N. 00763/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 05/01/2026
N. 00007 /2026 REG.PROV.COLL. N. 00763/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 763 del 2024, proposto da TZ IL, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Nicolini, Stefano Nicolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Bergamo e
Brescia, Ministero della Cultura in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;
Comune di Tremosine sul Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano
Venturi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento N. 00763/2024 REG.RIC.
del provvedimento Prot. N. 5656 del 13/06/2024 notificato in pari data all'odierno ricorrente, con il quale il Comune di Tremosine ha espresso il diniego definitivo all'istanza di Accertamento compatibilità paesaggistica ex art. 167 Dlgs 42/2004 Prot.
Gen. n. 6024, presentata da AU FR pratica n. PP57/2021 del 13/07/2021 per “Sanatoria ampliamento al piano seminterrato, ampliamento volumetrico ai piano
1 e 2, diversa conformazione scala esterna, diversa posizione aperture su prospetto nord-ovest”, relativa all'immobile sito in Via Vittorio Veneto 5 - Fg. 2 Map. 4815; di ogni altro atto presupposto e in particolare del preavviso di diniego del 30/05/2024, preordinato, consequenziale e connesso, ancorché non noto, con riserva di motivi aggiunti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e
Paesaggio per Le Province di Bergamo e Brescia, del Ministero della Cultura e del
Comune di Tremosine sul Garda;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2025 la dott.ssa BE ZO e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1.- IL TZ, odierno ricorrente è proprietario di un immobile sito in Tremosine sul Garda, catastalmente identificato al Fg. 2, mappale n. 4815 di quel Comune, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi degli artt. 142 co. 1 lett. b) ed f) e 136 co. 1 lett. d) del D. Lgs. n. 42/2004 in forza di DM. 22.10.1958 Zona costiera del Lago di Garda. N. 00763/2024 REG.RIC.
2.- Con istanza del 29.6.2021 il sig. TZ ha chiesto al Comune l'accertamento di compatibilità ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 per lavori effettuati in assenza di autorizzazione paesaggistica riguardanti “ampliamento al piano seminterrato, ampliamento volumetrico ai piani 1 e 2, diversa conformazione scala esterna, diversa posizione aperture su prospetto nordovest”.
3.- In data 2.9.2021 la Commissione comunale per il paesaggio ha espresso parere favorevole evidenziando che “le trasformazioni conseguenti alla realizzazione dell'intervento proposto siano da ritenersi compatibili con gli elementi propri del sistema geomorfologico e naturalistico e del sistema antropico che lo caratterizzano”.
4.- Con nota prot. n. 7723 del 14.9.2023, ricevuta in pari data, il Comune ha richiesto alla Sovrintendenza della Provincia di Brescia il parere di cui all'art. 167 comma 5 del
D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42. Decorsi 90 giorni dalla ricezione della richiesta, la
Sovrintendenza non si è pronunciata.
5.- Nel dicembre 2023, il ricorrente ha prospettato al Comune, mediante produzione di un parere redatto dal proprio legale, la possibilità di procedere sotto il profilo edilizio alla “cd. fiscalizzazione” degli abusi, ritenendo che “sussistano i requisiti per la richiesta e l'ottenimento della fiscalizzazione, con l'erogazione della “sanzione” ai sensi e nelle forme di cui all'art. 34 D.P.R. n. 380/2001 succitato”.
6.- Con nota prot. n. 5187 del 30.5.2024 il Comune ha comunicato all'istante ai sensi dell'art. 10 bis L. n. 241/90 il preavviso di rigetto della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica, avendo rilevato che “dal punto di vista edilizio la domanda di sanatoria riguarda un intervento realizzato in “variazione essenziale”, ai sensi dell'art. 32, comma 3, T.U. edilizia, che considera tali tutti gli interventi in difformità realizzati su beni paesaggisticamente vincolati” e che “per ragioni di economicità procedimentale, si impone il rigetto delle domande di autorizzazione paesaggistica che risultano comunque chiaramente precluse dal punto di vista edilizio N. 00763/2024 REG.RIC.
(Consiglio di Stato, sentenza n. 6180/2022 e T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n.
142/2024)”.
7.- In assenza di osservazioni, in data 13.6.2024 il Comune di Tremosine sul Garda ha emesso provvedimento di rigetto dell'istanza sulla base delle medesime motivazioni indicate nel preavviso di rigetto.
8.- Con il ricorso in epigrafe l'interessato ha impugnato il provvedimento di diniego chiedendone l'annullamento, senza proporre domanda cautelare, affidando le proprie doglianze a due motivi di censura.
9.- Il Comune di Tremosine sul Garda si è costituito in giudizio con atto di stile, insistendo per la reiezione del ricorso, articolando le proprie difese nella memoria successivamente depositata.
10.- Il Ministero della Cultura e la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e
Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia si sono costituiti con atto di forma, senza svolgere difese.
11.- All'udienza pubblica del 11 giugno 2025 la causa è passata in decisione.
12.- Con il primo motivo, rubricato “violazione del d. lgs. 22/01/2004 n. 42 artt. 167,
181, della lr 11/03/2005 n. 12, della legge 241/1990 - eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione, sviamento di potere, difetto di istruttoria”, il ricorrente lamenta un difetto motivazionale ed istruttorio, sostenendo che, successivamente al parere positivo della Commissione per il paesaggio ed al parere favorevole della
Sovrintendenza formatosi per silentium, il Comune non avrebbe potuto rigettare l'istanza sulla base di presunte ragioni di “economia procedurale”, ma avrebbe dovuto compiere un'adeguata attività istruttoria volta ad accertare la compatibilità edilizia ed urbanistica dell'intervento. La sentenza del Consiglio di Stato citata dal Comune per giustificare le presunte ragioni di economicità procedurale a sostegno del rigetto, sarebbe inconferente, in quanto riferita alla diversa ipotesi in cui non sia necessario richiedere il parere della Sovrintendenza quando l'intervento si presenti a priori non N. 00763/2024 REG.RIC.
assentibile. Il provvedimento sarebbe inoltre viziato da contraddittorietà rispetto al parere favorevole espresso dalla Commissione comunale, senza che il Comune fosse stato investito del potere di decidere sulla compatibilità urbanistico edilizia delle opere.
13.- Con il secondo motivo rubricato “Eccesso di potere per assenza di istruttoria e di motivazione. Violazione della legge 240/1990. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa”, il ricorrente lamenta vizi di motivazione e di istruttoria, in quanto, a suo dire, il provvedimento avrebbe omesso di indicare i presupposti di fatto e di diritto della decisione di rigetto dell'accertamento di compatibilità paesaggistica. L'amministrazione comunale avrebbe, inoltre, omesso qualsiasi accertamento in ordine alla possibilità di procedere alla “fiscalizzazione dell'abuso edilizio”, non avrebbe valutato i rilievi tecnici di parte da cui sarebbe risultato “impraticabile rimuovere una porzione dell'edificio realizzata in violazione delle norme urbanistiche”, e si sarebbe limitata a richiamare in modo generico “l'insanabilità degli interventi di variazione essenziale che nulla chiarisce e risolve”. Neppure sarebbe stata considerata la possibilità di applicare alla fattispecie l'art. 36 bis del d.p.r. 380/2001, introdotto dalla L. 24.7.2024 n. 105.
14.- L'amministrazione resistente ha sostenuto nella propria memoria che l'intervento edilizio non era chiaramente assentibile dal punto di vista edilizio, in quanto consistente in un rilevante aumento di superficie e volume tale da rientrare nella nozione di variante essenziale di cui all'art. 32 ult. comma del d.p.r. n. 380/2001, per la quale il successivo art. 34 esclude la cd. fiscalizzazione dell'abuso, possibile per le sole varianti parziali. Inoltre l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria sarebbe comunque preclusa ex art. 167 co. 4 d.lgs. 42/2004 per gli interventi, come quello oggetto di causa, che determinano aumento di volume e superficie.
15.- I motivi di ricorso, i quali possono essere trattati unitariamente in ragione della loro connessione, sono infondati. N. 00763/2024 REG.RIC.
16.- In via preliminare va precisato che:
- è pacifico e incontestato che l'immobile oggetto dell'intervento de quo, collocato all'interno del perimetro del NAF -Nucleo di Antica Formazione- che ricomprende gli agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico e ambientale della località
Voltino, ricade in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;
- come si rileva dalla stessa istanza di sanatoria e dalla allegata relazione paesaggistica, inoltre, gli abusi consistono in opere eseguite in difformità rispetto ai titoli edilizi
(D.I.A.), in assenza di autorizzazione paesaggistica, ed in particolare: (i) nella realizzazione al piano seminterrato di un volume interrato “di ampliamento del box che insiste sulla proprietà” con sovrastante terrazza e giardino pensile (doc. 3 resistente, p. 34); (ii) nell'ampliamento del primo e del secondo piano sul lato nord dell'edificio per complessivi 28 mq (14 mq per piano), con creazione di volume aggiuntivo complessivo pari a 88,40 mc (doc. 3 resistente, p. 35); (iii) nella realizzazione di ulteriori difformità, consistenti nella diversa forma e posizione della scala di accesso al primo piano, alla diversa posizione delle aperture sul prospetto nord-ovest, nonché nella diversa disposizione delle tramezzature interne, nella realizzazione dei solai in latero cemento anziché in legno e con spessori diversi (cfr. doc. 3 resistente, p. da 37 a 40 ).
17.- Trattasi all'evidenza di interventi che hanno indubbiamente determinato creazione di superficie utile e aumento dei volumi assentiti e che deviano in maniera sostanziale da quanto assentito in forza del titolo edilizio, avendo comportato la creazione di un manufatto integralmente diverso per superficie, volumetria e conformazione da quello che la ricorrente avrebbe potuto legittimamente edificare.
18.- Ciò determina, in primo luogo, che l'intervento in sanatoria non era assentibile sotto il profilo paesistico, in applicazione dell'art. 167 co. 4 lett. a) del d.lgs. 42/2004, secondo cui il titolo postumo può essere rilasciato soltanto per i lavori “che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli N. 00763/2024 REG.RIC.
legittimamente realizzati” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 1.9.2022, n. 7625). E a scanso di equivoci, appare utile evidenziare che non assume effetto invalidante del provvedimento impugnato il mancato esplicito richiamo all'art. 167 co. 4 d.lgs.
42/2004 nel corpo dell'atto, il quale non avrebbe comunque potuto avere un diverso contenuto (cfr. TAR Brescia, I, 12 marzo 2025, n. 907).
19.- Invero, l'accertamento postumo della compatibilità paesaggistica ex artt. 146, comma 3, e 167, comma 4, lett. a), del D. Lgs. n. 42/2004, è consentito esclusivamente in relazione a quei lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati. In presenza di incrementi di superficie o di cubatura, anche di modesta entità o di natura accessoria, la norma impedisce tassativamente il rilascio della sanatoria paesaggistica, per cui la reiezione della relativa istanza assume carattere vincolato, indipendentemente da qualunque ulteriore valutazione del comune, anche di tipo urbanistico-edilizio, che peraltro, laddove pure compiuta, risulterebbe ininfluente (cfr. Cons. St. sez. VI, 07/11/2023, n.
9572).
20.- Da tale rilievo deriva altresì che l'Amministrazione comunale non era tenuta a verificare in concreto se le difformità riscontrate nel caso in esame potessero risultare conformi con i valori paesaggistici tutelati dal vincolo, dato che il semplice rilievo dell'aumento volumetrico impedisce di per sè l'accertamento della compatibilità paesaggistica. Il fatto che nel caso di specie sia stata compiuta una positiva valutazione della compatibilità paesistica delle opere, resa prima dalla Commissione comunale e poi, per silentium, dalla Sovrintendenza, può semmai configurarsi come attività inutilmente svolta, ma che non fa venir meno il potere-dovere del Comune di respingere la richiesta in sanatoria, stante la preclusione derivante dalla realizzazione del ripetuto aumento volumetrico.
21.- In secondo luogo, si osserva che, trattandosi di opere abusive eseguite in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, la giurisprudenza è consolidata nell'affermare che N. 00763/2024 REG.RIC.
le stesse <non possono essere mai ritenute "in parziale difformità", atteso che tutti gli interventi realizzati in tale zona eseguiti in difformità dal titolo abilitativo si considerano in variazione essenziale e, quindi, in difformità totale rispetto all'intervento autorizzato” e per tale ragione “la cd. procedura di “fiscalizzazione” dell'abuso di cui all'art. 34 comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 -secondo la quale, per le opere eseguite in parziale difformità e quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente dell'ufficio preposto dispone in luogo della demolizione una sanzione amministrativa più elevata- non è mai applicabile alle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico>>
(T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 21 maggio 2025, n. 11744, T.A.R. Campania, Salerno, Sez.
II, 21/10/2024, n. 1930; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 12 luglio 2021, n. 457).
22.- Correttamente pertanto il provvedimento impugnato, richiamando per relationem il contenuto del preavviso di diniego, ha evidenziato che l'intervento risulta
“realizzato in variazione essenziale, ai sensi dell'art. 32 TU edilizia, che considera tali tutti gli interventi in difformità realizzati su beni paesaggisticamente vincolati” ed ha di conseguenza implicitamente escluso la possibilità di applicare alla fattispecie la cd. fiscalizzazione dell'abuso.
23.- Parimenti infondata è l'argomentazione del ricorrente secondo la quale il Comune avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 36 bis del d.p.r. n. 380/2001, come introdotto dal D.L. 29 maggio 2024, n. 69, convertito con Legge 24 luglio 2024, n.
105, che regola l'“accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali”.
24.- Al riguardo è sufficiente osservare che la disposizione, nel prevedere la possibilità di rilascio di un permesso in sanatoria anche per le difformità essenziali dei beni sottoposti a vincolo paesaggistico, presuppone necessariamente la presentazione di un'istanza da parte del proprietario o del responsabile dell'abuso, corredata dalla dichiarazione del professionista abilitato che attesta le necessarie conformità. N. 00763/2024 REG.RIC.
25.- Nel caso di specie non risulta sia stata presentata dal ricorrente un'istanza formulata ai sensi dell'art. 36 bis d.p.r. 380/2001 né che il Comune si sia espresso in merito, dal che deriva che, ai sensi dell'art. 34 co. 2 c.p.a., è precluso a questo Giudice pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.
26.- In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
27.- Le spese di lite sono poste a carico del ricorrente soccombente in favore del
Comune di Tremosine sul Garda, mentre possono essere compensate con le altre
Amministrazioni costituite, le quali non hanno svolto alcuna attività difensiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia
(Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente a rifondere in favore del Comune di Tremosine del Garda le spese del presente giudizio, liquidate in € 3.500,00 oltre accessori come per legge.
Compensa le spese con il Ministero della Cultura e la Soprintendenza Archeologia
Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Bergamo e Brescia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:
GE IC, Presidente
Francesca Siccardi, Referendario
BE ZO, Referendario, Estensore N. 00763/2024 REG.RIC.
L'ESTENSORE
BE ZO
IL PRESIDENTE
GE IC
IL SEGRETARIO