Pubblicato il 03/03/2026

N. 01508/2026 REG.PROV.COLL.

N. 04945/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4945 del 2025, proposto da
RI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentato e difeso dall'avvocato Donato Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pomigliano D'Arco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosa Balsamo, Maria Grazia La Gatta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vivenda S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
EW OD Soc. Coop. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della determinazione dirigenziale determinazione del dirigente n° 483 del 31/07/2025 registro generale n° 1766 del 31/07/2025, recante la valutazione proposta di partenariato pubblico privato per la realizzazione di un centro cottura per il servizio di refezione scolastica del comune di Pomigliano D’arco - nonché di indizione e di approvazione dell’avviso pubblico;

b) del progetto di fattibilità il piano economico finanziario TO la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;

c) del bando - avviso pubblico ex art. 193 IV comma - partenariato pubblico privato - per la gestione in concessione del servizio di ristorazione scolastica e sociale integrati e realizzazione nuovo centro cottura utilizzato per lo svolgimento del servizio:

d) delibera di giunta n. 132 del 22/05/2025, accertati i presupposti tecnicogiuridici e di tutti gli atti presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vivenda S.p.A. e di Comune di Pomigliano D'Arco;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della soc. EW OD coop a.r.l.

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2026 la dott.ssa NA LA e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso in epigrafe trae origine dalla proposta di project financing, ex art. 193 D.lgs. n. 36/2023, avente ad oggetto la gestione in concessione per 15 anni del servizio di ristorazione scolastica e la realizzazione di un nuovo centro di cottura utilizzato per lo svolgimento del servizio, presentata al Comune di Pomigliano d’Arco dalla controinteressata Vivenda s.p.a, già aggiudicataria della gara d’appalto per l’esecuzione del servizio di refezione, indetta dall’ente ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023.

In particolare, a seguito della proposta del 7-11-2024, con deliberazione giuntale del 22-05-2025 il Comune, accertati i presupposti tecnico-giuridici, dava indirizzo al dirigente per procedere alla valutazione di interesse pubblico della proposta, interesse quest’ultimo dichiarato sussistente con la delibera meglio specificata in epigrafe.

Consequenzialmente, l’amministrazione, previa determina dirigenziale del 31 luglio 2025 di cui al capo a) ai sensi dell’art. 193, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023, pubblicava l’avviso di cui al capo b) nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’ente, parimenti impugnato, prevedendo il termine di 60 giorni per la presentazione da parte di altri operatori economici, in qualità di proponenti, di proposte relative al medesimo intervento.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1. VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 193 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – ECCESSO DI POTERE - SVIAMENTO.

Con la prima censura la società ricorrente lamenta l’illegittimità della proposta PPP poiché presupporrebbe la gestione in concessione di un servizio pubblico senza comportare un reale rischio operativo per il concessionario. La Stazione Appaltante, individuando quale sito per la realizzazione del centro cottura un bene rientrante nel patrimonio comunale, si sarebbe impegnata a far gestire il servizio di refezione scolastica per 15 anni all’aggiudicataria per ottenere la ristrutturazione del bene. Nella logica del nuovo codice, il PPP si configurerebbe quale aggregato contrattuale volto al perseguimento di un risultato di interesse pubblico, in un contesto di allocazione significativa del rischio operativo a carico del partner privato. Nel caso di specie, invece, il servizio di refezione scolastica verrebbe affidato con caratteristiche tipiche dell’appalto (corrispettivo certo e predeterminato, utenza garantita, compensi stabili), contro la ristrutturazione di un edificio comunale da adibire a centro di cottura, i cui costi sarebbero ampiamente ammortizzati nel periodo di gestione quindicennale.

2. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 177 - 193 - 194 D.LGS. 36/2023 IN MATERIA DI PPP, SE NON C’È RISCHIO OPERATIVO - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONCORRENZA E DI NON DISCRIMINAZIONE (ART. 3 - 30 D.LGS. 36/2023), SE LA STRUTTURA DÀ UN VANTAGGIO INDEBITO NEI FUTURI BANDI – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI ACCESSO AL MERCATO.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione del libero gioco della concorrenza mediante il ricorso al PPP, avendo il Comune garantito all’esito della ristrutturazione alla controinteressata di poter disporre di un centro di cottura in prossimità dei Comuni in cui espletare i servizi per un periodo di 15 anni. La circostanza rappresenterebbe un elemento premiale, per cui comporterebbe il rischio di monopolio della Vivenda s.p.a. in tutta l’area vesuviana. La scelta del PPP rispetto a un appalto misto servizi/lavori sarebbe dunque antieconomica, volta a favorire interessi privatistici e in violazione della libera concorrenza.

3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTT. 177 – 193 D.LGS. 36/2023 – ASSENZA DEL RISCHIO OPERATIVO – NATURA NON CONCESSORIA DELL’OPERAZIONE.

Con la terza doglianza parte ricorrente ribadisce la violazione degli artt. 177 e 193, co. 1, lett. e), del D.lgs. 36/2023, poiché il PPP presupporrebbe l’assunzione, da parte del partner privato, del rischio operativo connesso alla gestione del servizio, nella specie assente in presenza di corrispettivi stabiliti e garantiti e condizioni di esecuzione integralmente predeterminate.

4. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONCORRENZA E DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO – ART. 3 E 49 D.LGS. 36/2023 – DISTORSIONE DEL MERCATO.

Con il quarto motivo di ricorso la RI s.r.l. censura nuovamente la violazione del principio di concorrenza poiché la società promotrice, in forza del centro cottura realizzato sul suolo comunale, potrà utilizzarlo anche per altri comuni dell’area vesuviana, conferendogli un vantaggio

competitivo rilevante nelle gare future. La circostanza, oltre a realizzare un monopolio sul Comune di Pomigliano per 15 anni, falserebbe la concorrenza anche sul mercato circostante, con il rischio di esercizio abusivo della posizione dominante grazie all’infrastruttura strategica.

Inoltre, la determinazione sarebbe viziata da una motivazione soltanto apparente che la porrebbe in violazione dell’art. 175 del d.lgs. n. 36/2023, poiché oblitererebbe la valutazione sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. La valutazione avrebbe dovuto anche confrontare la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

5. VIOLAZIONE DELL’ARTT. 175 e 193 D.LGS 36/2023 – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – MANCANZA E INCERTEZZA DELL’OGGETTO – INCOMPETENZA.

Ancora, l’impresa ricorrente censura l’illegittimità della procedura per mancanza dell’oggetto in quanto l’area individuata per la realizzazione del centro cottura sarebbe stata dichiarata “fattibile” dall’ufficio tecnico solo “fatto salvo l’iter di approvazione della strumentazione urbanistica ancora in corso”, il che renderebbe evidente non solo la mancanza dell’oggetto della procedura, ma anche il difetto di istruttoria e motivazione. Infatti, la valutazione di convenienza e fattibilità richiesta dall’art. 175 Codice contratti deve essere completa, attuale e basata su presupposti urbanistici definitivi, per cui non sarebbe stato legittimo dichiarare il pubblico interesse e approvare l’avviso in assenza di un quadro urbanistico consolidato.

Inoltre, la proposta di partenariato avrebbe dovuto essere inserita negli strumenti di programmazione propedeuticamente rispetto all’avviso pubblico. Peraltro, gli atti sarebbero illegittimi anche perché l’inserimento negli atti di programmazione in ragione degli importi compete al Consiglio Comunale e non al dirigente.

6. ILLEGITTIMITA’ DELL’AVVISO PUBBLICO PER PROFILI AUTONOMI.

Con il sesto motivo di gravame si censurano anche l’avviso pubblico di indizione della procedura e il disciplinare che violerebbero il principio di accesso al mercato, prevedendo criteri di attribuzione dei punteggi eccessivamente selettivi e non proporzionati all’oggetto dell’affidamento. In particolare, l’attribuzione di 10 punti per precedenti esperienze di PPP, favorirebbe l’operatore promotore della procedura e comprimerebbe il principio di massima partecipazione.

7. VIOLAZIONE DELL’ART. 57 D.LGS 36/2023 – MANCATA PREVISIONE DI CLAUSOLE SOCIALI

In ultima analisi, l’avviso sarebbe illegittimo anche sotto il diverso profilo della mancanza di una clausola sociale atta a garantire il riassorbimento del personale in caso di subentro di nuovo concessionario, in violazione dell’art. 57 Codice contratti che impone l’inserimento di tali clausole

nei servizi ad alta intensità di manodopera, data nel caso di specie da 62 unità di personale addetto al servizio di mensa.

