Pubblicato il 26/10/2021

N. 01280/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00416/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 416 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Pozzan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno - -OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

del provvedimento del -OMISSIS-d.d. -OMISSIS-, div.-OMISSIS-., Cat -OMISSIS--OMISSIS-, con il quale rigettava l'istanza d.d. 3.12.2020 formalizzata presso il Commissariato di p.s. in data 18.12.2020 tesa ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per “lavoro subordinato emersione” ai sensi dell'art. 103, commi 1, d.l. 34/2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno - -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente - cittadino -OMISSIS- - in data 3.12.2020 ha presentato domanda di permesso ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.l. n. 34 del 2020.

Con nota del -OMISSIS-la -OMISSIS-ha comunicato al ricorrente, ex art. 10 bis , l. n. 241 del 1990, i motivi ostativi alla concessione del provvedimento richiesto sulla scorta delle seguenti ragioni:

- il ricorrente era risultato essere stato tratto in arresto in -OMISSIS-in data 31.05.2016 dalla -OMISSIS-e, in data-OMISSIS-, condannato dal Tribunale in -OMISSIS-, con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, -OMISSIS-. art. 337 c.p. e -OMISSIS-582 e 585 c.p., sentenza divenuta irrevocabile in data -OMISSIS-;

- il ricorrente, in data 14.03.2017, era stato tratto in arresto da personale del -OMISSIS-per ordine esecuzione pena emesso -OMISSIS-e associato presso la -OMISSIS-, poi, trasferito in data-OMISSIS-, presso la Casa Circondariale di -OMISSIS-;

- all'atto della scarcerazione in data -OMISSIS-il ricorrente era stato munito di decreto di espulsione emesso dal Prefetto di -OMISSIS- con contestuale Ordine del Questore di -OMISSIS- di abbandonare il territorio nazionale entro sette giorni dalla notifica del provvedimento;

- il ricorrente, dal certificato del Casellario Giudiziale, con-OMISSIS-, risultava essere stato condannato in data-OMISSIS-con Sentenza del -OMISSIS-, divenuta irrevocabile in data 29.09.2017, all'ammenda di 5.000,00 Euro, per violazione dell’art. 10 bis , d.lgs. n. 286/98;

- la condanna e le segnalazioni di cui sopra sono motivo ostativo alla procedura di emersione ai sensi dell'art. 103, comma 10, lett. c), d.l. n. 34/2020.

Con provvedimento datato 22.3.2021 la -OMISSIS-ha rigettato l’istanza avvisando il ricorrente che doveva lasciare entro 15 giorni il territorio italiano, sulla scorta delle seguenti ragioni:

- è stata richiamata la comunicazione di motivi ostativi;

- l’Amministrazione ha valorizzato il fatto che, dopo la notifica della comunicazione di cui sopra, in data 04.02.2021 con le esatte generalità (come da passaporto) il ricorrente era stato deferito in stato di libertà da personale della -OMISSIS- per violazione art. 495 c.p.; inoltre, agli atti dell’Ufficio Immigrazione nulla risulta circa eventuali legami sociali o familiari in Italia, né lo straniero ha ritenuto di fornire indicazioni al riguardo, né sussistono motivi di carattere umanitario o derivanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato Italiano, che precludano l'adozione del presente provvedimento;

- è stato, quindi, richiamato l'art. 103, comma 10, lett. d), d.l. n. 34/2020;

- sono stati richiamati i precedenti penali e gli atti a carico del ricorrente indicati nella comunicazione di motivi ostativi;

- è stato sottolineato che, dal casellario Giudiziale, il ricorrente risultava essere stato condannato in data-OMISSIS-con Sentenza del -OMISSIS-, divenuta irrevocabile in data 29.09.2017 all'ammenda di 5.000,00 Euro per violazione art. 10 bis , d.lgs. n. 286 del 1998.

Il provvedimento di diniego di cui sopra è stato impugnato da parte ricorrente, con ricorso depositato in data 6 maggio 2021, chiedendone l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

1. secondo parte ricorrente, dalla motivazione del provvedimento impugnato non sarebbe dato comprendere con chiarezza in base a quali fatti, atti e ragioni giuridiche (tra i vari provvedimenti amministrativi, atti o comportamenti di organi giudiziari e motivazioni menzionati) il -OMISSIS-abbia deciso di rigettare la richiesta di emersione del ricorrente;

2. secondo parte ricorrente, mentre nella nota ex art. 10 bis , l. n. 241 del 1990, del 22.1.2021, la Questura aveva assunto che la norma di legge ostativa all’emersione sarebbe l’art. 103, comma 10, lettera c), nel provvedimento di rigetto impugnato tale norma sembrerebbe, invece, essere l’art. 103 comma 10, lett. d), del medesimo d.l. n. 34/2021; in tal modo, l’Amministrazione avrebbe mutato le ragioni giuridiche del provvedimento con conseguente vizio procedurale di quest’ultimo, non essendo stato preceduto da una comunicazione preventiva ex art 10 bis che avesse la medesima motivazione del successivo provvedimento conclusivo del procedimento;

3. in ogni caso, secondo parte ricorrente, nessuno dei precedenti penali contestati dalla Questura costituirebbe motivo ostativo all’emersione ai sensi dell’art. 103, comma 10, d.l. n. 34 del 2020; peraltro, in relazione alla lett. d), citata nel provvedimento di diniego, tale norma andrebbe letta nel senso che la valutazione della pericolosità per l’ordine pubblico e la sicurezza non possa basarsi solo su una sola condanna, ma fondarsi necessariamente anche su altri fatti che ne denuncino la effettiva pericolosità per tali beni giuridici, sulla scorta di una motivazione adeguata in ordine a tale pericolosità, adempimento questo, che, nel caso di specie la Questura non avrebbe posto in essere, tanto più che a carico del ricorrente vi sarebbe una sola condanna per un reato che rientra nella categoria di cui all’art 381 cpp; inoltre, i reati commessi (artt. 337 e 580 e 582 c.p.) non sarebbero idonei a ledere (e quindi non sono pericolosi per) i beni dell’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato;

4. secondo parte ricorrente l’art. 103, d.l. n. 34 del 2020, non richiede, per concedere l’emersione, alcuna valutazione discrezionale positiva sul cittadino straniero o sul suo comportamento, ma, all’opposto, una valutazione, in negativo, nel senso che la PA deve escludere dal beneficio coloro che siano “considerati minaccia per l’ordine pubblico e la sicurezza dello stato”, valutazione questa che non emergerebbe dal provvedimento impugnato;

5. infine, sarebbero del tutto inconferenti, ai fini dell’emersione, sia il semplice “differimento” in stato di libertà da parte del personale della polizia frontiera terrestre di -OMISSIS-per violazione dell’art. 495 cp; sia l’ordine di esecuzione di tale condanna per il quale il ricorrente sarebbe stato arrestato e trasferito presso la casa circondariale di -OMISSIS-.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

Con ordinanza depositata in data 27 maggio 2021 l’intestato TAR ha accolto l’istanza cautelare di parte ricorrente.

All’esito dell’udienza del 20 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sotto un primo profilo, il fatto che la Questura, nella comunicazione dei motivi ostativi, abbia indicato, quale norma di riferimento per giustificare il rigetto, l’art. 103, comma 10, lett. c), d.l. n. 34 del 2020, laddove nel provvedimento finale la motivazione è fondata sulla diversa fattispecie di cui alla lett. d), costituisce certamente un vizio del provvedimento finale, posto che, da un lato, non emergono elementi per ritenere che si sia trattato di un mero “errore materiale”, e, dall’altro lato, il Collegio condivide la consolidata giurisprudenza secondo cui, seppur non debba sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, deve recisamente escludersi la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 15 dicembre 2014, n. 3037; T.A.R. Campania, Salerno, II, 14 dicembre 2011, n. 1992, e soprattutto Consiglio di Stato, sez. III, 29/07/2014, n. 4021:"si deve ritenere precluso alla p.a. fondare il provvedimento conclusivo del procedimento su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell'interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all'assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio").

Infatti, mutando la fattispecie astratta di riferimento, la Questura non ha meramente meglio precisato le proprie posizioni giuridiche, ma ha di fatto radicalmente modificato l’impianto motivazionale a fondamento del provvedimento di rigetto.

Sotto altro profilo, peraltro, proprio in relazione alla fattispecie di cui all’art. 103, comma 10, lett. d) - non trovando applicazione l’ipotesi normativa di cui alla lett. c), i reati ascritti a parte ricorrente non rientrando tra quelli contemplati dalla norma in questione – la disposizione citata nel provvedimento di rigetto fa conseguire la non ammissibilità alle procedure alle procedure di emersione per gli cittadini stranieri <<che comunque siano considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone. Nella valutazione della pericolosità dello straniero si tiene conto anche di eventuali condanne, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall'articolo 381 del codice di procedura penale>>.

La fattispecie in questione si differenzia rispetto alla previsione di cui alla lett. c), per imporre alla Pubblica Amministrazione un obbligo di motivazione più stringente rispetto al mero richiamo relativo alla commissione di uno o più reati rientranti nell’ipotesi di cui all’art. 380 c.p.p., tanto più che, nel caso di specie, trattasi di una condanna per un reato risalente e una serie di violazioni in un certo qual modo connesse con tale fatto, senza che la Questura abbia, però, specificamente argomentato e puntualizzato gli elementi concreti dai quali emergerebbe che il ricorrente risulta una minaccia per l’ordine e la sicurezza dello Stato.

Pertanto, il ricorso deve essere accolto nei limiti e per le ragioni sopra esposte e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato.

Spese compensate attesa la particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso nei limite e per le ragioni sopra esposte, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.