Pubblicato il 15/11/2023

N. 01440/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01122/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 1122 del 2023, proposto da:
Impresa ST AN PI, Impresa Edil Service di Terranova Annunziato, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura C.I.G. 9555806492, rappresentati e difesi dagli avvocati Achille Morcavallo, Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Oreste Morcavallo in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

contro

Comune di Bisignano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Fiorellino, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
C.U.C. Comuni Associati di Acri e Bisignano, non costituito in giudizio;

nei confronti

di Isimpresa a r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in persona del Ministro, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Casa Italia, in persona del Presidente, non costituiti in giudizio.

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 11653/2023 di esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori consistenti in “ Interventi di miglioramento sismico ed efficientamento energetico di un edificio destinato ad edilizia residenziale pubblica e riqualificazione del verde di pertinenza ”;

- dell’aggiudicazione n. 480/2023 disposta in favore di Isimpresa s.r.l.s.;

- in subordine ed ove occorrer possa, della clausola della legge di gara che prevede che “ le migliorie offerte dovranno essere, a pena di esclusione, compatibili con i pareri e/o autorizzazioni già acquisiti, in fase progettuale, vale a dire che queste non comportino la redazione di una variante che possa implicare l’acquisizione di nuovi pareri e/o autorizzazioni ”;

nonché

per la condanna

dell''amministrazione appaltante, previa declaratoria di nullità o inefficacia del contratto nelle more eventualmente perfezionato, ad aggiudicare in via definitiva la gara all’a.t.i. ricorrente o, in via subordinata, al ristoro per equivalente del danno subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisignano e di Isimpresa a r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

Premesso che:

- ST AN PI, titolare dell’omonima impresa individuale, con ricorso in riassunzione agisce, in proprio e quale legale rappresentante dell’a.t.i. ST AN PI, capogruppo, Edil Service di Annunziato Terranova, mandante, per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, indetta dal Comune di Bisignano, per l’affidamento dei lavori consistenti in “ Interventi di miglioramento sismico ed efficientamento energetico di un edificio destinato ad edilizia residenziale pubblica e riqualificazione del verde di pertinenza ”, nonché per la caducazione della determina di aggiudicazione disposta in favore di Isimpresa s.r.l.s.;

- la gravata determinazione di esclusione si fonda sulla constatazione che l’offerta presentata dall’a.t.i. esponente non sarebbe conforme alle specifiche tecniche previste dall’amministrazione, contemplando, in difformità da quanto statuito nella lex specialis , una variante, installazione di sei ascensori interni, che necessita dell’acquisizione di nuove autorizzazioni;

- la deducente, la cui offerta era stata giudicata dalla commissione valutatrice come la migliore, ha dedotto l’illegittimità della determinazione, in quanto il responsabile del procedimento non era competente a rivalutare l’offerta tecnica del concorrente, non considerata difforme dalla commissione dalle specifiche tecniche richieste; sul piano sostanziale, la variante presentata non richiederebbe alcuna autorizzazione; l’eventuale difformità delle varianti proposte rispetto alle specifiche avrebbe potuto comportare la mancata attribuzione di un punteggio aggiuntivo e non anche l’espulsione dell’operatore dalla gara; l’esclusione sarebbe stata adottata in una fase procedimentale, quella di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta, impropria; in via subordinata, sarebbe illegittima la clausola espulsiva prevista della legge di gara, in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione;

Premesso altresì che:

- si è costituito in giudizio il resistente Comune, il quale escluso l’ingerenza del responsabile del provvedimento in valutazioni tecniche sulla qualità dell’offerta e ha ribadito che l’installazione di ascensori comporta l’acquisizione di ulteriori autorizzazioni, deducendo altresì che il ricorso non conterrebbe la contestazione di tutte le ragioni dell’esclusione e che la variante non avrebbe potuto essere valorizzata in sede di valutazione del progetto, cosicché l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto ottenere un punteggio notevolmente inferiore, che priverebbe d’utilità l’accoglimento del ricorso, all’esito del quale l’opera non potrebbe esserle assegnata;

- analoghe argomentazioni ha speso Isimpresa s.r.l.s., controinteressata;

Ritenuto in rito che:

- la riproposizione del ricorso è stata effettuata regolarmente dall’esponente a seguito dell’annullamento con rinvio, con decisione n. 9005/2023 del Consiglio di Stato, della sentenza del T.a.r. n. 1157/2023;

- in particolare, ai sensi dell’art. 12-bis D.L. n. 68/2022, convertito in L. n. 108/2022, “ Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ”;

- ad avviso del Collegio la qualificazione come “parti necessarie ” delle “ amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR ” impone l’intimazione in giudizio delle stesse a prescindere dalla possibilità, prevista dal comma 2 dell’art. 49, che l’organo giudicante possa determinarsi a non disporre l’integrazione del contraddittorio;

- infatti, il richiamo all’art. 49 operato dall’art. 12-bis D.L. n. 68/2022 è da intendersi funzionale solo a prescrivere l’intimazione in giudizio delle p.a. titolari degli interventi p.n.r.r., la cui necessità è fissata a monte e in via assorbente dal legislatore, non residuando di conseguenza in capo al giudice, per come osservato, alcun potere valutativo;

- in ragione di ciò, la notifica del gravame effettuata dalla deducente alle amministrazioni centrali è idonea, diversamente dalle deduzioni della controinteressata, ad ottemperare alla prescrizione contenuta dell’art. 12-bis D.L. n. 68/2022, palesandosi quindi superflua un’ulteriore intimazione delle stesse disposta iussu iudicis ;

Considerato nel merito che:

- secondo condivisibile giurisprudenza l'attività di valutazione dell'offerta tecnica rientra nelle dirette prerogative della commissione di gara e non del r.u.p., in linea con quanto disposto dall' art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016 e in uno all'art. 33 del medesimo testo normativo, che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere a questa chiarimenti e documenti, senza tuttavia sostituirsi all'attività specialistica rimessa ai commissari (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 23 settembre 2022, n. 431);

- in tal senso, anche la previsione di specifici requisiti di professionalità dei membri delle commissioni di gara contenuta nell' art. 84 del D. Lgs. n. 50/2016 dimostra come la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice;

Ritenuto che:

- per come lamentato in ricorso, nel caso di specie il responsabile del procedimento, al fine di pervenire all’esclusione, ha dovuto procedere alla rivalutazione dell’offerta tecnica dell’operatore economico ricorrente, concludendo che essa conteneva delle varianti non ammissibili;

- è pertanto fondato il primo e assorbente motivo di ricorso, incentrato sulla incompetenza dell’organo che ha assunto la determinazione contestata, il quale comunque non avrebbe potuto determinarsi sull’esclusione, anche in riferimento ad altre eventuali ragioni;

- sussistendone i presupposti di una pronuncia in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e previo avviso alle parti, il ricorso è pertanto accolto, con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, salvo il riesercizio del potere amministrativo;

- le spese del giudizio debbono essere regolate secondo il principio della soccombenza per la stazione appaltante, potendosi compensare con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

- il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. ricorrente prot. n. 11653/2023;

- la determinazione del Comune di Bisignano di aggiudicazione della gara n. 480/2023.

Condanna il Comune di Bisignano alla rifusione, in favore di AN PI ST, nella qualità, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura complessiva di euro 4.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge, compensandole per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

Simona Saracino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Arturo Levato	Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO