Pubblicato il 08/04/2025

N. 02956/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03914/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3914 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Trade Art 2000 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B161D1D474, rappresentata e difesa dagli avvocati Edoardo Paolini, Giacomo Cerullo, Andrea Nervi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 106 - Napoli 1 - Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenica Coppola, Errico De Falco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma al largo A. Ponchielli 6;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, per l'annullamento:

- della Determina dirigenziale n. 2827 dell’11.07.2024 ed allegati, pubblicata e comunicata in pari data sul sito istituzionale dell’Ente, con la quale l’Azienda Ospedaliera Locale Napoli 1 Centro, U.O.C. Acquisizione Beni ed Economato, in persona del Direttore p.t., ha disposto l’affidamento alla ditta RA S.r.l. della fornitura di n. 5 ortopantomografi 3D da destinare alle Strutture distrettuali dell’ASL Napoli 1 Centro di cui alla Delibera di indizione n. 839 del 22.04.2024, per un importo complessivo di aggiudicazione pari ad € 294.950,00 oltre Iva – C.I.G.: B161D1D474;

- di tutti i verbali di gara, ed in particolare di quelli resi dalla Commissione tecnica, nominata con Disposizione del Direttore Generale n. 153 dell’11.06.2024, ivi incluse le relazioni tecniche, le schede di valutazione tecniche sui sistemi offerti ed i prospetti riassuntivi/riepilogativi dei punteggi attribuiti;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per la condanna dell’Azienda Ospedaliera a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente aggiudicazione della gara a favore della Trade Art 2000 S.p.a.;

con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.;

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile alla ricorrente o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da SIRA s.r.l. in data 01.10.2024, per l’annullamento:

- del verbale di seduta tecnica riservata del 28.06.2024 e dell’allegata griglia di attribuzione del punteggio, nella parte in cui l’offerta della Trade Art 2000 s.p.a. non è stata esclusa dalla gara ovvero comunque le è stato attribuito il punteggio tecnico per i sub-criteri A6 e A8 nella misura indicata nel verbale stesso;

- della determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 2827 dell’11.07.2024 nella parte in cui ha collocato la Trade Art 2000 s.p.a. in seconda posizione in graduatoria con un punteggio finale pari a 99,78 punti;

- nonché, in via subordinata, del disciplinare di gara e delle specifiche tecniche nella parte in cui disciplinano i sub-criteri.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Trade Art 2000 s.p.a. in data 14.11.2024, per l’annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare:

- della nota e del verbale della determinazione di verifica della Commissione giudicatrice resi all’esito dell’adunanza del 17.09.2024 - Protocollo Generale ASL Napoli 1 Centro - Prot. 0274459/i del 18.09.2024, con il quale l’Azienda Ospedaliera Locale Napoli 1 Centro, U.O.C. Acquisizione Beni ed Economato, in persona del Direttore p.t. ha comunicato, allegando il relativo verbale, che: “a seguito di nuova verifica della documentazione presentata a sistema da RA e preso atto delle relazioni presentate in giudizio sia dalla parte ricorrente che da quella resistente conferma integralmente la propria valutazione tecnica di cui al verbale del 28.6.2024”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SIRA s.r.l. il 02.12.2024, per l’annullamento:

- in parte qua della nota prot. 0274459/i del 18.09.2024 e del verbale di seduta tecnica riservata del 17.09.2024, limitatamente alla parte in cui è stata confermata la decisione di non escludere l’offerta della Trade Art 2000 s.p.a. ovvero comunque è stata confermata la decisione di attribuirle il punteggio tecnico per i sub-criteri A6 e A8 nella misura indicata nel verbale del 28.06.2024;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 106 - Napoli 1 - Centro e di RA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° aprile 2025 il dott. Vincenzo Sciascia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso notificato e depositato in data 12.08.2024, la parte ricorrente proponeva le domande innanzi riportate, esponendo:

- che, con delibera del Direttore generale n. 839 del 22.04.2024, veniva pubblicata sull’albo pretorio della Asl Napoli 1 Centro l’indizione di una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. n. 36/2023, per la fornitura di n. 5 Ortopantomografi 3D da destinare alle strutture distrettuali della stessa ASL, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108, co. 1, D. Lgs n. 36/2023;

- che, nel disciplinare di gara, venivano stabiliti i criteri di valutazione delle offerte tecniche delle attrezzature offerte, prevedendosi in particolare il criterio di aggiudicazione secondo cui per il punteggio tecnico potevano essere attribuiti fino ad un massimo di n. 70 punti, per il punteggio economico fino a n. 30 punti, per un totale massimo di n. 100 punti;

- che, in seguito alla valutazione della documentazione amministrativa, nella seduta del 27.05.2024, l’Amministrazione, ammetteva tutte le imprese partecipanti alla gara per il lotto n. 1;

- che la Commissione tecnica, nominata con disposizione del Direttore generale n. 153 dell’11.06.2024, nella seduta del 28.06.2024, dedicata alla valutazione delle offerte dei concorrenti, dopo aver valutato favorevolmente tutte le partecipanti, circa la conformità delle offerte presentate ai requisiti minimi richiesti dal capitolato tecnico di gara, redigeva le schede di attribuzione dei punteggi per la valutazione della qualità, attribuendo alla controinteressata “RA” s.r.l. il punteggio tecnico “riparametrato” di 70,00, e alla ricorrente quello di 69,88;

- che, a seguito della riunione del 10.07.2024, una volta espletata l’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte economiche degli operatori partecipanti alla gara, veniva generata una griglia riepilogativa da cui risultava assegnato alla controinteressata il punteggio totale di 99,90, ed alla ricorrente quello di 99,78 (a parità di punteggio economico pari a 29,90);

- che ne seguiva l’aggiudicazione alla controinteressata, corredata dalla dichiarazione di immediata esecutività;

- di avere, in data 11.07.2024, proposto istanza di accesso alla documentazione di gara che, tuttavia, veniva evasa solo parzialmente dall’A.O.

2. Tanto premesso, la ricorrente proponeva - a sostegno delle domande innanzi riportate – i seguenti motivi di ricorso.

2.1. “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 98 comma 3, lett. b e dell’art 79 ed allegato ii.5 D.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare del disciplinare di gara – par. 18.1 e dell’art. 3 del capitolato tecnico denominato “documentazione tecnica”. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. - Violazione e falsa applicazione del principio dell’auto-vincolo. Violazione e falsa applicazione della par condicio competitorum. Violazione e falsa applicazione del principio di buona fede e di tutela dell’affidamento. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e fatti, erroneità dei presupposti, illogicità e contraddittorietà, manifesta ingiustizia, sviamento di potere ”.

Sosteneva la ricorrente che la commissione giudicatrice aveva commesso gravi errori di valutazione e quantificazione nell’attribuzione del punteggio, che avrebbero imposto l’esclusione della RA, stante il tenore delle dichiarazioni mendaci rese, o comunque la rideterminazione dei punteggi, con conseguente affidamento in favore della ricorrente.

2.1.1. Violazione e falsa applicazione del criterio A8 – par. 18.1 – criteri di valutazione dell’offerta tecnica: “Presenza almeno 4 laser di posizionamento in ortopantomografia”.

Esponeva la ricorrente che il criterio A8 della griglia di valutazione riguardava la dotazione di un numero di almeno 4 laser per il posizionamento del paziente nell’esecuzione di ortopantomografie, ovvero esami 2D; e che il meccanismo di assegnazione del punteggio prevedeva l’assegnazione di 2 punti in caso di possesso della caratteristica, e di 0 punti in caso di mancato possesso.

Allegava che la controinteressata aveva dichiarato nella sua documentazione che l’apparecchiatura “Dexis OP 3D LX” era dotata di n. 5 laser per il posizionamento in ortopanotomografia, mentre, in realtà, le attrezzature in questione erano dotate solamente di n. 3 laser di posizionamento dedicati alle ortopantomografie.

Precisava, con riferimento alla dichiarazione della controinteressata, che i 5 laser dichiarati non erano tutti dedicati all’esecuzione di esami ortopantomografici, essendo solo i primi 3 utilizzabili in tale metodica, ed essendo il quarto ed il quinto dedicati rispettivamente ad esami 3D e cefalometrici.

Ne concludeva che la dichiarazione prodotta da RA. non era veritiera ed aveva indotto la commissione di gara ad assegnare un punteggio non coerente con le caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura offerta.

Assumeva che la commissione di gara avrebbe dovuto piuttosto comminare l’esclusione di RA s.r.l. dalla stessa procedura di gara.

Precisava comunque la commissione, sempre per il criterio A8, aveva assegnato erroneamente 2 punti anche alla ricorrente, mentre avrebbe dovuto assegnare punteggio pari a zero.

Affermava che una decurtazione di ulteriori 2 punti, sia per la controinteressata che per la ricorrente, avrebbe modificato la graduatoria, nella parte tecnica, attribuendo a Trade Art 69,22 punti e a RA 67,21 punti.

2.1.2. Violazione e falsa applicazione paragrafo 18.1 – criteri di valutazione dell’offerta tecnica - criterio A6 – “Dimensione del pixel del sensore 2D”.

Illustrava la ricorrente che il criterio A6 della griglia di valutazione riguardava la dimensione del pixel del sensore 2D in dotazione all’apparecchiatura utilizzata, e che il meccanismo di assegnazione del punteggio prevedeva l’assegnazione del massimo punteggio (n. 4 punti) al concorrente con il dato numerico più basso, e l’assegnazione di un punteggio con dinamica inversamente proporzionale al ribasso agli altri concorrenti.

Allegava che la controinteressata aveva dichiarato, nella documentazione presentata, che l’apparecchiatura offerta era dotata di un pixel del sensore 2D con dimensioni pari a 95 micron, e che, in realtà, ciò non corrispondeva al vero, in quanto la dimensione del pixel del sensore in questione era pari a 99 micron.

Affermava quindi che la dichiarazione non veritiera aveva indotto la commissione di gara ad assegnare un punteggio non coerente con le caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura, con la conseguente necessità di escludere la controinteressata.

Ne concludeva comunque che, qualora si ricalcolassero i punteggi tenendo conto della reale consistenza della caratteristica A6, la graduatoria finale sarebbe modificata con l’attribuzione a Trade Art di 69,22 punti, e a RA di 67,13 punti.

2.1.3. Violazione e falsa applicazione del paragrafo 18.1 – criteri di valutazione dell’offerta tecnica - criterio A7: “Dimensione del pixel del sensore 3D”.

Rappresentava la ricorrente che il criterio A7 della griglia di valutazione aveva come oggetto la dimensione del pixel del sensore 3D in dotazione all’apparecchiatura utilizzata, e che il meccanismo di assegnazione del punteggio prevedeva l’assegnazione del massimo punteggio (n. 4 punti) al concorrente con il dato numerico più basso, e l’assegnazione di un punteggio con dinamica inversamente proporzionale al ribasso agli altri concorrenti.

Affermava che la controinteressata aveva dichiarato, nella documentazione presentata, che l’apparecchiatura offerta era dotata di un pixel del sensore 3D con dimensioni pari a 95 micron, mentre, in realtà, la dimensione del pixel del sensore era pari a 99 micron.

Sottolineava che l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata era dotata di un unico sensore per tutte le metodiche di acquisizione.

Sosteneva che tale dichiarazione, non veritiera, aveva indotto la commissione di gara ad assegnare un punteggio non coerente con le caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura, con la conseguente necessità di escludere la controinteressata.

Ne concludeva comunque che, ricalcolando i punteggi relativi alla voce A7 si determinerebbe una modificazione della graduatoria finale nella parte tecnica, con l’attribuzione a Trade Art di 69,19 punti e a RA di 66,96 punti.

2.2. “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 79 ed allegato ii.5 D.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare del disciplinare di gara – par. 18.1 e dell’art. 3 del capitolato tecnico denominato “documentazione tecnica”. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. - Violazione e falsa applicazione del principio dell’auto-vincolo. Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis e della par condicio competitorum. Violazione e falsa applicazione del principio di buona fede e di tutela dell’affidamento. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e fatti, erroneità dei presupposti, illogicità e contraddittorietà, manifesta ingiustizia, sviamento di potere ”.

Asseriva la ricorrente che, comunque, sarebbe stato necessario procedere alla corretta attribuzione dei punteggi, anche in ragione degli ulteriori errori di valutazione compiuti dalla commissione di gara, causati da una mancata verifica del reale possesso delle caratteristiche dichiarate.

2.2.1. Violazione paragrafo 18.1 – criteri di valutazione dell’offerta tecnica - criterio A12 – “Presenza di due detettori con commutazione automatica” .

Illustrava la ricorrente che il meccanismo di assegnazione del punteggio in questione prevedeva l’assegnazione di 2 punti in caso di possesso della caratteristica, mentre il punteggio previsto era pari a 0 punti in caso di mancato possesso.

Precisava che i 2 punti previsti dal criterio A12 potevano essere assegnati solo agli operatori che avessero offerto un’apparecchiatura la cui configurazione prevedesse la dotazione di n. 2 sensori con commutazione automatica.

Allegava che, in base alla documentazione presentata, l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata era dotata di un unico sensore, sebbene dotato di un meccanismo di commutazione automatica tra le varie metodiche di acquisizione. Allegava che, ciononostante, la commissione aveva assegnato 2 punti alla controinteressata.

Ne concludeva che una decurtazione di 2 punti del punteggio tecnico totale attribuito a quest’ultima avrebbe sovvertito la graduatoria finale, determinando l’attribuzione a Trade Art di 70,00 punti e a RA di 68,03 punti.

Ne concludeva che la gara doveva essere comunque aggiudicata alla ricorrente, con l’attribuzione del seguente punteggio totale: Trade Art 99,12 punti; RA 97,03 punti.

3. In data 13.08.2024 si costituiva in giudizio la ASL per resistere al ricorso.

In data 19.08.2024 si costituiva in giudizio la controinteressata, opponendosi all’accoglimento del medesimo.

4. Con istanza depositata il 29.08.2024, la ASL rappresentava che, all’esito della riunione del 28.08.2024, la commissione giudicatrice aveva deciso di procedere, nella successiva riunione del 17.09.2024, ad una nuova verifica della documentazione tecnica presentata dall’aggiudicataria; chiedeva pertanto un rinvio.

Ciò considerato, all’udienza del 03.09.2024, la causa veniva cancellata dal ruolo delle istanze camerali.

5. Con ricorso incidentale notificato il 16.09.2024 e depositato il 01.10.2024, la controinteressata proponeva le domande innanzi riportate, esponendo:

- che, in sede di presentazione dell’offerta, la ricorrente aveva dichiarato che la macchina dalla stessa offerta operava in “commutazione automatica”, così ottenendo il punteggio tabellare di cui al sub-criterio A.12 per la presenza della funzionalità di commutazione automatica;

- che la ricorrente aveva al contempo dichiarato che il sensore 2D Pan – deputato per effettuare gli esami panoramici – aveva una dimensione di pixel pari a 48 micron, mentre tali esami venivano eseguiti con il sensore 3D a 127 micron, così ottenendo il punteggio massimo per il sub-criterio A.6, pari a 4 punti, considerato che 48 micron era risultata la dimensione minore tra tutte le offerte;

- che la ricorrente aveva lasciato intendere (così inducendo la commissione a ritenere) che tutte le tipologie di esami 2D (sia quello cefalometrico, sia quello panoramico) venissero effettuate dall’apparecchio con una risoluzione di pixel pari a 48 micron, mentre in realtà l’apparecchio della ricorrente effettuava l’esame 2D-panoramica servendosi del sensore 3D, che presentava una dimensione dei relativi pixel pari a 127 micron;

- che, in riferimento al sub-criterio A.8, la ricorrente aveva dichiarato: “ La zona a fuoco è chiaramente indicata da un sistema di tre luci laser ”;

- che la commissione di gara, quanto al sub-criterio A.6 (dimensione pixel sensore esami “2D Pan”) aveva attribuito all’offerta della ditta Trade Art il punteggio massimo, pari a 4 punti, ed alla controinteressata il punteggio di 2,02;

- che le aveva attribuito il punteggio tabellare, pari a 2 punti, per il sub-criterio A.12 (commutazione automatica);

- che le aveva attribuito il punteggio tabellare, pari a 2 punti, per il sub-criterio A.8 (almeno quattro laser).

6. Tanto premesso, proponeva le domande innanzi riportate, sulla base dei seguenti motivi di ricorso.

6.1. “ Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, del par. 18.1, subcriterio A.6 e A.12 del Disciplinare di gara. Violazione del principio generale di non ambiguità dell’offerta. Violazione della par condicio partecipationis. Violazione del principio di trasparenza e correttezza. Violazione del principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023. Falsa rappresentazione dei presupposti di fatto ”.

6.1.1. Sosteneva la controinteressata che – avendo la ricorrente dichiarato che il “sensore 2DPan/Ceph” aveva una dimensione di pixel pari a 48 micron (così ottenendo il punteggio massimo di 4 punti) e che la macchina operava in commutazione automatica (così ottenendo anche i 2 punti tabellari previsti per tale caratteristica), e non corrispondendo ciò al vero – l’offerta della ricorrente doveva essere esclusa, o, comunque, occorreva procedere al ricalcolo di tutti i punteggi attribuiti dalla commissione per il sub-criterio A.6, ovvero, in via subordinata, al ricalcolo del punteggio attribuito alla ricorrente per il sub-criterio A.12.

6.1.2. Aggiungeva che la dichiarazione della ricorrente, nella propria griglia dei punteggi tecnici, di meritare tanto l’attribuzione del punteggio per la risoluzione delle immagini 2D Pan quanto quella per la commutazione automatica, disvelava la malafede con la quale la ditta aveva redatto la propria offerta per farsi attribuire dalla commissione entrambi i punteggi.

Precisava che se la ricorrente avesse agito in buona fede, redigendo un’offerta chiara, determinata e non ambigua, avrebbe dovuto indicare nel sub-criterio A.6 una dimensione di pixel pari a 127 micron (e non 48) posto che, operando la macchina in commutazione automatica, solo gli esami 2D cefalometrici sarebbero potuti essere effettuati ad una risoluzione di 48 micron, ma non anche quelli 2D panoramici, effettuati invece ad una risoluzione di 127 micron.

6.1.3. Aggiungeva che – anche a voler ritenere che le dichiarazioni rese da Trade Art in sede di offerta non fossero tali da determinarne l’esclusione – il punteggio attribuitole dalla commissione di gara in ordine al sub-criterio A.6 sarebbe dovuto essere comunque rideterminato, attribuendo (anziché n. 4 punti), il minor punteggio di 2,99, ed attribuendo invece 4 punti alla controinteressata.

Ne sarebbe derivato il punteggio complessivo finale di 99,90 per la controinteressata e di 97,01 per la ricorrente, con la conseguenza che la prima avrebbe mantenuto il primo posto in graduatoria, anche in caso di accoglimento del ricorso principale.

6.1.4. Evidenziava comunque che, in subordine, sarebbe dovuto essere rideterminato il punteggio di cui al sub-criterio A.12.

6.2. Violazione e/o falsa applicazione del par. 18.1 – sub-criterio A.8 del disciplinare di gara “Presenza di almeno 4 laser di posizionamento in ortopantomografia” .

La controinteressata denunciava la circostanza che l’offerta della ricorrente aveva ricevuto i 2 punti previsti dal sub-criterio A.8, nonostante la società avesse indicato che la macchina disponeva solo di tre laser.

Precisava che la commissione di gara era stata indotta in errore dalle modalità di compilazione della “Griglia punteggi tecnici” adottate dalla ricorrente, la quale non si era limitata a dichiarare che l’apparecchiatura era dotata di soli 3 laser di posizionamento, ma aveva “nascosto” tale affermazione all’interno di un discorso più ampio circa le caratteristiche generali della macchina, in modo da rendere più difficile il compito della commissione.

Deduceva che tale decurtazione del punteggio (sommata anche solo a quella relativa al sub-criterio A.12) avrebbe collocato l’offerta della controinteressata al primo posto, anche in caso di accoglimento dei motivi di ricorso proposti dalla ricorrente.

6.3. “ Illegittimità della lex specialis, limitatamente alle previsioni relative all’attribuzione del punteggio quantitativo di cui al sub-criterio A6 e A.7. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca. Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità. Violazione della par condicio partecipationis. Manifesta ingiustizia ”.

6.3.1. Affermava la controinteressata che, qualora si ritenesse che l’attribuzione di 4 punti all’offerta della ricorrente per il sub-criterio A.6 fosse rispettosa della lex specialis , e ciò determinasse la vittoria di quest’ultima, sarebbe dovuta essere ritenuta illegittima la stessa lex specialis , nella parte in cui disciplinava il punteggio per i sub-criteri A.6 e A.7, in quanto gli esami cefalometrici, statisticamente, costituiscono una percentuale minima rispetto agli altri, ordinariamente eseguiti con le apparecchiature in questione.

Aggiungeva che l’illegittimità della lex specialis emergerebbe anche dalla lettura combinata dei sub-criteri A6 e A12, non potendosi premiare contemporaneamente una macchina che opera in commutazione automatica e il pixel di un sensore il cui pieno utilizzo implica invece lo smontaggio e rimontaggio del sensore stesso.

6.3.2. Argomentava infine, quanto al sub-criterio A.8, che la tesi della ricorrente era pretestuosa, muovendo dal presupposto errato e strumentale che la richiesta del capitolato di gara di almeno 4 luci riguarderebbe solo l’ortopantomografia.

Ne concludeva che, qualora si ritenesse che le luci computabili ai fini del punteggio previsto dal subcriterio A.8 fossero esclusivamente le luci delle ortopantomografie 2D e non anche 3D, ne deriverebbe l’illegittimità della previsione di gara, non esistendo sul mercato ortopantomografi dotati di più di tre laser.

7. In data 17.09.2024 la Commissione giudicatrice confermava integralmente la propria valutazione tecnica del 28.06.2024.

8. Con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 14.11.2024, la parte ricorrente proponeva le domande innanzi riportate, ed esponeva:

- che, con nota del 30.10.2024, la ASL aveva depositato in giudizio la nota ed il verbale della determinazione di verifica della commissione giudicatrice nell’adunanza del 17.09.2024;

- che era oramai conclusa la procedura e che era stata già dichiarata l’intenzione di avviare l’iter per procedere all’esecuzione in via d’urgenza del servizio;

- che, nel processo valutativo dell’offerta tecnica, la commissione giudicatrice era incorsa negli stessi errori di valutazione e di calcolo già censurati con il ricorso principale;

- che, al momento della presentazione dell’offerta, il macchinario della controinteressata non risultava iscritto nel Registro dei Dispositivi Medici (R.D.M.) del Ministero della Salute, in quanto la data di prima pubblicazione dell’apparecchiatura in questione in R.D.M. era il 19.06.2024, mentre la data di scadenza per la presentazione delle offerte per la gara di appalto in questione era fissata al 24.05.2024.

9. Tanto premesso, impugnava gli atti suddetti sulla base dei seguenti motivi aggiunti.

9.1. In primo luogo riteneva i suddetti atti inficiati, in via derivata, dai medesimi vizi censurati con il ricorso principale, cui si richiamava.

9.2. Aggiungeva che l’obbligo di registrazione per le apparecchiature di Classe “IIb” nel R.D.M. vigeva dal 01.05.2007, con la conseguenza che, al momento della presentazione dell’offerta, l’apparecchiatura proposta dalla controinteressata non risultava debitamente iscritta nel Registro, con la conseguente necessità dell’esclusione.

9.3. “ Eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’omessa istruttoria. Sviamento dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dei principi di efficienza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 97 della Costituzione ”.

Sosteneva la ricorrente che il procedimento di riesame era viziato da difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto – sebbene la ASL avesse dichiarato espressamente la volontà di riesaminare gli atti di gara, al fine di valutare più approfonditamente l’esatta attribuzione dei punteggi – il provvedimento conclusivo di riesame non aveva in alcun modo motivato circa le ragioni per le quali i motivi dedotti dalla ricorrente nel ricorso principale non meritassero accoglimento.

Argomentava che la ASL, piuttosto che conformarsi sic et simpliciter all’aggiudicazione già resa a favore della controinteressata, avrebbe dovuto approfondire la questione, anche alla luce della consulenza tecnica di parte prodotta dalla ricorrente.

10. Con memoria depositata in data 29.11.2024, la controinteressata esponeva:

- che, a partire dal 07.10.2024, la stazione appaltante aveva comunicato ai presìdi ospedalieri destinatari delle apparecchiature mediche oggetto di gara l’intervenuta sottoscrizione, in pari data, del contratto con RA, invitandoli ad emettere i relativi ordini;

- che, a partire dal 14.10.2024, RA aveva ricevuto i 5 ordini di fornitura, ai quali aveva dato esecuzione, effettuando i sopralluoghi presso i presidi medici e acquisendo materialmente gli ortopantomografi dalla casa madre;

- che i presìdi sanitari avevano dismesso le vecchie apparecchiature, avviando i lavori di messa a punto dei locali necessari all’installazione delle nuove apparecchiature, consistenti nella predisposizione dei quadri elettrici occorrenti e (in un caso) anche in lavori di muratura;

- che, in data 22.11.2024, con nota prot. 0349364/u, la stazione appaltante comunicava ai propri uffici interni e ai Direttori dei distretti sanitari, nonché alle società coinvolte nel presente giudizio “ …di interrompere qualsivoglia ulteriore attività di propria competenza conseguente alla Determina di affidamento n. 2827 dell’11.07.2024 ”.

Eccepiva la tardività del ricorso per motivi aggiunti, in quanto proposti con ricorso notificato solamente in data 14.11.2024, oltre i 30 giorni dalla pubblicazione (in data 20.09.2024) dell’avviso di aggiudicazione della gara conseguente al riesame disposto dalla commissione in data 17.09.2024.

11. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificati il 29.11.2024 e depositati in data 02.12.2024, la controinteressata proponeva le domande innanzi riportate, affermando l’illegittimità degli atti impugnati per i medesimi motivi già proposti con il ricorso incidentale, che richiamava.

12. È opportuno esaminare preliminarmente e congiuntamente le censure proposte, da entrambe le società interessate al giudizio, per ottenere l’esclusione della controparte dalla gara, sulla base dell’argomento secondo cui sarebbero state rilasciate delle dichiarazioni mendaci.

Ritiene il Collegio che le dichiarazioni presentate da entrambe le società, unitamente ad un’ampia documentazione tecnica, anche qualora non corrispondenti al vero, non potrebbero costituire, di per sé, causa di esclusione dalla procedura di gara.

È condivisibile infatti l’orientamento giurisprudenziale (sebbene formatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 50/2016) secondo cui « La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità » (Consiglio di Stato, Ad. plen., 28/08/2020, n. 16).

In mancanza, nel caso di specie, di una motivazione – che sarebbe dovuta essere fornita dalla stazione appaltante – circa l’idoneità di eventuali dichiarazioni false a compromettere l’integrità e l’affidabilità delle società concorrenti, e tenuto conto della particolare complessità tecnica delle questioni sottese alla valutazione delle offerte, suscettibili di interpretazioni non univoche, si deve concludere che non sussistano i presupposti per l’esclusione dalla gara né della controinteressata né della ricorrente.

13. Si esamina di seguito il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.

13.1. Quanto al sub-criterio A.8 (“ Presenza di centratore laser con almeno 4 laser di posizionamento in ortopantomografia ”), ritiene il Collegio che vi sia difetto di interesse a proporre il corrispondente motivo di ricorso, essendo stato allegato dalla stessa parte ricorrente che i 2 punti spettanti per la caratteristica in questione sarebbero stati attribuiti erroneamente sia alla controinteressata, sia alla stessa ricorrente.

Ne deriva che, anche in caso di fondatezza del motivo, la graduatoria impugnata dovrebbe essere modificata sottraendo 2 punti ad entrambe le concorrenti, con la conseguenza che essa resterebbe invariata, quanto all’individuazione della società prima classificata ed aggiudicataria.

13.2. Con riguardo al sub-criterio A.6 (“ Dimensione del pixel del sensore 2D ≤ 150 micron ”), si osserva che – per quanto risulta dagli atti prodotti in giudizio – alla ricorrente è stato attribuito il punteggio massimo di 4, mentre alla controinteressata quello inferiore di 2,02.

Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui « Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell'ambito del metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota tale attività » (Cons. Stato, sez. V, 22/10/2018, n. 6012).

Pertanto, anche qualora la dimensione del “pixel del sensore 2D” in questione fosse effettivamente di 99 micron, e non di 95, come sostenuto dalla ricorrente, quest’ultima non potrebbe comunque ottenere un punteggio superiore a quello di 4, già attribuitole, e il giudice – in base alla sola circostanza che l’apparecchiatura della controinteressata fosse caratterizzata dalla presenza di 4 micron in più – non potrebbe sostituirsi alla valutazione tecnica compiuta dalla stazione appaltante, che stabiliva di attribuire alla controinteressata 2,02 punti.

Ne consegue l’infondatezza del motivo, poiché l’eventuale presenza dei suddetti 4 micron in più non potrebbe determinare una decisione del Tribunale utile a modificare la graduatoria impugnata in senso favorevole alla ricorrente.

13.3. In riferimento al sub-criterio A.7 (“ Dimensione del pixel del sensore 3D ≤ 200 micron ”), si osserva che alla controinteressata è stato attribuito il punteggio massimo di 4.

Tuttavia, anche qualora la dimensione del “pixel del sensore 3D” in questione fosse effettivamente di 99 micron, e non di 95, come sostenuto dalla ricorrente, si deve rilevare che quest’ultima non ha allegato di aver offerto un’apparecchiatura caratterizzata da una dimensione del “pixel del sensore 3D” inferiore o uguale a 99 micron, con la conseguenza che sussiste il difetto di interesse della ricorrente a proporre il corrispondente motivo di ricorso.

Infatti, anche qualora la sua allegazione relativa alla quantità di micron dell’apparecchiatura di controparte corrispondesse al vero, essa non potrebbe vedere migliorata la propria posizione in graduatoria, con particolare riferimento al sub-criterio in esame, per il quale le sono stati attribuiti 2,99 punti.

14. Il secondo motivo del ricorso principale, relativo al sub-criterio A.12 (“ Presenza di due detettori con commutazione automatica (senza necessità di caricamento manuale) del sensore in funzione del tipo di esame impostato dall’operatore ”), è fondato.

A seguito dell’ordinanza n. 1200 emessa dal Tribunale in data 11/13.02.2025, la ASL ha depositato in giudizio una dichiarazione, sottoscritta dal Direttore dell’U.O.C. “Ingegneria clinica”, ing. Flavia Costa, nella quale si afferma che « l’apparecchiatura offerta dalla società aggiudicataria RA S.r.l. è dotata di un solo detettore, come si evince dalla documentazione tecnica (…), acquisita durante le attività di collaudo eseguite in data 28/02 u.s. ».

Pertanto, il punteggio di 2, spettante in caso di presenza di n. 2 detettori, non doveva essere attribuito alla controinteressata.

Ne deriva una modifica della graduatoria impugnata, nei seguenti termini:

1) Trade Art 2000: punti 99,78;

2) RA: punti 97,90.

15. Passando ad esaminare il ricorso incidentale, occorre rilevare anzitutto la fondatezza del primo motivo di ricorso, riferito al sub-criterio A.6 (“ Dimensione del pixel del sensore 2D ≤ 150 micron ”).

Non è contestata l’allegazione di parte ricorrente secondo cui, in riferimento all’apparecchiatura offerta dalla ricorrente, i soli esami 2D “cefalometrici” possono essere eseguiti con una dimensione del “pixel del sensore 2D” pari a 48 micron, mentre gli esami 2D “panoramici” possono essere eseguiti con una dimensione pari a 127 micron.

Ritiene il Collegio che il sub-criterio in esame debba essere interpretato in base al criterio letterale di cui all’art. 1362, co. 1, cod. civ. (stante l’evidente impossibilità, nel caso di specie, di indagare “la comune intenzione delle parti”). E quindi nel senso che occorre misurare la dimensione del pixel tenendo conto di tutti gli esami eseguibili con l’apparecchiatura, e non solo di alcuni di essi.

Ne deriva che la dimensione del pixel in questione deve essere ritenuta pari a 127 micron.

Ne consegue che, essendo la dimensione offerta dalla controinteressata pari a 95/99 micron, erroneamente sono stati attribuiti 4 punti alla ricorrente, e 2,02 punti alla controinteressata, in quanto l’attribuzione del punteggio corretta sarebbe stata quella inversa.

Pertanto, è necessario che la stazione appaltante proceda modificare ulteriormente la graduatoria impugnata, nei seguenti termini:

1) RA: 97,90 (- 2,02 + 4,00) = 99,88 punti;

2) Trade Art 2000: 99,78 (- 4,00 + 2,02) = 97,80 punti.

L’accoglimento del motivo di ricorso in esame determina quindi la necessità che l’amministrazione modifichi la graduatoria limitatamente ai punteggi attribuiti, ferme restando le posizioni di merito stabilite nella graduatoria impugnata, e quindi, in ultima analisi, confermando la società aggiudicataria.