Si costituiva in giudizio la Vivenda s.p.a. sostenendo l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse ad agire del ricorrente e per insindacabilità del merito amministrativo.

Ancor prima, rilevava la irricevibilità del ricorso con riferimento alla contestazione in radice della procedura sotto il profilo dell’affidabilità del servizio mediante concessione, deducendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la Deliberazione di Giunta n. 132 del 22.5.2025 a mezzo della quale l’ente aveva valutato di interesse la proposta di affidamento in concessione mediante project financing del servizio di refezione. Invero, la scelta dell’Amministrazione circa le modalità di affidamento del servizio non sarebbe parte del thema decidendum poiché l’annullamento dell’avviso pubblico e della determinazione oggetto del ricorso non travolgerebbe in ogni caso la Delibera.

Deduceva poi la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, poiché RI SR , a seguito della pubblicazione della proposta di Vivenda ai sensi dell’art. 193, comma 4 D.lgs. n. 36/2023, così come modificato dal D.L. n. 209/2024, avrebbe potuto procedere a una nuova proposta . L’avviso dunque non solo sarebbe stato rispettoso della concorrenza, ma sarebbe stato anche favorevole alla ricorrente nella prospettiva di consentire la presentazione di una proposta , peraltro non effettuata dalla ricorrente.

La mancata partecipazione al confronto concorrenziale avviato con la pubblicazione dell’avviso pubblico renderebbe la ricorrente priva della legittimazione ad agire.

Ulteriore profilo di inammissibilità sarebbe da ravvisarsi nella circostanza che la struttura bifasica del project financing comporta che la prima fase, sebbene procedimentalizzata, non instauri in capo al proponente alcuna posizione di vantaggio, potendo l’Amministrazione legittimamente decidere di non avviare la gara prevista nella seconda fase. Da qui l’inidoneità dei provvedimenti a ledere la posizione giuridica di R.I.C.A. , considerato altresì che la fase consistente nella valutazione di un pubblico interesse sarebbe ampiamente discrezionale e, per questo, insindacabile.

Nel merito, deduceva l’infondatezza della domanda, contestando la avversa tesi per cui lo schema concessorio disegnato dal Comune di Pomigliano escluderebbe il trasferimento del rischio in capo al concessionario, dovendo il contratto essere propriamente qualificato come appalto di servizi : nel caso di specie il rischio può ritenersi traslato in quanto sul privato graverebbe l’investimento proposto per la realizzazione del centro di cottura che sarà remunerato solo per il tramite dei ricavi derivanti dal servizio di ristorazione, cioè dal pagamento delle rette da parte degli utenti. La traslazione del pagamento da parte degli utenti a favore del concessionario esporrebbe il partner privato al duplice rischio della contrazione della domanda e di morosità.

Né potrebbe rilevarsi un indebito vantaggio competitivo per il previsto utilizzo del bene pubblico ( il centro cottura) per attività diverse da quella concessoria, comportando tale utilizzo un vantaggio per l’Amministrazione concedente, cui sarebbe corrisposto un aggio volto a consentire la riqualificazione di un bene pubblico senza spreco di risorse comunali a fronte dell’autorizzazione a svolgere il servizio per enti terzi.

Con riferimento all’asserita restrizione della concorrenza, la censura sarebbe inammissibile perché indimostrata e infondata poiché il centro di cottura erigendo dovrà innanzitutto essere messo a disposizione del Comune di Pomigliano e, quindi, solo la capacità produttiva residua potrebbe essere utilizzata per eventuali diverse commesse. La mera possibilità di usufruire del centro di cottura sarebbe quindi inidonea a costituire un vantaggio competitivo. Peraltro, in relazione alla durata del contratto, la previsione di 15 anni sarebbe coerente con il modulo concessorio.

La difesa della controinteressata nega altresì il presunto difetto di istruttoria e motivazione, atteso che, ai sensi dell’art. 175, comma 2, del codice contratti, l’amministrazione in questa fase dovrebbe esclusivamente appurare una fattibilità preliminare, dovendo attendere le ulteriori proposte e la valutazione comparativa per un giudizio finale sul punto. Ciò rende anche conto del mancato inserimento dell’operazione del documento di programmazione.

Infine, le censure avverso l’avviso pubblico sarebbero inammissibili poiché la ricorrente non aveva partecipato alla gara e sotto tale profilo sarebbe priva di legittimazione ad agire. Peraltro , la doglianza sarebbe infondata nel merito, perché la previsione di un punteggio riferito all’esperienza specifica sia nel servizio di refezione scolastica sia nei partenariati con centri di cottura non è irragionevole , avendo il fine di selezionare proposte provenienti da soggetti qualificati.

Si costituiva in giudizio il Comune di Pomigliano eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso avendo ad oggetto la fase preliminare della procedura di project financing, dedicata all’individuazione del promotore, connotata da amplissima discrezionalità e come tale non sottoposta alle regole di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a.

Deduceva altresì l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto gli atti impugnati atterrebbero alla fase prodromica della procedura definita dall’art. 193 D.Lgs. 36/2023 e, pertanto, inidonei a ledere la sfera giuridica della ricorrente che ben avrebbe potuto presentare una propria proposta. In particolare, anche dopo aver individuato il promotore privato, l'amministrazione aggiudicatrice non sarebbe tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, per cui non sarebbe ravvisabile un interesse attuale e concreto della ricorrente all’annullamento degli atti impugnati, che attengono alla fase antecedente rispetto a quella della individuazione della proposta da porre a base di gara.

Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso, poiché sarebbe insito nel meccanismo causale della concessione che sia le fluttuazioni della domanda del servizio, sia l'alea dell'insolvenza dell'utenza costituiscano un rischio traslato in capo al concessionario. Il ricorso alla procedura di finanza di progetto di cui all’art. 193 D.Lgs. n. 36/2023 sarebbe propriamente avvenuto, atteso che “tale istituto può essere utilizzato quando l'affidamento del bene preveda anche la gestione dello stesso, con effettuazione di lavori di valorizzazione e/o dei servizi connessi al suo sfruttamento, configurandosi in tali ipotesi una concessione di lavori e/o di servizi soggetta alla disciplina della direttiva 23/2014/UE e, quindi, suscettibile di assegnazione mediante project financing” (T.A.R. Liguria sez. I - Genova, 25/02/2025, n. 203). Inoltre, dall’analisi del progetto presentato si evincerebbe che il concessionario assume su di sé l’alea della contrazione della domanda e della riscossione. Il pagamento del servizio non è a carico dell’amministrazione concedente, bensì degli utenti, con conseguente allocazione sul concessionario dei rischi relativi ai volumi dei pasti ed all’insolvenza dell’utenza, oltre quello dell’aumento dei costi.

Peraltro l’eventuale utilizzo del centro di cottura per altre commesse sarebbe subordinato, secondo lo schema di convenzione allegato al progetto, all’autorizzazione del Comune concedente e al pagamento di un corrispettivo a favore dello stesso concedente.

Si costituiva con intervento ad adiuvandum la società NEW FOOD OC TI – con atto notificato il 14 ottobre 2025- sostenendo l’illegittimità della procedura per ragioni sovrapponibili a quelle lamentate in ricorso, ed in particolare deducendo che il rapporto non si configurerebbe come concessione ma come appalto pubblico in violazione del Codice dei Contratti, in quanto la proposta prevedrebbe pagamenti garantiti dalla PA e il privato non assumerebbe rischi oggettivi.

Come sostenuto dal ricorrente, l’alea della contrazione della domanda e della riscossione sarebbe talmente minima o compensata da garanzie pubbliche , da rendere la proposta sostanzialmente assimilabile a un appalto .

In data 15 ottobre 2025, la ricorrente rinunciava all’istanza cautelare e veniva fissata l’udienza per la discussione del merito.

Con memoria del 12 gennaio 2026, la Vivenda s.p.a. eccepiva l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum per la mancanza di alterità dell’interesse vantato dall’interveniente rispetto al ricorrente.

Discussa all’udienza pubblica del 28 gennaio 2026, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1-Ai fini della risoluzione delle questioni sottese alle molteplici eccezioni sollevate, pare opportuno ricostruire l’istituto del Project Financing, così come confluito nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 e modificato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024.

L’istituto, riconducibile all’ampio genus del partenariato pubblico-privato, può definirsi come una tecnica finanziaria che, da un lato, consente la costruzione di opere pubbliche o la erogazione di servizi senza oneri finanziari per l’amministrazione, attraverso la predisposizione del progetto preliminare e del piano economico da parte di un promotore privato, e, dall’altra, implica un’operazione di finanziamento di un’attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili nel tempo che consenta il rimborso del prestito e una proficua gestione. (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 24/09/2024, n. 7749).

Come noto, secondo le intenzioni del legislatore del D.lgs. n. 36/2023, lo strumento della finanza di progetto è stato più correttamente collocato in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessioni, “ trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni ” (cfr. Relazione illustrativa al Codice del Consiglio di Stato, Camera dei Deputati, 05 gennaio 2023 ).

Il citato art. 193 reca(va, già nella formulazione antecedente all’ultimo intervento del D.lgs. n. 209/2024) la dettagliata disciplina della procedura di affidamento propria della finanza di progetto, che risulta(va) significativamente innovata, nell’ottica della semplificazione, rispetto a quella contenuta nel codice del 2016 (art. 183); quest’ultima, a sua volta, risultava peraltro già frutto di intervento di snellimento rispetto alla pregressa disciplina di cui all’art. 153 del (vecchio) D.lgs. n. 163/2006.

In sintesi, il legislatore del 2023 aveva “ elimina [to] completamente la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché, come si legge nella relazione di accompagnamento al codice, è stata ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione; ne consegue la integrale soppressione della disciplina che era contenuta nei primi 14 commi del previgente art. 183 D.Lgs. 50/2016, residuando quindi in seno al nuovo art. 193 soltanto la finanza di progetto ad iniziativa privata ” .

Con specifico riferimento agli aspetti di diritto sostanziale, invece, come si legge nella Relazione illustrativa al D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209: “Per dare diretta attuazione agli impegni assunti con il PNRR e con la Commissione europea, […] la novella in esame mira a incentivare il ricorso allo strumento della finanza di progetto, disponendo una sostituzione integrale dell’articolo 193 del Codice e contestualmente introducendo delle modifiche che chiariscano le modalità applicative dell’istituto. Nel complesso, si sottolinea, in via introduttiva e generale che, la formulazione della procedura in esame nasce dall’esigenza di contemperare le richieste della Commissione europea con l’esigenza di rendere in ogni caso attrattiva la procedura della finanza di progetto, tenuto conto anche delle diversità degli interventi da realizzare (in particolare: infrastrutture a rete; infrastrutture puntuali)”. Tra le varie novità apportate, sono state così introdotte specifiche disposizioni per assicurare la trasparenza e la pubblicità durante la procedura di selezione delle proposte relative al progetto di fattibilità. Così come si è aggiunta (nuovamente) e “disciplinata in maniera puntuale l’alternativa procedura della finanza di progetto ad iniziativa pubblica, che è a gara unica: la possibilità di optare tra due procedure diverse consente agli enti concedenti di adeguare l’applicazione della finanza di progetto alle diverse tipologie di appalti (indicativamente, la procedura ad iniziativa di parte appare più idonea alle infrastrutture puntuali, mentre la procedura ad iniziativa pubblica è preferibile nell’ipotesi di infrastrutture a rete)” (v. sempre Relazione illustrativa al recente D.lgs. n. 209).

Nell’ambito della procedura così disegnata , occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. La prima fase è connotata da amplissima discrezionalità, ma sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di legittimità cd estrinseco. Tale primo sub-procedimento, che si conclude con la selezione del promotore e autonomo rispetto alla successiva fase di avvio della procedura di gara, “è il “cuore” dell’intera procedura” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2012).

In proposito è consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena l’inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa.

Rispetto a tale fase, il correttivo al codice dei contratti , riscrivendo l’art. 193 d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto una “procedimentalizzazione” della scelta della proposta avente anche carattere comparativo, poiché il nuovo comma 4 dell’art. 193 disciplina una fase volta a instaurare il confronto, obbligando l’ente concedente a pubblicare la proposta ricevuta ad iniziativa privata nella sezione “Amministrazione trasparente”, per consentire la presentazione di proposte alternative da parte di altri operatori economici in un termine non inferiore a sessanta giorni. Il comma successivo prevede poi che, entro 45 giorni dal termine di presentazione delle proposte ricevute, l’ente concedente individui, in forma comparativa, una o più proposte ritenute di interesse pubblico, sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti e dei relativi piani economici e finanziari ai fabbisogni dell'ente concedente.

A valle della fase di sollecitazione di proposte concorrenti, segue la procedura di valutazione, che, in caso di pluralità di proposte ammesse, si svolge in forma comparativa . Una volta approvato, il progetto è inserito tra gli strumenti di programmazione dell’ente e posto a base di gara.

Segue quindi la fase della procedura sottoposta alle regole dell’evidenza pubblica, volta all’aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

I due segmenti procedimentali, dotati di specifica autonomia, poiché ciascuno è contraddistinto dall’adozione di un provvedimento che lo definisce, tanto da essere impugnabile ex se in sede giurisdizionale, e che costituisce – a sua volta – il presupposto sul quale si innesta la fase successiva, costituiscono nel loro complesso una procedura definita a formazione progressiva (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2012; Cons. Stato, sez. V, n. 1872/2015).

Rispetto all’onere di impugnazione dei singoli segmenti e al conseguente interesse, è stato di recente affermato che: “In definitiva, se il bene della vita immediato della prima fase del procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato, solo per il concorrente il cui progetto non venga selezionato come di pubblico interesse tale esito è immediatamente lesivo.

Di contro, qualora tale interesse alla contestazione del suddetto provvedimento approvativo della proposta non sussista, giacché l’impresa non aspira ad essere selezionata in luogo della controinteressata, non si configura un onere di immediata impugnazione dell’esito della prima fase (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766). (…) Al di fuori della prescritta e sopraindicata area di immediata lesività degli esiti della prima fase, i vizi di legittimità si riflettono anche sulla successiva fase e, infine sul contratto stipulato, giacché l’interesse (ossia la lesività degli atti incorporanti tali vizi) si declina in base all’effettiva pretesa vantata dal ricorrente.

Ne deriva che l’onere di immediata impugnazione degli esiti della prima fase del project financing – che si sviluppa in due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale – di selezione del progetto di pubblico interesse sorge solo qualora il terzo faccia valere l’interesse ad essere individuato quale soggetto promotore e a concorrere in tale fase che assume autonoma lesività; diversamente, nel caso in cui, il ricorrente censuri in radice la possibilità di ricorrere al project financing per carenza dei requisiti sostanziali, l’interesse ad impugnare si concentra nella seconda fase di selezione – secondo le regole dell’evidenza pubblica – del concessionario”. (T.A.R. Catania, 21 novembre 2024, n. 3886).

Così delineate le due fasi, può passarsi all’esame del caso specifico sottoposto al Collegio.

2- Occorre in via preliminare scrutinare l’eccezione circa il rito applicabile alla presente controversia, sollevata ventilando profili di irricevibilità, da parte della difesa dell’amministrazione resistente in riferimento all’erronea sottoposizione della fase preliminare della procedura di project financing alle regole di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. L’eccezione va respinta.

Preliminarmente, il Collegio ritiene di osservare che di regola, è il segmento della procedura a valle della prima fase, finalizzato all’affidamento della concessione, a costituire una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica. Infatti, laddove la fattispecie concreta “non abbia mai “superato” la prima fase”, per cui, “nessuna procedura competitiva per l’”affidamento” sia mai venuta ad esistenza”, sarebbero inapplicabili le regole proprie del rito speciale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298), poiché tale disciplina “ha carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune” (Cons. Stato, Ad. Plen, 27 luglio 2016, n. 22).

Di qui la tesi affermata in giurisprudenza in base alla quale, non essendo la fase iniziale di valutazione della proposta di project financing/individuazione del promotore sussumibile fra le procedure di “affidamento” di pubblici lavori, servizi e forniture in senso stretto, l'impugnazione delle relative determinazioni non è soggetta al rito speciale abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a..

“Come evidenziato dalla giurisprudenza, avendo la disciplina di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune, ciò implica, sul piano ermeneutico, l'utilizzo di parametri interpretativi che tengano conto della natura eccezionale delle disposizioni medesime e che precludano all'interprete l'utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22).

Tale conclusione non è scalfita dalla considerazione che il partenariato pubblico-privato sia qualificato quale “operazione economica” ovvero rappresenti una peculiare modalità di finanziamento della concessione, qualora effettivamente affidata; infatti, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, “la circostanza che nel nuovo codice dei contratti la finanza di progetto costituisca, secondo la relazione di accompagnamento, «un capitolo “interno” alla disciplina della concessione» non depriva infatti l’istituto del suo caratteristico sviluppo bi-fasico, il cui primo segmento – che qui rileva – è, del tutto, estraneo ed antecedente, sotto il profilo temporale e logico, alla procedura di affidamento propriamente detta, i cui soli atti ricadono nell’ambito di operatività degli artt. 119, comma 1, lettera a) e 120 c.p.a.” (TAR Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147).

Dette conclusioni si prestano ad essere confermate qualora si verta strettamente del primo segmento della procedura, estraneo alla fase di scelta del contraente, come affermato da condivisibile giurisprudenza :” “Nel segmento procedimentale in questione - che è estraneo alla fase di scelta del contraente - viene, infatti, in rilievo l'esercizio preliminare del potere discrezionale dell'Amministrazione di individuazione dell'interesse pubblico da perseguire mediante la successiva gara, e dunque, appunto, di programmazione dell'opera o del servizio, tant'è che l'esito di questa procedura è, come già evidenziato, l'inserimento della proposta approvata negli strumenti di programmazione, cui può far seguito l'avvio della gara. L’approvazione del progetto di fattibilità svolge dunque il ruolo di “ponte” tra la proposta privata e la programmazione pubblica, dal momento che l’atto di inserimento nella programmazione medesima ha una ineludibile natura politico-amministrativo, con ciò rafforzando in tesi la propria natura di atto “preliminare” rispetto alla progettazione.”( cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147 e TAR Salerno sez. I 18 giugno 2025 n. 1156).

Tuttavia, l’applicabilità o meno del rito speciale è legata al concetto di “procedura di affidamento”, di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., da intendersi “come comprensiva di tutte le tipologie contrattuali in relazione alle quali resta logicamente concepibile un affidamento e, quindi, sia degli appalti che delle concessioni” . La parola “affidamento”, infatti, (…) dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. ” (Cons. Stato, Ad. Plen, 27 luglio 2016, n. 22).

Ne deriva che, nel caso in cui la fase preliminare del project financing resti come in astratto concepita dal legislatore, e si limiti all’individuazione del promotore, senza che sia logicamente concepibile un affidamento, alla procedura non è applicabile il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. Laddove, invece, emergano già elementi tipici della successiva gara , come nel caso di specie, la procedura va identifica come “di affidamento” e, pertanto, sottoposta al relativo rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a.

Al riguardo mette conto evidenziare come siano attratte nel fuoco della presente impugnativa non solo le determinazioni giuntali che costituiscono atto di indirizzo al dirigente, ma la stessa determinazione dirigenziale del luglio 2025 che ha dettato le norme per disciplinare il secondo segmento della procedura. Ed invero il dirigente, preso atto che la ditta Vivenda ha presentato una proposta di project financing ex art. 193 del d.lgs. n. 36 /2023 relativo all’intervento di realizzazione del centro cottura e spazi annessi, afferente al servizio di ristorazione scolastica comunale di Pomigliano d’Arco, e premesso di avere ricevuto mandato dalla Giunta per valutare la convenienze e fattibilità della proposta progettuale, ha disposto nei termini seguenti.

Previamente ha valutato gli obiettivi della proposta, riportando le premesse indicate dalla proponente; aggiunge che era stato individuato quale sito potenziale per la realizzazione del centro cottura un bene rientrante nel patrimonio comunale e precisamente l’area individuata catastalmente al foglio 4 particella 28, precedentemente affidata alla ditta Enel per ospitare una centrale elettrica;

e che l’ufficio tecnico, fatto salvo l’iter di approvazione della strumentazione urbanistica ancora in corso, ha dichiarato fattibile l’intervento richiesto.

Da atto di avere esaminato il progetto di fattibilità, il EF TO , le specifiche delle caratteristiche del servizio e della gestione, i requisiti del promotore; ed accerta – senza ulteriore motivazione- l’interesse pubblico alla proposta e la relativa coerenza con la programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all’art. 175 comma 1.

In conseguenza, ha approvato l’avviso pubblico e i relativi allegati, per la presentazione di una proposta di partenariato pubblico privato ex art. 193 comma 3 D.Lgs 36/2023 avente ad oggetto “Intervento di realizzazione del centro cottura e spazi annessi, afferente al servizio di ristorazione scolastica comunale di Pomigliano d’Arco”, al fine di attuare quanto previsto dalla procedura ex art. 193 comma 4 del Codice dei contratti 36/2023 e ss.mm.ii

L’avviso in oggetto tuttavia non si limita ad invitare altri operatori economici a presentare proprie proposte alternative, in quanto dopo aver indicato le coordinate del progetto come segue:

“Gli elementi fondamentali dell’operazione di Partenariato Pubblico Privato, così come in oggetto, sono la realizzazione di un centro cottura e spazi annessi afferenti al servizio di ristorazione scolastica comunale del Comune di Pomigliano d’Arco.

A carico del concessionario devono essere previste, oltre alla realizzazione del centro cottura, idoneo a soddisfare il fabbisogno della platea scolastica, la gestione dell’intero servizio di ristorazione scolastica;

A fronte degli investimenti previsti il concessionario avrà diritto allo sfruttamento del centro cottura e degli spazzi annessi per un periodo di 15 anni.

In virtù dell’attuale fabbisogno i ricavi annuali attesi sono pari ad €1.610,706€ su una stima di fornitura pasti giornalieri pari a 1.700.”,

provvede, ad indicare un termine, non inferiore a 60 (sessanta) giorni, per la presentazione da parte di altri operatori economici, in qualità di proponenti, di proposte relative al medesimo intervento.

Detta poi i criteri e modalità di valutazione delle proposte

CRITERI E MODALITA’ DI VALUTAZONE DELLE PROPOSTE

Le proposte presentate dai soggetti interessati saranno valutate ai fini comparativi previsti dall’art. 193 comma 6 del Codice, secondo i seguenti criteri di valutazione prettamente tecnici, di seguito elencati.

Requisiti del proponente massimo 20 punti

10 per fatturato specifico nella ristorazione scolastica

10 per precedenti esperienze nella realizzazione di PPP aventi ad oggetto realizzazione di centri cottura per servizi di refezione scolastica.

Altri 80 punti per qualità della proposta di cui EF max punti 40

Quadro economico lavori punti 10

Attrezzature e arredi punti 10

Impatto sociale punti 20

Tali i criteri per selezionare il proponente- con uno sbarramento di 70 punti ai fini della ammissione a valutazione.

Si aggiunge che seguirà la fase di valutazione delle proposte, nei modi e termini di cui al comma 6 del citato art. 193. All’esito dell’approvazione, il progetto di fattibilità selezionato, unitamente ai relativi allegati, sarà posto a base della gara, ai sensi del comma 6 del citato art. 193 del D. Lgs.36/23,

Siffatta determinazione , letta alla lente di una disamina sostanziale, evidenzia come la stessa si ponga sul crinale del confine della prima fase, sconfinando per molti versi nella seconda.

Di regola la prima fase, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo.

La seconda fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.

Invero, mediante la determina dirigenziale impugnata, di cui il conseguente avviso costituisce applicazione, il Comune ha predisposto una griglia tanto dettagliata da limitare di fatto la par condicio , arrecando concreto ed immediato pregiudizio alla ricorrente.

La stessa invero deduce che i requisiti per la formulazione di una proposta alternativa siano estremamente stringenti e tali da rappresentare una griglia all’ingresso di offerte competitive, atteso che la competizione deve essere garantita anche nella prima fase, e tale doglianze merita condivisione, come meglio di seguito specificato.

Tanto senza tralasciare che , coerentemente con il principio di fungibilità tra i riti (ex plurimis Cass. SS UU, 12 gennaio 2022, n. 758), “gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento”, ferme restando le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento ex art. 4 comma 5, D.Lgs. 150/2011. Perciò, anche laddove si fosse ritenuto inapplicabile il rito speciale in favore dell’ordinario, il ricorso avrebbe dovuto ritenersi ammissibile poiché, lungi dal dilatare i termini processuali rispetto al rito ordinario, quello abbreviato comprime i diritti di difesa, riducendo i tempi per il loro valido esercizio. Pertanto, mentre avrebbe potuto discutersi di eventuali decadenze maturate rispetto al rito abbreviato, laddove il ricorrente avesse optato per il rito ordinario, lo stesso non può dirsi per la fattispecie inversa. Infatti, il ricorso notificato nel rispetto dei termini dimezzati ex art. 119, comma 2, c.p.a. deve ritenersi a fortiori ricevibile in relazione ai termini previsti per il rito ordinario.

3- Venendo alla disamina delle eccezioni di inammissibilità, rileva il Collegio che va disattesa quella sub specie di omessa impugnazione nei termini della Delibera n. 132 del 22 maggio 2025. A proposito dell’onere di impugnazione delle delibere comunali, il Collegio osserva che: “il dies a quo per l'impugnare i regolamenti e le deliberazioni della Giunta comunale, è usualmente determinato in base alla natura sostanziale di tali atti, distinguendo a seconda che il contenuto delle prescrizioni dagli stessi recate abbia carattere meramente programmatico, generale e astratto oppure sia immediatamente lesivo. Nell'ipotesi di norme regolamentari caratterizzate da profili di generalità e astrattezza, il termine per proporre impugnazione decorre, di certo, non dalla data di pubblicazione ma dal momento in cui interviene l'atto attuativo direttamente lesivo, perché solo in quel momento l'interesse diventa concreto ed attuale.

L'atto applicativo, oltre a radicare l'interesse al ricorso, determina infatti anche la legittimazione a ricorrere. In siffatta ipotesi, invero, l'interesse all'annullamento del regolamento da parte di una "categoria" o "classe" di suoi potenziali destinatari è un interesse indifferenziato, seriale, adespota (nella sostanza un interesse diffuso). Esso diventa tuttavia un interesse soggettivamente differenziato (e, quindi, interesse legittimo) nel momento in cui il regolamento sia in concreto applicato nei confronti del singolo. (Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2017, n. 5071). (T.A.R. Campania, sez. I, 13 giugno 2022, n. 3972)”.

Nel caso di specie, come emerge dal contenuto della delibera, non è mediante l’atto di indirizzo della stessa che l’Ente concedente ha valutato concretamente l’ammissibilità e la convenienza dell’intervento, poiché si limita a dichiarare sussistente l’interesse alla sola apertura della procedura di valutazione, dando mandato al dirigente affinché proceda alla concreta valutazione di convenienza e fattibilità della proposta progettuale; convenienza e fattibilità ritenute sussistenti soltanto con la Determina dirigenziale egualmente impugnata.

Pertanto quest’ultima costituisce il provvedimento espresso conclusivo della procedura di valutazione con cui l’Ente ha reso conto dell’istruttoria compiuta ai sensi dell’art. 175 del Codice, ha accertato in concreto l’idoneità della procedura ad essere finanziata nella forma di Partenariato e ha approvato l’avviso pubblico per la presentazione delle relative proposte, manifestando la volontà concreta dell’Amministrazione. Dunque, questo è l’atto da ritenersi immediatamente lesivo, con cui l’Amministrazione Comunale esprime univocamente e definitivamente la volontà di affidare il servizio mediante ricorso alla procedura di project financing, con una determinazione eccessivamente restrittiva e pertanto contestabile in relazione all’ammissibilità in radice del ricorso alla procedura di PPP , rispetto al quale il ricorso è tempestivo ed ammissibile.

4-va inoltre disattesa l’ ulteriore eccezione di inammissibilità per carenza di carattere immediatamente lesivo degli atti impugnati.

La difesa delle resistenti rileva che nel caso di contestazione dell’individuazione del promotore, ovvero laddove il bene della vita è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato, l’onere di tempestiva impugnazione sorge a seguito dell’adozione del provvedimento che esclude il progetto alternativo del concorrente e individua un altro promotore. Solo tale atto sarebbe idoneo a determinare una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti e risulterebbe pertanto immediatamente impugnabile senza che sia necessario attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione (CdS Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).

Invece, nell’ipotesi in cui l’impresa non aspiri a essere selezionata, resti estranea alla procedura e miri a contestare in radice il ricorso alla procedura di partenariato per carenza dei requisiti sostanziali, l’onere di immediata impugnazione e il conseguente interesse sorgono al momento della pubblicazione del bando “in cui la procedura di evidenza pubblica rende immediatamente evidente e lesivo il vantaggio del proponente rispetto agli altri operatori partecipanti, incidendo così sulla par condicio” (T.A.R. Catania 21 novembre 2024, n. 3886 cit.). In sostanza i resistenti deducono che la ricorrente, non avendo presentato proposta di project nei 60 giorni previsti dall’avviso impugnato, non avrebbe interesse concreto e attuale al ricorso, in considerazione anche della natura bifasica della procedura (prima fase relativa alla proposta progettuale; seconda fase attinente alla selezione dei concorrenti).

Il Collegio ritiene tuttavia che vi siano significativi elementi che caratterizzano peculiarmente la presente fattispecie, idonei a ravvisare la immediata lesività dell’avvio di una procedura, per la quale -senza scendere nel merito della scelta del proponente - l’odierna ricorrente contesta la possibilità di estratta configurazione.

In sintesi, con i motivi di censura , la parte ricorrente ha contestato in radice la possibilità di qualificare il servizio come concessione , dovendosi ricondurre all’appalto di servizi con impossibilità di affidamento tramite project financing. Si sottolinea, in particolare, l’assenza di un rischio operativo traslato in capo al concessionario .

Il Collegio ritiene le censure meritevoli di favorevole considerazione.

Invero nel caso di specie sussistono significativi elementi differenziali con quanto astrattamente proprio della procedura di partenariato, per cui va confermato come nel caso di project financing l’interesse (e dunque la lesività degli atti adottati) si declina in base all’effettiva pretesa vantata dal ricorrente: l’interesse della parte ricorrente, rimasta estranea alla partecipazione al P.F. –come, appunto, nel caso di specie- non sorge con la definizione della prima fase, stante l’assenza di un obbligo per la P.A. di dar necessariamente corso alla seconda fase di affidamento della concessione (Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 196), ma qualora l’amministrazione si determini a procedere alla seconda fase, detto interesse si concretizza già con l’adozione del bando in cui la procedura di evidenza pubblica con le sue regole rende immediatamente evidente e lesivo il vantaggio del proponente rispetto agli altri operatori partecipanti, incidendo così sulla par condicio (in termini: T.A.R. Catania N. 3886 del 22/11/2024, impugnata con ricorso in appello, definito con la sentenza nr. 1019 del 30.10.2025 del C.G.A.R.S., nella quale, nel confermare la decisione di primo grado, si osserva, peraltro: “…qualora si contesti in radice la stessa decisione di indizione di una gara, sussiste l’interesse al ricorso in capo all’operatore economico, anche qualora quest’ultimo non partecipi alla gara in questione”).

In sostanza, si tratta di affermare nella presente sede in concreto la necessità del rispetto, anche nella prima fase , dei principi di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Orbene tali principi a giudizio del Collegio risultano violati, in particolare quello di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici.

Invero, mediante la determina dirigenziale impugnata, di cui il conseguente avviso costituisce applicazione, il Comune ha predisposto una griglia tanto dettagliata da limitare di fatto la par condicio , arrecando concreto ed immediato pregiudizio alla ricorrente.

La stessa ha lamentato che i requisiti per la formulazione di una proposta alternativa siano estremamente stringenti e tali da rappresentare una griglia all’ingresso di offerte competitive, atteso che la competizione deve essere garantita anche nella prima fase.

In particolare, l’Ente, tra i vari criteri di valutazione dei requisiti degli eventuali proponenti, pone un tetto di 10 punti da assegnare in relazione al “Fatturato specifico nella refezione scolastica”, senza indicare dei sub-criteri di valutazione volti a consentire la partecipazione della platea delle piccole e medie imprese, nonché l’assegnazione di ulteriori 10 punti per “Precedenti esperienze nella realizzazione di PPP il cui oggetto sia la realizzazione di centri cottura per servizi di refezione scolastica (5 punti per ogni PPP realizzato o in fase di realizzazione”, in tal modo confezionando l’intera procedura sulla proposta presentata dalla Vivenda s.p.a., una delle poche società del territorio che possa vantare una tale esperienza.

La determina assume dunque i connotati sostanziali di un bando di gara, certamente non vietato anche in tale prima fase, ma contenente clausole immediatamente escludenti, che impediscono di fatto la formulazione di proposte da parte di una larga platea di operatori economici. In tal senso si pone effettivamente come una preselezione stringente, tenendo anche conto della circostanza che è stata individuata una soglia di sbarramento per l’ammissione alla seconda fase.

Pertanto l’interesse della ricorrente “rimasta estranea e indifferente alla partecipazione di P.F.” si concretizza “con l’adozione dell’atto impeditivo della possibilità di presentare una proposta alternativa sulla quale competere al fine di essere individuato come soggetto promotore; tanto più che è stata prevista una soglia minima di 70 punti ai fini dell’ammissione alla successiva selezione .

Consequenzialmente, va disattesa la connessa eccezione di inammissibilità delle censure mosse avverso l’avviso pubblico a causa dell’omessa partecipazione della ricorrente alla procedura di selezione. A tal proposito, qualificata la determina nei termini di cui sopra, il Collegio ritiene applicabile la giurisprudenza consolidata in tema di appalti pubblici, secondo cui: “In linea generale, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale – tracciato sul solco della pronuncia 7 aprile 2011, n. 4 dell’Adunanza plenaria – in materia di affidamento di contratti pubblici, la legittimazione al ricorso spetta solo al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura selettiva. Tuttavia, un operatore economico che non abbia presentato la domanda di partecipazione, è legittimato ad impugnare il bando nel caso in cui contesti proprio quelle clausole immediatamente escludenti la cui applicazione gli abbia per l’appunto impedito di accedere alla gara alla cui partecipazione e vittoria aspiri”. (T.A.R. Campania, sez. I, 5 dicembre 2022, n. 7596).

Nel caso di specie, la ricorrente contesta specificamente la griglia dei requisiti previsti per l’accesso alla procedura , la cui applicazione le impedisce la partecipazione ai fini della presentazione di una proposta in concorrenza quale promotore .

In contrario non vale obiettare che la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione sono distinte, atteso che, mentre quest'ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (così T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, n. 3179/2022- T.A.R. Lazio 4863 del 21 marzo 2023).

Si verte , come sopra rilevato, su di una procedura in cui le due fasi sono state in qualche modo intersecate , stante il carattere sostanzialmente escludente delle stesse regole poste al fine di poter presentare una proposta alternativa a quella del promotore, per imprese medio piccole, il che comporta un indubbio svantaggio competitivo, considerata la norma vigente ratione temporis, che accordava al promotore il diritto di prelazione anche nella successiva fase di gara vera e propria.

Tale disposizione risulta recentemente disapplicanda per effetto della pronuncia della CGUE del 5.2.2026 di cui si dirà infra, sopraggiunta dopo il passaggio in decisione del presente ricorso, tuttavia costituiva un elemento sicuramente tale da comportare un interesse delle imprese lese da una eccessiva restrizione delle stesse regole per presentare una proposta nella prima fase competitiva.

5- Posta la piena ammissibilità del ricorso principale, va invece accolta l’eccezione di inammissibilità sollevata avverso l’intervento ad adiuvandum proposto dalla EW OD OC TI, per le seguenti ragioni.

Invero, l’interesse dell’interveniente - che non si qualifica espressamente ma deve ritenersi per oggetto sociale un operatore del settore- non è in alcun modo dipendente da quello della ricorrente e avrebbe potuto essere fatto valere autonomamente , con la tempestiva impugnativa degli atti in epigrafe.

Va premesso che , per giurisprudenza consolidata, non è ammissibile l’intervento proposto da un soggetto titolare di un interesse legittimo diretto che legittimerebbe la possibilità di proporre autonomo ricorso , rappresentando ciò un modo per eludere il termine perentorio di impugnativa degli atti amministrativi . In tal senso è stato affermato per la ammissibilità dell’intervento nel giudizio impugnatorio che: “le posizioni del soggetto legittimato a proporre il ricorso e dell’interveniente non devono coincidere, per cui “è inammissibile l'intervento “ad adiuvandum” spiegato nel processo amministrativo da chi sia ex se legittimato a proporre il ricorso giurisdizionale in via principale, considerato che in tale ipotesi l'interveniente non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all'impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, che può far valere solo mediante proposizione del ricorso principale nei prescritti termini decadenziali” (Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2017, n. 573). In secondo luogo, l’intervento proposto da parte di un soggetto titolare di autonomo interesse incardinerebbe la controversia innanzi a “un giudice diverso da quello naturale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18).

Nella specie, la natura dell’intervento della EW OD OC TI ,pur asseritamente proposto come intervento ad adiuvandum, non può ravvisarsi in un mero interesse dipendente da quello della ricorrente principale, ma in una posizione legittimante l’intervento c.d. litisconsortile. Stante la natura dell’atto impugnato, infatti, si pone il problema relativo alla tempestività dell’intervento, poiché riguarda l’ipotesi del terzo “titolare di un interesse direttamente inciso dall’azione pubblica ‒ già oggetto di altra impugnazione ‒ e che quindi potrebbe essere fatto valere autonomamente”, figura rispetto alla quale condivisibilmente la giurisprudenza ha affermato :

“Il codice ha recepito l’orientamento giurisprudenziale di limitata ammissibilità dell’intervento litisconsortile, al fine di conciliare l’esigenza del «simultaneus processus» con la struttura impugnatoria del giudizio amministrativo”, subordinando l’intervento c.d. adesivo-autonomo o litisconsortile “alla condizione che il cointeressato «non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni», affinché tale intervento non si risolva in un’elusione del termine per impugnare” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 ottobre 2024, n. 15). Nel caso di specie, ritenuto applicabile il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., l’intervento risulta inammissibile a causa della maturata decadenza.

Peraltro, come ha autorevolmente avuto modo di rilevare l’Adunanza Plenaria nella decisione citata , laddove il cointeressato abbia una posizione di interesse cd. litisconsortile e sia decaduto, non può neppure spiegare intervento adesivo dipendente.

In definitiva l'intervento ad adiuvandum può essere svolto solo da colui il quale vanti una posizione di fatto, dipendente o collegata alla situazione fatta valere con il ricorso principale, cd. intervento adesivo-dipendente, escludendosi invece tale possibilità nei riguardi del cointeressato, che non ha proposto tempestiva impugnativa (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato sez. III, 14/07/2025, (ud. 10/07/2025- dep. 14/07/2025) - n. 6173).

In tal caso, il fondamento dell’intervento non è quello di evitare la propagazione di un risultato processuale sfavorevole ovvero di agevolare un esito processuale da cui ricavare in via derivata la soddisfazione del proprio interesse; ma è quello di favorire, per ragioni di economia processuale, il cumulo di impugnazioni (connesse per l’oggetto o per il titolo) in un unico processo, evitando la formazione di giudicati (logicamente) contraddittori. Pertanto anche il codice del processo amministrativo subordina l’ammissibilità dell’intervento litisconsortile alla condizione che il cointeressato «non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni», affinché tale intervento non si risolva in un’elusione del termine per impugnare.

6-Tanto premesso in rito, nel merito il ricorso è fondato.

Risultano assorbenti infatti le censure mosse avverso gli atti impugnati sub specie di carenza di motivazione e difetto di istruttoria, nell’ambito del sindacato riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di atti discrezionali, nella specie come giudizio estrinseco; oltre che sub specie della verifica del rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, imparzialità e leale collaborazione.

Il Collegio richiama in proposito il consolidato orientamento per cui : “è vero che il riconoscimento dell'interesse pubblico della proposta nel project financing costituisce un atto connotato da amplissima discrezionalità, è altrettanto innegabile che anche in tal caso il sindacato giurisdizionale è sempre ammesso, laddove siano ravvisabili figure sintomatiche dell'eccesso di potere, in ipotesi di manifesta illogicità, sviamento, incongruità, difetto d'istruttoria, motivazione impropria (cfr. ex multis, Cons St., III, n. 3747/2024; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, n. 2877/2024)” (T.A.R. Latina Lazio, sez. II, 12 gennaio 2026, n. 3).

Nel caso di specie, la determinazione risulta motivata in maniera inadeguata ed incompleta e in concreto affetta da difetto di istruttoria sotto vari profili.

Viene in rilievo in primo luogo la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità richiesta dall’art. 175 del Codice, concernente l’an della scelta del ricorso al Partenariato.

Al riguardo, l’art. 175 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che il ricorso al partenariato pubblico-privato sia preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, incentrata sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. Per poter compiere concretamente la valutazione, la norma richiede un confronto tra la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, rispetto all’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

Una concreta e effettiva valutazione preliminare del ricorso al partenariato risulta centrale e: “assume valenza preliminare e logicamente pregiudiziale rispetto alla fase di valutazione discrezionale dell'interesse pubblico della proposta esaminata, atteso che non si vede come una proposta per cui non siano previamente accertati gli effettivi margini di realizzabilità o per cui residuino margini di alea o incertezza su alcuni profili (specie su quelli più rilevanti), possa essere ritenuta idonea a soddisfare l'interesse pubblico.

Sul punto (come indicato anche nella relazione illustrativa del d.lgs n. 36/2023), la normativa è volta a garantire che "la scelta di avvalersi dello strumento del partenariato pubblico-privato sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, per evitare, da un lato, che si intraprendano iniziative non realizzabili, e dall'altro, che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell'operazione economica (idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, ottimizzazione del rapporto costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento dell'ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale) dette iniziative risultino non convenienti per l'amministrazione" (cfr. in proposito parere Anac n. 9 del 28 febbraio 2024)”. (T.A.R. Lazio - Latina, sez. II, 10 settembre 2025, n. 701)

Per contro, nel caso in esame, la relazione istruttoria, che risulta parte integrante della determinazione dirigenziale adottata in base al mandato di valutare la convenienza e la fattibilità della proposta progettuale – conferito mediante la delibera della Giunta del 22 maggio 2025- elenca soltanto le componenti della valutazione richieste dall’art. 175 cit., limitandosi a evidenziare gli obiettivi della proposta presentata dalla Vivenda s.p.a., senza compiere concretamente alcun tipo di valutazione, né rispetto alla fattibilità né alla convenienza del modulo del Partenariato rispetto alla gara pubblica di appalto , né in relazione alle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici.

In altri termini, dalla disamina dell’atto, non si coglie in maniera concreta una autonoma valutazione dell’interesse pubblico alla proposta, facendosi ricorso a formule molto generiche anziché a precisi elementi quali l’enucleazione del risparmio di spesa, ovvero degli interessi di diversa natura che risultano suscettibili di essere realizzati mediante la creazione di un centro cottura in sito.

De da un lato nell’atto si fa riferimento al fatto che: “…gli istituti scolastici non sono provvisti di cucine interne né sul territorio del Comune insiste un centro cottura da poter impiegare per la preparazione dei pasti; L’assenza sul territorio di un centro cottura impone procedure di affidamento che prevedono a carico dell’O.E. anche la messa a disposizione del centro incidendo quindi sul costo del pasto nonché sulla qualità organolettica a seconda della distanza del centro messo a disposizione dall’aggiudicatario…” d’altra parte dette affermazioni, si risolvono in un mero richiamo ai maggiori costi, sostenuti dall’o.e., correlati alla mancanza di un centro di cottura in loco, privi di una minima quantificazione e quindi senza alcuna altra valutazione.

Come sopra rilevato, la determina dirigenziale si appiattisce sostanzialmente sulle premesse della proposta della Vivenda, riportate senza analizzare esaurientemente l’interesse pubblico alla proposta, attraverso un adeguato calcolo di convenienza economica , e di ottimizzazione del rapporto costi/ benefici.

Dette sintetiche indicazioni non valgono, a parere del Collegio, a integrare il rispetto di quanto previsto dall’art. 175 del codice dei contratti al comma 2, come sopra riportato, e specialmente vi è carenza di una adeguata valutazione comparativa della stima dei costi alternativi relativi al ricorso al diverso contratto di appalto nell’arco temporale di riferimento : “2. Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente”.

Tale carenza istruttoria risulta ancora più rilevante ove si consideri che, secondo quanto emerge dalle difese delle parti, il project financing deliberato risulta strutturato in modo da far sì che, alla costruzione del centro cottura, si associ l’erogazione del servizio di refezione scolastica da parte del promotore per un periodo prolungato: in altri termini, il concessionario si garantirà la possibilità di erogare il servizio di mensa scolastica per diversi anni, senza partecipare a una gara di appalto, come contropartita della ristrutturazione del bene pubblico messo a disposizione dell’Amministrazione per la realizzazione del centro cottura.

Lasciando in disparte ogni considerazione relativa alla possibilità di apprezzare la sussistenza del necessario rischio di gestione, è agevole comprendere come l’affidamento di una commessa pubblica di tale rilievo richiedeva senz’altro un maggiore approfondimento istruttorio, da un lato, in ordine alla convenienza e fattibilità dell’operazione, dall’altro, quanto all’individuazione dei parametri necessari per la formulazione di una proposta economicamente sostenibile da parte dell’o.e.

Peraltro, come rilevato ai capi precedenti, la griglia di valutazione delle proposte alternative a quella della Vivenda contiene elementi lesivi della par condicio e rappresenta una eccessiva restrizione all’ingresso nella procedura per imprese di dimensioni medio- piccole.

Con riferimento ai punteggi, sono indicati quelli massimi conseguibili, senza un ventaglio di sub criteri alla luce dei quali attribuire i punteggi; né indicazioni specifiche al fine della valutazione dei criteri qualitativi quali il EF, il quadro economico dei lavori, e ancor più la voce impatto sociale, estremamente discrezionale.

Requisiti del proponente massimo 20 punti

10 per fatturato specifico nella ristorazione scolastica

10 per precedenti esperienze nella realizzazione di PPP aventi ad oggetto realizzazione di centri cottura per servizi di refezione scolastica.

Altri 80 punti per qualità della proposta di cui

EF max punti 40

Quadro economico lavori punti 10

Attrezzature e arredi punti 10

Impatto sociale punti 20

Tali i criteri per selezionare il proponente- con uno sbarramento di 70 punti ai fini della ammissione a valutazione – si presentano globalmente considerati come criteri escludenti, specie ove da valutare comparativamente rispetto ad una proposta proveniente da una impresa di rilevanti dimensioni.

In sostanza già in questa fase, preliminare alla vera e propria fase di gara, si individua in maniera assai puntuale e dettagliata i punteggi da attribuire alle singole proposte ancora a pervenire.

Come lamentato dalla parte ricorrente, l’Amministrazione procedente ha, infatti, elaborato, proponendola all’interno dell’avviso, una stringente griglia dei punteggi da attribuirsi in sede di valutazione delle varie proposte che sarebbero pervenute: tale eccessivo dettaglio nella predeterminazione dei punteggi implica, da un lato, una possibile restrizione della concorrenza già in questa fase preliminare, destinata alla sola elaborazione dei progetti da sottoporre alla P.A. per lo scrutinio e la selezione di quello da porre, in seguito, a base di gara; dall’altra, finisce con lo stravolgere il meccanismo stesso della duplicità della fasi propri dell’istituto in commento, secondo quanto si è in precedenza osservato (un primo segmento, si ribadisce, che si conclude con la cernita della proposta ritenuta maggiormente conforme all’interesse pubblico, e un secondo segmento che vale, invece, a selezionare l’operatore economico al quale affidare la commessa pubblica).

Nel caso di specie, l’avviso impugnato, volto appunto a stimolare la presentazione di proposte, preannuncia già l’attribuzione dei punteggi come sopra specificati , di cui i 40 punti in relazione al P.E.F., nonostante le carenze istruttorie in precedenza rilevate che, obiettivamente, ostacolano la formulazione di una offerta seria e compiuta.

Il tutto con ulteriore previsione di una soglia minima di accessibilità che appare immotivatamente restrittiva anche perché i sub - criteri sono al loro volta irragionevoli.

Non è dato comprendere il senso di restringere la platea, assegnando 10 punti alle precedenti esperienze di PPT, atteso che l’aspetto prevalente è la concessione è di servizi per offrire un pasto sano ed equilibrato e quello della ristrutturazione del centro cottura si presenta come un aspetto accessorio, tenendo conto sia della mancanza di dati in proposito, sia della possibilità per l’operatore economico di utilizzarlo anche per altre gare , senza che sia posto un limite dimensionale . Allo stesso modo il requisito criterio del fatturato specifico è oltremodo generico. Così come gli altri criteri (tra i quali non figura nessun parametro di valutazione della qualità della refezione degli alimenti e del loro rapporto la salute e l’ambiente) del tutto avulsi dalla refezione scolastica. In tal senso si apprezza un ulteriore profilo di irragionevolezza.

Sono poi fondati anche i profili di censura con cui si lamenta la mancata esplicitazione di alcuni parametri necessari per consentire all’o.e. di formulare una proposta economicamente sostenibile.

Sotto tale ultimo aspetto, in particolare, il Collegio ritiene di dover condividere le doglianze svolte dalla parte ricorrente in ordine alla mancata esplicitazione da parte dell’Amministrazione di alcuni elementi di fatto rilevanti. Ed infatti, nella delibera n.132/2025 viene indicato quanto segue:

“È stato individuato quale sito potenziale per la realizzazione del centro cottura un bene rientrante nel patrimonio e precisamente l’area individuata catastalmente al foglio 4 particella 28, precedentemente affidata alla ditta Enel per ospitare una centrale elettrica;

3.Il sito è attualmente in fase di analisi di accertamento in merito ad eventuali necessarie bonifiche da attuare preventivamente all’inizio dei lavori di realizzazione. L’Enel più volte contatta per le vie brevi e tramite richiesta pec non ha fornito ad oggi nessun riscontro;

4.L’ufficio tecnico, fatto salvo l’iter di approvazione della strumentazione urbanistica ancora in corso, ha dichiarato fattibile l’intervento richiesto”.

Da quanto precede discende che l’Amministrazione ha individuato, quale edificio da utilizzare per il centro cottura, un fabbricato ospitante all’attualità una centrale elettrica; discende, ancora, che, al momento della pubblicazione dell’avviso, non erano ancora note né la necessità in sé di procedere a opere di bonifica, né, eventualmente, la relativa entità (oltre a non essere ancora stato completato l’iter di approvazione della strumentazione urbanistica funzionale ad assicurare la fattibilità dell’intervento dal punto di vista della pianificazione territoriale).

Peraltro, stando agli stessi chiarimenti offerti dall’amministrazione su richiesta dei concorrenti , “il Comune non è in possesso di ulteriore documentazione attestante le caratteristiche del sito, lo stato e le eventuali presenze di reti sotterranee e/o presenze di materiale richiedente la bonifica”. Ciò in quanto l’Enel, “seppur interpellata (…) non ha mai dato riscontro in merito allo stato dei luoghi al momento del rilascio”. Perciò resterebbe a carico degli operatori proponenti “valutare, anche attraverso rilievi e sopralluoghi specifici, lo stato del sito e gli interventi necessari per la realizzazione del progetto”.

Non è chiaro dunque come il Comune abbia potuto valutare tanto la fattibilità della realizzazione del centro di cottura, in assenza di informazioni compiute sullo stato dei luoghi dove l’opera andrebbe realizzata, quanto la convenienza della procedura di partenariato rispetto a quella d’appalto in assenza della determinazione di un costo centrale per l’operatore, ossia la spesa relativa alla realizzazione materiale del centro di cottura. Costo che avrebbe dovuto essere bilanciato nella valutazione del valore della concessione rispetto alla durata della stessa, nel caso di specie di 15 anni.

In difetto, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del piano economico finanziario, né sarà corretta l'allocazione del rischio: se l'operatore non è messo a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non può valutare se sarà in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e, inevitabilmente, la sua offerta risulterà non attendibile.( Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2809).

In tal senso, sembra al Collegio doversi condividere la censura della società relativa alla impossibilità, in particolare per una impresa di piccole/medie dimensioni, di formulare una proposta seria, poiché i dati ancora incerti precludono una valutazione efficace della sostenibilità dell’operazione economica complessiva, non essendo stimabili i costi legati agli interventi edili da effettuarsi per la realizzazione del centro di cottura.

Inoltre, il dovere di compiere un’istruttoria completa, si rivela ancor più pregnante laddove il provvedimento lesivo attenga alla preferenza dell’amministrazione di affidare un servizio mediante una procedura di PPP alternativa all’indizione della gara d’appalto per un periodo particolarmente lungo, come quello di quindici anni. A tal proposito è stato affermato che: “al fine di non vanificare il ricorso a procedure concorrenziali di assegnazione, la durata della concessione dovrebbe essere commisurata al valore della stessa e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il tempo ragionevolmente necessario per il recupero degli investimenti autorizzati e un'equa remunerazione del capitale investito" (cfr. parere AGCM del 29 maggio 2025), soprattutto in relazione alla “assenza di qualsiasi utilità residua in capo alla P.A. poiché le strutture previste (realizzazione del centro cottura) appaiono soggette ad un’obsolescenza e ad una utilità residua finale irrilevante alla luce della durata del rapporto” (T.A.R. Catania cit. in relazione ad un’analoga proposta di project financing). Nel caso di specie la commisurazione della durata al valore risulta completamente omessa in assenza dell’effettivo costo accollato al proponente e, dunque, al concreto valore della concessione.

Pertanto, la determinazione e il conseguente avviso risultano adottati in assenza di un’istruttoria atta a soddisfare la necessaria motivazione fondata sulla valutazione di fattibilità e convenienza prevista in relazione al ricorso al PPP dal nuovo codice appalti.

Da ultimo, sebbene ciò non costituisca oggetto di contestazione, ritiene il Collegio anche ai fini conformativi della successiva attività amministrativa, come venga in rilievo anche la recentissima pronuncia della CGUE resa su giudizio di rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato, che ha statuito:

“ L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che:

esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

CGUE 5.2.2026 (C- 810/24)

43 Nel caso di specie, il diritto di prelazione di cui gode il promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti. Consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale, che si è rivelato il meno costoso, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.….

47 Pertanto, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva».

48 Peraltro, nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione.

49 A tale proposito, si deve constatare che il margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice per l’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni non può essere illimitato.……

51 Tuttavia, come enunciato dal considerando 68 della direttiva 2014/23, l’ampia flessibilità di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario rimane subordinata all’«osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento», il che presuppone di «prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati».

52 Pertanto, nonostante l’ampia flessibilità riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici, una procedura di aggiudicazione di concessione deve, conformemente all’articolo 30, paragrafo 2, di tale direttiva, rispettare i principi enunciati all’articolo 3 di quest’ultima. L’ultima frase del considerando 8 di detta direttiva precisa, nello stesso senso, che la flessibilità concessa agli Stati membri deve consentire loro di «completare e sviluppare ulteriormente [le] norme [della medesima direttiva] qualora lo ritenessero opportuno, in particolare per meglio garantire la conformità ai summenzionati principi [del Trattato FUE]».

53 L’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 8 della stessa, non può, pertanto, giustificare la violazione del principio della parità di trattamento, quale garantito dall’articolo 3 di tale direttiva, derivante dal diritto di prelazione .”

Di tanto dovrà tenersi conto nella riedizione della procedura, non potendosi applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione.

7. Conclusivamente, il Collegio ritiene che i rilievi in precedenza svolti conducano all’accoglimento del gravame con annullamento dell’avviso impugnato, senza necessità di scrutinare gli ulteriori mezzi di censura e, in particolare, quelli relativi alla mancata completa ostensione degli atti della procedura da parte del Comune di Pomigliano d’Arco.

8. Quanto al regolamento delle spese di lite, nel rapporto processuale tra gli interventori e le altre parti le stesse possono essere compensate in ragione della natura in rito della pronuncia resa; nel rapporto tra la parte ricorrente, la parte resistente e la controinteressata, opera, invece, il principio della soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

-dichiara inammissibile l’atto di intervento ad adiuvandum;

- accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti gravati come da parte motiva;

- compensa le spese di lite nel rapporto processuale tra l’ interventore ad adiuvandum e le altre parti costituite;

- condanna il Comune di Pomigliano d’Arco e la società Vivenda spa alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano nella misura di euro 2.500,00 a carico di ciascuna di esse, ed in solido tra loro , oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

NA LA, Presidente, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

NA LA

IL SEGRETARIO