Pubblicato il 13/01/2025

N. 00052/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00754/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 754 del 2024, proposto da
AD Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Eboli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Sigismondo Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di ER e NO, Autorità di Bacino Distrettuale dell'Appennino Meridionale in persona del Ministro in carica e del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale di ER, domiciliataria ex lege in ER, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento, previa adozione delle più opportune misure cautelari

- del provvedimento n. 402 del 14 marzo 2024 con la quale il Responsabile dell'Ufficio Sviluppo economico, SUAP e Patrimonio del Comune di Eboli ha determinato la conclusione negativa del procedimento di conferenza di servizi indetta in relazione alla istanza di autorizzazione presentata ai sensi dell'art. 44 del d.lgs 259/2003 da AD Italia per la realizzazione di una Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile in Eboli (SA), Via Litoranea delle Medaglie d'Oro, snc – foglio 45 particella 1765 del NCT del Comune (codice impianto “SA84025_010-EBOLI-MARE”);

- del parere negativo espresso dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di ER e NO (“la Soprintendenza”) il 3 marzo 2024, in relazione alla predetta domanda di autorizzazione presentata da AD Italia;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale, ancorché non noto, ivi compreso i provvedimenti con i quali il Comune di Eboli, il 24 ottobre 2023, ha indetto la conferenza di servizi; il 15 novembre 2023, ha sospeso il relativo procedimento; e il 17 gennaio 2024, ha fissato il termine di conclusione dello stesso al 18 marzo 2024;

in subordine, per l'accertamento dell'obbligo del Comune di provvedere sulla domanda di AD Italia, ai sensi dell'art. 2 della legge 241/1990 e dell'art. 44, comma 10, del d.lgs 259/2003;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Eboli, della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di ER e NO e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 2 maggio 2024 e depositato il successivo 13 maggio, AD Italia S.p.A. ha impugnato il provvedimento n. 402 del 14 marzo 2024 del Comune di Eboli (recante conclusione negativa della conferenza di servizi indetta in relazione all’istanza di autorizzazione presentata ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di una Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile in Eboli, via Litoranea delle Medaglie d’Oro, fg. 45 p.lla 1765) nonché il parere negativo del 3 marzo 2024 della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di ER e NO formulando, a mezzo di cinque motivi, censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

1.1. In dettaglio la ricorrente deduce che:

- i provvedimenti impugnati sono illegittimi poiché adottati quando l’autorizzazione si era già perfezionata per silenzio-assenso ai sensi dell’art. 44, comma 10, d.lgs 259/2003 (primo e secondo motivo);

- il parere della Soprintendenza è carente sul piano istruttorio e motivazionale atteso che: non ha preso in considerazione gli approfondimenti richiesti e forniti dalla società (relazioni paesaggistiche integrative e studio di “intervisibilità”) che mostrano la sostanziale non percepibilità della SRB, costituita da un palo filiforme alto 24 metri; fa riferimento ad un effetto cumulativo non ipotizzabile neanche in astratto, considerato che la SRB più vicina dista circa 780 m; non ha proposto interventi mitigativi se non una coubicazione, con impianti distanti però da 1 a 6 km dal sito prescelto (terzo motivo);

- i provvedimenti impugnati impediscono alla ricorrente, nuovo operatore del settore nonchè remedy taker , di completare celermente la propria rete a servizio dell’utenza e di entrare nel mercato in effettiva concorrenza (quarto motivo);

- in subordine la ricorrente chiede - laddove la determinazione conclusiva debba intendersi, stante il riferimento all’art. 10 bis l. n. 241 del 1990, come mero preavviso di rigetto - l’accertamento dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con provvedimento espresso (quinto motivo).

2. Si sono costituiti il Ministero della Cultura, la Soprintendenza, l’Autorità di Bacino Distrettuale e il Comune di Eboli.

L’Autorità di Bacino ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non avendo nella fattispecie rilasciato il parere di propria competenza “ in quanto, ai sensi dell'art 7 nelle Norme di Attuazione del PSAI Campania Sud, l'intervento inerente la realizzazione della Stazione Radio Base non rientra tra quelli per i quali è richiesto parere preventivo ed obbligatorio dell'Autorità di Distretto ” (cfr. memoria del 28 maggio 2024).

Il Comune di Eboli ha contrastato la fondatezza dell’avverso ricorso, insistendo per la reiezione.

3. Con ordinanza n. 197 del 5 giugno 2024 è stata accolta la domanda cautelare “ Ritenuto, nei limiti della cognizione sommaria propria della fase, che sia apprezzabile il fumus di fondatezza del gravame alla stregua degli argomenti sviluppati dalla società ricorrente e degli orientamenti giurisprudenziali, fatti propri da questa Sezione con sentenze n. 2427/2023 e n. 308/2024, in ordine alla maturazione del silenzio assenso ex art. 44, comma 10, d. lgs. n. 259/2003 in mancanza di un espresso diniego, nel termine ivi previsto, da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo; ritenuto altresì sussistente il periculum in mora, tenuto conto della circostanza che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate a ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 43, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003) ”.

4. In vista dell’udienza pubblica AD ha depositato la comunicazione inizio lavori, riferita alla data del 29 luglio 2024.

5. Il Ministero e la Soprintendenza hanno depositato varia documentazione.

6. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024 la causa è stata introitata in decisione.

7. Preliminarmente, in accoglimento dell’eccezione appositamente formulata, deve essere disposta l’estromissione dell’Autorità di Bacino considerato che, per consolidata giurisprudenza, nel caso di ricorso alla conferenza di servizi il gravame deve essere notificato unicamente a quelle amministrazioni che, nell'ambito della conferenza, abbiano espresso pareri o determinazioni che si sarebbe dovuto impugnare autonomamente se gli stessi fossero stati adottati al di fuori di tale peculiare modulo procedimentale, in quanto aventi uno specifico contenuto lesivo della sfera di interessi della parte ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5985).

8. Il Collegio, confermando la valutazione cautelare, ritiene fondati, con portata assorbente, i primi due motivi, risultando condivisibile la prospettazione della ricorrente in ordine all’illegittimità degli atti gravati in quanto adottati posteriormente alla formazione del titolo abilitativo per EN , non essendo intervenuti dinieghi espressi sull’istanza nel termine di sessanta giorni normativamente previsto.

8.1. L’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003, nella versione ratione temporis applicabile, dispone che:

- « Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Nei già menzionati casi di dissenso congruamente motivato, ove non sia stata adottata la determinazione decisoria finale nel termine di cui al primo periodo, si applica l'articolo 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma. Decorso il suddetto termine, l'amministrazione procedente comunica, entro il termine perentorio di sette giorni, l'attestazione di avvenuta autorizzazione, scaduto il quale è sufficiente l'autocertificazione del richiedente. Sono fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione Europea richiedono l'adozione di provvedimenti espressi » (comma 10);

- « quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione, ivi inclusi le agenzie o i rappresentanti dei soggetti preposti ai controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 » (comma 7).

8.2. Orbene, la norma in vigore, diversamente dalla precedente versione, prevede espressamente che il silenzio-assenso si perfeziona ove non sopravvenga l’espresso dissenso dell’Autorità preposta alla tutela ambientale, paesaggistica – territoriale o dei beni culturali, conducendo pertanto a ritener superato quell'orientamento giurisprudenziale per cui, ove l'area sia sottoposta ad un vincolo paesaggistico, la presenza del parere favorevole della preposta autorità sulla compatibilità paesaggistica, nel configurarsi come un presupposto di validità dell'autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia mobile, appare necessaria anche ai fini della decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso ( ex multis , TAR Toscana - Firenze, Sez. I, 20 febbraio 2019, n. 264; TAR Sicilia- Catania, Sez. I, 7 ottobre 2016, n. 2462; TAR Lazio - Roma, Sez. II, 1 aprile 2016, n. 4008).

Questa Sezione, con le pronunce n. 2427 del 30 ottobre 2023, n. 308 del 29 gennaio 2024 e n. 1342 del 21 giugno 2024 ha chiarito (sulla scorta anche di quanto affermato da TAR Calabria - Catanzaro, Sez. II, 28 febbraio 2023, n. 298 e da TAR Lazio - Latina, sez. II, 27 luglio 2023, n. 616) che, in materia di istanze di autorizzazione per l'installazione di infrastrutture per le comunicazioni elettroniche ex art. 44 del d.lgs. n. 259/2003, il silenzio assenso si forma per il mero decorso del termine di sessanta giorni dalla presentazione dell'istanza qualora non sia stato comunicato un atto di manifesto diniego o dissenso da parte delle autorità a vario titolo coinvolte nel procedimento, senza la necessità di attendere che queste si pronuncino in maniera espressa e senza che a tale conclusione possa ostare la mancata convocazione della conferenza di servizi ad opera del responsabile del procedimento, tenuto conto delle finalità acceleratorie e semplificatorie proprie della disciplina in tema di comunicazioni elettroniche (e avuto presente che è in ogni caso fatto salvo l’eventuale esercizio, ove ne ricorrano i presupposti, dei poteri di intervento in autotutela).

In tal senso si è recentemente affermato che “ la formazione del silenzio assenso sull'istanza è expressis verbis ricollegata dalla legge al decorso del termine … decorrente dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, salva la possibilità per l'amministrazione procedente, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, di chiedere un'integrazione documentale, nel qual caso il termine "riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale" (comma 6 del medesimo art. 44); per impedire che si formi il titolo tacito entro tale termine perentorio deve essere adottato, alternativamente, un espresso provvedimento finale di diniego ovvero, in sede di conferenza di servizi, "un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali " (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2024, n. 10059).

8.3. Nel caso di specie, la scansione diacronica è la seguente:

- l’istanza ex art. 44 è stata presentata il 26 maggio 2023, con contestuale domanda di autorizzazione paesaggistica;

- con nota del 19 ottobre 2023, la Soprintendenza ha chiesto al Comune i “fotoinserimenti dell’intervento in oggetto”;

- con provvedimento del 24 ottobre 2023, il Comune ha indetto la conferenza di servizi;

- il 15 novembre 2023, il Comune ha trasmesso ad AD la nota della Soprintendenza del 30 ottobre 2023, recante richiesta di ulteriore documentazione integrativa (Tavola di Inquadramento rispetto agli impianti di infrastrutture di telecomunicazioni ricadenti nel comune di Eboli; ulteriori riprese fotografiche a più ampio raggio del lotto in cui verrà istallata l’antenna nonché del contesto in cui si inserisce; tavola dello stato di fatto del lotto, in adeguata scala; ulteriori fotoinserimenti del progetto; studio di intervisibilità dell’antenna), contestualmente sospendendo il procedimento in attesa di ricevere l’integrazione;

- il 13 dicembre 2023 AD ha trasmesso al Comune ed alla Soprintendenza quanto richiesto, ovvero l’integrazione della relazione paesaggistica e la relazione di “intervisibilità”;

- il 17 gennaio 2024 il Comune ha comunicato alle amministrazioni convocate la ripresa dei termini per la conclusione della conferenza di servizi, indicando il 18 marzo 2024 quale termine finale per “rendere le proprie determinazioni”;

- il 3 marzo 2024, la Soprintendenza ha emesso parere negativo;

- infine, con il provvedimento n. 402 del 14 marzo 2024 il Responsabile dell’Ufficio Sviluppo economico, SUAP e Patrimonio del Comune di Eboli ha disposto la conclusione negativa della conferenza.

8.4. Dalla scansione diacronica sopra evidenziata emerge che il parere negativo (e il conseguente diniego) sono stati emessi a marzo 2024, a circa dieci mesi dalla presentazione dell’istanza, quando ormai doveva ritenersi formato il titolo abilitativo per EN .

8.5. Devono infatti essere le argomentazioni comunali secondo le quali la determinazione conclusiva adottata in data 14 marzo 2024 sarebbe tempestiva. Ad avviso dell’Ente locale ciò deriverebbe dal concorso di due fattori:

a) stante il rinvio contenuto nell'art. 44 comma 10, d.lgs. 259/2003 all'art. 2, comma 9 ter l. 241/1990 (ai sensi del quale " Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l'unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ") il termine per la formazione del silenzio assenso risulterebbe pari a 97 giorni, poichè “ all’iniziale termine di comparto di 60 gg vanno aggiunti i 30 giorni previsti per l’esercizio del potere sostitutivo ed ulteriori 7 giorni in caso di inerzia ulteriore ” (cfr. memoria comunale);

b) detto termine non avrebbe cominciato a decorrere prima del 13 dicembre 2023 (data di completamento della domanda), poiché “ l’Istanza proposta da AD era carente delle asseverazioni dei vincoli insistenti sull’area, della relazione geologica e modellazione sismica del sito, nonché della preventiva autorizzazione dell’Ente proprietario della strada per la realizzazione del nuovo accesso. L’intervento in questione, risultando soggetto al rilascio dell’Autorizzazione Paesaggistica ex art. 146 del D. Lgs. N. 42/2004, necessitava inoltre della “relazione tecnica illustrativa” non prodotta con l’istanza ” (memoria del Comune del 29 maggio 2024, pag. 3).

Orbene, in disparte la tardività delle richieste di integrazione documentale (intervenute oltre il termine previsto dall’art. 44, comma 6, d.lgs. n. 259/2003, a mente del quale il Comune “ richiede per una sola volta entro 15 giorni dalla data di ricezione dell’istanza di rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta ”), va comunque osservato che:

- priva di fondamento è la tesi del Comune secondo cui al termine di 60 giorni andrebbe aggiunto l'ulteriore termine di 30 giorni per l'adozione del provvedimento definitivo; tale ulteriore termine è infatti destinato a trovare applicazione solo nei casi in cui (entro gli originari 60 giorni) sia stato espresso un " dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali ", presupposto non sussistente nel caso in esame;

- la documentazione che l’istante è tenuto a presentare è solo quella richiesta dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 02/01/2024, n. 15, che ribadisce che l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'Allegato 13, modello A o B, del d.lgs. n. 259/2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa);

- in ogni caso l’art. 44, comma 6, d.lgs. n. 259/2003 prevede che “ il termine di cui al comma 10 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale ”, ricollegando alla richiesta di integrazione un effetto solo sospensivo (e non anche interruttivo) del decorso del termine perentorio ex comma 10 “ così come evincibile dal dato letterale della disposizione secondo cui il medesimo "riprende a decorrere" (e non "ricomincia" ex novo a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione) ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2024, n. 10059); di conseguenza, pur elidendo il periodo intercorso fra la richiesta di integrazione e la data in cui l’integrazione documentale è avvenuta, il termine risulta elasso.

8.6. Da tutto quanto precede consegue dunque la fondatezza del gravame, potendo l’amministrazione intervenire, successivamente alla formazione silenziosa del titolo abilitativo, unicamente attivando un procedimento di ritiro in autotutela dell'atto di tacito assenso ex art. 21 nonies l. n. 241/1990 (“ maturato il silenzio, l'Ente locale non ha possibilità di intervento al di fuori dell'esercizio dei poteri di autotutela, ciò in quanto, ammettendo ad libitum l'intervento dell'autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali, rimarrebbero del tutto frustrati sia la lettera che la ratio acceleratoria e semplificatoria della norma predetta, aggravando ingiustificatamente il procedimento, determinando un'ingiustificabile anomalia al principio fondamentale di semplificazione fissato dalla disciplina speciale di autorizzazione individuata dall'art. 87 (oggi art. 44) del Codice delle comunicazione elettroniche ”, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 gennaio 2023, n. 222) e considerato che è da escludere che nel caso di specie si sia inteso realizzare un intervento in autotutela, difettando ogni riferimento all’intervenuta formazione del silenzio assenso e non essendo in alcun modo esplicitata la volontà di porre nel nulla il provvedimento tacitamente formatosi.

9. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi sopra riferiti, con conseguente annullamento degli atti gravati.

9.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di ER (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- dispone l’estromissione dal giudizio della Autorità di Bacino;

- accoglie il ricorso nei sensi di cui in parte motiva;

- condanna le amministrazioni resistenti, in solido, alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre spese generali C.P.A. ed I.V.A. come per legge e rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Anna Saporito, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Saporito	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO