specifico per ogni lotto per il quale ha presentato offerta, e in ognuno di essi ha inserito un “Elenco dettagliato della documentazione presentata”; - nell' "Elenco dettagliato della documentazione presentata" per il lotto 20, non viene indicato alcun riferimento all' "Assistenza post-vendita e formazione", come invece fatto in altri plichi specifici di altri lotti cui ha partecipato; - la documentazione circa l’ “Assistenza Post-Vendita e Formazione” non è presente all'interno dell'offerta tecnica del lotto 20 (come si evince dalla documentazione inviata in riscontro alla richiesta di accesso agli atti presentata dalla Società Conmed AL S.r.l.), e non vi è alcun riferimento ad ulteriore documento presente eventualmente nella busta B; - all’interno della busta B (ossia la documentazione tecnica presentata dalla Società DT e consegnata dalla Commissione di gara nei luoghi di questa U.O.C. in data 31.03.2023), la scrivente UOC non rileva la presenza di nessun plico relativo all’ “Assistenza Post-Vendita e Formazione”, comune a tutti i lotti. Per quanto specificamente richiesto circa la documentazione a supporto, si chiarisce che la scrivente UOC può solo constatare la presenza della documentazione relativa all’ “Assistenza Post-Vendita e Formazione” in altri plichi specifici di altri lotti (nn. 10, 11, 12, 13, 17, 44), per cui la stessa Società DT AL S.p.A. ha presentato offerta, come menzionata altresì al punto 8 dell’“Elenco dettagliato della documentazione presentata” di ognuno di essi, che sembra essere uguale a tutti. A titolo di esempio si trasmette l'indice contenente l' "Elenco dettagliato della documentazione presentata" del lotto 11, nonchè l'indice contenente l' "Elenco dettagliato della documentazione presentata" del lotto 20» (allegato 4 al deposito del 12 giugno 2023).

Quindi, non solo è mancata tale documentazione per il lotto n. 20, ma la stessa era comunque presente per altri lotti della gara a cui DT AL s.p.a. aveva partecipato, a riprova che non si è trattato di una scelta inerente alle modalità di compilazione delle offerte, cumulativamente intese, ma di un errore di allegazione della sola afferente al lotto n. 20.

Tale decisiva carenza, tale dovendosi ritenere la mancanza di un elemento suscettibile di assegnazione di punteggio tecnico e, quindi, inteso come aspetto irrinunciabile della soluzione tecnica proposta, è stata deliberatamente superata dalla commissione che, come risulta dalla nota istruttoria n. 27449 del giorno 8 giugno 2023, ha assunto che «sebbene nello specifico lotto non era stata presentata tale documentazione, la gara comprendeva molteplici lotti e la ditta DT presentava la medesima documentazione in altri plichi specifici di altri lotti cui ha partecipato. La documentazione esibita negli altri lotti della ditta DT relativa alla assistenza post vendita è generica e uguale in tutti i lotti e, quindi, pienamente applicabile anche al prodotto presentato nel lotto imputato» (allegato n.7 al deposito documentazione del 12 giugno 2023). Donde la commissione abbia assunto tale convincimento, tra l’altro in disparte l’assenza di qualsiasi interlocuzione procedimentale a fini di chiarimenti con la DT AL s.p.a., non è dato comprendersi; ne discende che, oltre ad essere gravemente lesiva del principio di par condicio e del divieto di integrazione postuma dell’offerta, la condotta del seggio di gara dal punto di vista istruttorio si rivela fondata su assunti del tutto privi del benchè minimo riscontro oggettivo.

Ne discende la fondatezza del primo motivo di ricorso dal momento che la commissione, lungi dal procedere ad aggiudicare il lotto 20 alla DT AL s.p.a., avrebbe dovuto piuttosto escluderla dalla partecipazione al lotto in questione e procedere all’aggiudicazione in favore della concorrente che seguiva in graduatoria, ossia la società ricorrente (verbale del 28 marzo 2022: allegato n. 6 della produzione di parte ricorrente).

Conclusivamente, deve essere annullato l’impugnato provvedimento di aggiudicazione limitatamente al lotto n. 20, dovendo la stazione appaltante procedere all’aggiudicazione del medesimo in favore della ricorrente.

Deve essere dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse al relativo annullamento, trattandosi della impugnazione di un atto avente mera natura istruttoria e non afferente al procedimento di gara per cui è giudizio.

Le spese seguono la soccombenza con condanna della Azienza Ospedaliera Universitaria "Federico II" e di DT AL s.p.a. al relativo pagamento in favore di parte ricorrente, rispettivamente nella misura, la prima, di €3.000,00(tremila/00), la seconda di €2.000,00(duemila/00), entrambi con accessori di legge, dovendo l’Azienda Ospedaliera rimborsare alla ricorrente l’importo del contributo unificato versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso introduttivo e pe l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione limitatamente al lotto n. 20, dovendo la stazione appaltante conformare la propria ulteriore condotta procedimentale alle statuizioni contenute nella presente decisione.

Dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Condanna l’Azienza Ospedaliera Universitaria "Federico II" e la DT AL s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente, rispettivamente nella misura, la prima, di €3.000,00(tremila/00), la seconda di €2.000,00(duemila/00), entrambi con accessori di legge, dovendo l’Azienda Ospedaliera rimborsare alla ricorrente l’importo del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OL nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO