Pubblicato il 10/02/2025

N. 00065/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00126/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IU IA UL

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2024, proposto da
Sole Societa' Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Elisa Adamic con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio della stessa in Trieste, via della Ginnastica n. 24

contro

Net S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca De Pauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Udine, via Vittorio Veneto n. 39;
Comune di Muggia, non costituito in giudizio;

Per il risarcimento del danno provocato dall'annullamento della determina a contrarre assunta da Net S.p.A. con verbale del Consiglio di Amministrazione dd. 26.10.2022 per l'avvio della procedura di affidamento del “Servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati, indifferenziati e differenziati, e dei rifiuti conferiti al centro di raccolta, prodotti sul territorio del Comune di Muggia, e del presidio del centro di raccolta, per un periodo di anni 3 (tre) più eventuale proroga (lotto opzionale) di ulteriori anni 2 (due)” (CIG: 9515933C52) che è stata annullata per difetto di motivazione dalla sentenza del TAR IU IA UL n. 290/2023, passata in giudicato in data 25.11.2023, comportando l'intero travolgimento della procedura di gara di cui è risultata legittima aggiudicataria Sole Società Cooperativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Net S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2025 la dott.ssa Claudia Micelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 22.3.2024 e depositato il 19.4.2024, Sole Società Cooperativa ha proposto domanda ai sensi dell’art. 30 cod.proc.amm. “per il risarcimento del danno provocato dall’annullamento della determina a contrarre assunta da Net s.p.a. con verbale del Consiglio di Amministrazione dd. 26.10.2022”, relativa alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e assimilati prodotti nel Comune di Muggia.

L’annullamento era stato disposto dalla sentenza di questo Tar n. 290 del 12.10.2023, passata in giudicato il 25.11.2023, in accoglimento del motivo di gravame concernente l’omessa motivazione del criterio del massimo ribasso ex art. 95 comma 5 DLgs 50/2016, con conseguente travolgimento dell’intera procedura di gara ed in particolare, per quanto qui rileva, del provvedimento di aggiudicazione a favore dell’odierna ricorrente.

2. Deduce la ricorrente di aver subito un pregiudizio conseguente alla mancata esecuzione del servizio in questione per la durata prevista di tre anni, servizio che la stessa aveva iniziato a svolgere per effetto dell’affidamento disposto in via d’urgenza dalla stazione appaltante nelle more della stipulazione del relativo contratto.

3. Deduce altresì di aver trasmesso all’Amministrazione odierna intimata una prima richiesta in data 27.11.2023 di risarcimento dei danni subiti in conseguenza della lesione dell’incolpevole affidamento riposto nella legittimità dei provvedimenti adottati da Net s.p.a. ed annullati dalla Tar, a cui faceva seguito ulteriore diffida del 18.3.2024, rimaste entrambe senza riscontro.

4. Propone, con il presente ricorso, azione di risarcimento dei danni concernenti le seguenti voci: spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara, danno curriculare, lucro cessante, ulteriori spese per mezzi e GPS.

5. Net s.p.a. si è costituita in giudizio in resistenza al ricorso, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Ha proposto altresì domanda riconvenzionale ex art. 42 comma 5 cod.proc.amm. volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza della condotta posta in essere dalla ricorrente a seguito dell’annullamento degli atti di gara da parte di questo Tar.

Il Comune di Muggia non si è costituito in giudizio.

6. All’udienza pubblica del 5.2.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione, sollevata dall’Amministrazione resistente nei propri scritti difensivi e ribadita in sede di discussione orale.

Ritiene il Collegio che essa sia fondata.

8. Come evidenziato da Net s.p.a., la ricorrente ha precisato nella propria memoria prodotta per l’udienza pubblica (v. pag. 3) che “il thema decidendum infatti non riguarda la procedura ad evidenza pubblica, bensì le conseguenze dannose che vi sono state a seguito dell’annullamento di un provvedimento che effettivamente concerne una procedura ad evidenza pubblica (trattasi infatti di determina a contrarre e quindi di tutti gli atti conseguenti), ma che è stato dichiarato illegittimo in sede giurisdizionale per vizi propri del provvedimento consistenti nella violazione di legge”.

Tale affermazione è stata poi ribadita nella memoria di replica (v. pag. 3): “(…) in questa sede si agisce per il ristoro del danno ingiusto subito in conseguenza di annullamento giurisdizionale di un provvedimento assunto colpevolmente in violazione di legge da parte della Stazione Appaltante”.

Risulta pertanto evidente che la società ricorrente non ha instaurato il presente giudizio al fine di ottenere un risarcimento del pregiudizio subito in conseguenza dell’emanazione di un provvedimento amministrativo illegittimo, annullato ope judicis , bensì per conseguire il ristoro dei danni patiti per aver orientato le proprie scelte negoziali o imprenditoriali confidando nella legittimità di un provvedimento favorevole - nella specie l’aggiudicazione del servizio - successivamente annullato. Tale domanda, infatti, in base al consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo una lesione arrecata ad una posizione di diritto soggettivo.

9. Al riguardo, non ignora il Collegio che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 20 del 29.11.2021, ha affermato, in merito al suesposto orientamento della Suprema Corte, che “Non sembra quindi condivisibile interporre nel rapporto amministrativo costituito dal provvedimento un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento alla stabilità del provvedimento medesimo, quale presupposto sostanziale della giurisdizione amministrativa. Attraverso la stabilità del provvedimento e del rapporto con esso costituito il privato beneficiario conserva l’utilità attribuitagli, che nella misura in cui è correlata ad un pubblico potere è e rimane oggetto di un interesse legittimo (da pretensivo a oppositivo, secondo la terminologia invalsa al riguardo)”. Per poi concludere nel senso che “ è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i «comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; ed inoltre che «nelle particolari materie indicate dalla legge» di giurisdizione esclusiva – (…) - essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione”.

10. Va rilevato tuttavia che, a fronte di siffatta statuizione, la Corte regolatrice della giurisdizione ha confermato l'orientamento risalente alle ordinanze gemelle del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596 (poi ribadite da Cass. civ., Sez. Un., ord. 24 aprile 2023, n. 10880; Cass. civ., Sez. Un., ord. 6 febbraio 2023, n. 3514; Cass. civ., Sez. Un., ord. 24 gennaio 2023, n. 2175, Sez. Un., n. 13595/2022, n. 12428/2021, n. 14231/2021, n. 14324/2021, n. 21768/2021, n. 28979/2020), che ha radicato la giurisdizione del giudice ordinario nel caso di domande risarcitorie connesse alla lesione dell'affidamento derivata da un comportamento scorretto dell'amministrazione.

11. Tale indirizzo è stato seguito anche dalla recente giurisprudenza amministrativa, che ha così sintetizzato i principi sanciti dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite: "stando ai recentissimi arresti: a) il fatto, che nell'esercizio del proprio potere pubblico, l'Amministrazione sia tenuta ad osservare le regole speciali che connotano il suo agire autoritativo - e al quale si contrappongono situazioni soggettive del privato aventi la consistenza di interesse legittimo - non escluderebbe che essa sia tenuta ad osservare anche le regole generali di correttezza e buona fede; b) che la protezione offerta all'affidamento dall'ordinamento giuridico abbia la forma del diritto soggettivo troverebbe conferma anche nel rilievo che la legittima aspettativa rientra nell'ambito dei beni protetti dal disposto dell'art. 1 del Protocollo 1 alla CEDU (Protezione della proprietà), secondo l'interpretazione che di tale articolo la giurisprudenza della Corte EDU ha fornito fin dalla sentenza IN LE NT TD e altri c. Irlanda del 29 novembre 1991; c) le suddette controversie non avrebbero ad oggetto le modalità di esercizio del potere amministrativo e non sarebbero inerenti a situazioni soggettive che, ancorché aventi consistenza di diritti, siano state tuttavia incise dalla spendita di poteri pubblici, ma riguarderebbero il complessivo modus agendi dell'Amministrazione, che si assume contrario a regole comportamentali di buona fede e correttezza e nel cui ambito il provvedimento illegittimo e la sua caducazione (in autotutela o ope judicis) rilevano come meri fatti storici" (Tar Campania, sez. VI, 12.02.2024, n. 1004).

E’ stato inoltre precisato che "Deve ritenersi sussistente in parte qua la giurisdizione del giudice ordinario, atteso che ‘l'oggetto del giudizio di risarcimento del danno da lesione dell'affidamento del privato nella legittimità di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica che sia stato annullato, in autotutela o dal giudice amministrativo, non è il modo in cui l'amministrazione ha esercitato il proprio potere con il provvedimento poi annullato, né è il modo in cui l'amministrazione ha esercitato il proprio potere con il provvedimento di annullamento del primo (ove l'annullamento sia avvenuto in autotutela e non in sede giurisdizionale); l'illegittimità del provvedimento annullato e la legittimità dell'eventuale provvedimento di annullamento in autotutela costituiscono, infatti, presupposti della lite, che restano all'esterno del perimetro della regiudicanda; l'oggetto del suddetto giudizio, invece, è il modo in cui l'amministrazione - nonché lo stesso privato destinatario del provvedimento - hanno o non hanno osservato le regole di correttezza nei reciproci rapporti’ (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I, sentenza 7 agosto 2023, n. 2492)" (TAR Sicilia - Catania, sez. IV, sentenza 27.11.2023, n. 3577).

Ed ancora “In tema di riparto della giurisdizione, l'attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che egli ha impugnato, non costituendo il risarcimento del danno ingiusto una materia di giurisdizione esclusiva, ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio. La domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’amministrazione per i danni subiti dal privato, che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo, rientra nella giurisdizione ordinaria, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del soggetto privato. La situazione giuridica, la cui lesione costituisce la causa della pretesa del privato di vedersi risarciti i danni causati dall'annullamento di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica, non è l'interesse legittimo alla conservazione del bene della vita acquisito con tale provvedimento, bensì l'affidamento incolpevole dal medesimo riposto nella legittimità di tale provvedimento. In relazione agli interessi legittimi pretensivi, infatti, l'interesse del privato all'ampliamento della propria sfera giuridica è soddisfatto quando l'amministrazione, all'esito del procedimento, emani il provvedimento che produce l'effetto positivo, senza che rilevi, dal punto di vista del medesimo privato, se tale emanazione sia legittima o illegittima; al privato interessa soltanto di poter vedere ampliata la propria sfera giuridica, cioè acquisire un bene della vita ” (Tar Napoli sez V, 3.6.2024, n. 3528).

12. Anche nella fattispecie in esame, la situazione giuridica la cui lesione costituisce la causa della pretesa della ricorrente di vedersi risarciti i danni causati dall'annullamento dell’aggiudicazione della gara disposta a proprio favore, non è l'interesse legittimo alla conservazione del bene della vita acquisito con tale provvedimento, bensì l'affidamento (incolpevole) dalla medesima riposto nella legittimità e nella stabilità del provvedimento favorevole ottenuto.

Si tratta, quindi, secondo la pacifica giurisprudenza della Suprema Corte, di una situazione autonomamente tutelata che si colloca nella sequenza provvedimento - affidamento incolpevole - annullamento (legittimo) dell’atto favorevole e che risulta solo “occasionata” dal potere esercitato, per cui la giurisdizione del giudice amministrativo, pur esclusiva, non sussiste (cfr. in termini, anche Tar Campania - Napoli, Sez. III, 19.12.2022, n. 7925).

13. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso e la domanda riconvenzionale vanno dichiarati inammissibili, dovendosi declinare la giurisdizione in favore del giudice ordinario innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 cod.proc.amm..

14. La peculiarità della vicenda e le divergenti posizioni assunte dalle Corti Superiori sulla questione di giurisdizione, inducono a compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IU IA UL (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sulla domanda riconvenzionale proposta da Net S.p.a., li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione.

Dà atto che, a seguito della presente pronuncia, il processo può essere proseguito mediante riassunzione davanti al giudice ordinario, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 cod.proc.amm..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Modica de Mohac di Grisi', Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Claudia Micelli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Claudia Micelli	Carlo Modica de Mohac di Grisi'

IL SEGRETARIO