16. La fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale determina l’assorbimento del secondo motivo (riferito al sub-criterio A.8), consentito nel caso di specie, essendosi comunque assicurato l’interesse della parte ricorrente in via incidentale ad una tutela piena ed effettiva (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 14/07/2022, n. 5979).

17. Il Collegio è esonerato dall’esame del terzo motivo del ricorso incidentale, proposto dalla controinteressata solo in via subordinata, per il caso di mancato accoglimento del primo motivo, riferito al sub-criterio A.6.

18. Quanto ai motivi aggiunti proposti dalla ricorrente in data 14.11.2024, si osserva che essi sono orientati all’annullamento della determinazione assunta dalla Commissione giudicatrice, all’esito dell’adunanza del 17.09.2024, con cui l’Azienda ospedaliera, « a seguito di nuova verifica della documentazione presentata a sistema da RA e preso atto delle relazioni presentate in giudizio sia dalla parte ricorrente che da quella resistente », confermava integralmente la propria valutazione tecnica di cui al verbale del 28.06.2024.

18.1. Quanto al primo motivo, con il quale si censura l’invalidità dell’atto da ultimo impugnato, derivata dai vizi già denunciati con il ricorso introduttivo, non può che rinviarsi a quanto già osservato nei precedenti paragrafi 13 e 14.

18.2. Il Collegio ritiene poi tardivo il secondo motivo, con il quale si assume che la mancata tempestiva registrazione nel registro dei dispositivi medici, tenuto dal Ministero della Salute, dell’apparecchiatura offerta dalla controinteressata avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.

È evidente infatti che la mancata esclusione risale, quanto meno, all’atto – emesso e comunicato in data 11.07.2024 – con cui è stato disposto l’affidamento alla controinteressata della fornitura in questione.

Essendo stati i motivi aggiunti notificati e depositati in data 14.11.2024, e quindi oltre il termine di decadenza, si deve concludere che il motivo in esame – proposto per la prima volta con i motivi aggiunti – sia tardivo e inammissibile.

18.3. Si rivela infondato poi il motivo con cui si censura un preteso difetto di istruttoria e di motivazione.

Infatti, quanto all’istruttoria, risulta dall’atto da ultimo impugnato che la decisione di confermare integralmente la valutazione tecnica di cui al verbale del 28.06.2024 veniva adottata all’esito di « una nuova verifica della documentazione tecnica presentata a sistema dalla Ditta RA » e dopo aver « preso atto delle relazioni presentate in giudizio » dalle parti, con la conseguente necessità di escludere che si sia verificato un deficit istruttorio.

Con riguardo poi al preteso difetto di motivazione, il Collegio condivide l’orientamento consolidato secondo cui « il difetto di motivazione sussiste solo quando non sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall'autorità emanante e siano incomprensibili le ragioni sottese alla determinazione assunta; né l'obbligo per l'autorità di motivare il provvedimento può ritenersi violato qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria hanno una propria autosufficienza e, in quanto richiamati "per relationem", offrono comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l' iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta, atteso che il rispetto dell'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo va valutato in coerenza con la funzione che esso riveste, consistente nell'imporre all' amministrazione di esternare il percorso logico-giuridico seguito nell'emanazione dell'atto finale e rendere così possibile il controllo esterno circa il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa » (Cons. Stato, sez. V, 21/04/2015, n. 2011).

Alla luce delle considerazioni che precedono, per effetto delle quali si è anche provveduto a modificare, in parte, la graduatoria, non può certo affermarsi che la motivazione per relationem contenuta nell’atto da ultimo impugnato (coincidente con quella di cui al verbale del 28.06.2024) non sia idonea a consentire di ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall'amministrazione nella valutazione tecnica operata.

19. I motivi aggiunti proposti dalla controinteressata possono considerarsi assorbiti, per ragioni analoghe a quelle indicate al precedente paragrafo 16.

20. È anche opportuno rilevare che non occorre pronunciare in questa sede sulla domanda di accesso proposta dalla ricorrente, avendo i difensori di quest’ultima dichiarato – come risulta dal verbale di udienza del 1° aprile 2025 – non essere « più attuale l'interesse all'accesso in quanto la relativa istanza è stata già integralmente soddisfatta dalla documentazione ricevuta » .

21. In definitiva, il ricorso introduttivo del giudizio e quello incidentale devono essere accolti nei sensi e nei limiti innanzi indicati. Di conseguenza l’amministrazione dovrà provvedere a modificare la graduatoria, ferma restando la posizione dell’aggiudicataria.

22. L’accoglimento, nei suddetti limiti, di entrambi i ricorsi giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie in parte il ricorso principale e il ricorso incidentale; per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1° aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario

Vincenzo Sciascia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Sciascia	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO