Pubblicato il 16/06/2025

N. 04504/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02627/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2025, proposto da
HI Tennis Club A.S.D, in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Petrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

UN di HI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Sportiva Tennis Club HI DO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Palmieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

pervia sospensione dell’efficacia

a) - del provvedimento del 16 aprile 2025 con il quale l’associazione ricorrente è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica indetta dal UN di HI per l’ «AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE, PER LA DURATA DI CINQUE ANNI, DELLA GESTIONE E CONDUZIONE DELL’IMPIANTO SPORTIVO COMUNALE – CAMPI DA TENNIS E DEI LOCALI ANNESSI – SITO IN ISCHIA ALLA VIA LUNGOMARE CRISTOFORO COLOMBO, AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA AI SENSI DELL’ART. 17 COMMA 5 DEL D.LGS. 36/2023 »;

b) - del provvedimento del 17 aprile 2025, notificato in pari data a mezzo p.e.c., con il quale il Responsabile del Servizio 9 del UN di HI ha denegato alla ricorrente il soccorso istruttorio;

c) - del bando del 26 marzo 2025 relativo alla procedura indicata sub a) e del connesso disciplinare di gara: in particolare di tutti i criteri di valutazione della offerta tecnica di cui all’art. 19, lettere D) ed E);

d) - del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina n. 947 del 30 aprile 2025 e del successivo contratto eventualmente stipulato;

e) - di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente, ivi compresi tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 2 di esclusione della ricorrente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del UN di HI e della Associazione Sportiva Tennis Club HI DO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente ISCHIA TENNIS CLUB A.S.D. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal UN di HI per l’affidamento in concessione, per la durata di cinque anni, della gestione e conduzione dell’impianto sportivo comunale – campi da tennis e dei locali annessi – sito in HI alla via Lungomare Cristoforo Colombo.

Con pec in data 16/4/2025, la S.A. ha comunicato alla ricorrente l’esclusione poiché “ il concorrente non è in possesso dei requisiti minimi di partecipazione alla procedura ”, in particolare ritendendo nullo il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara, carente dell’indicazione delle funzioni che l’ausiliaria (Poseidon Club s.s.d.) andrà a svolgere e delle risorse (anche solo della tipologia di esse) che verranno messe a disposizione della ricorrente.

1.1 Avverso tale provvedimento di esclusione è insorta la ricorrente, lamentando:

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 104, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 36/23 E SS. MM. E II. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS RAPPRESENTATA DAL BANDO E DAL RELATIVO DISCIPLINARE DI GARA: il contratto versato in atti impegna l’ausiliaria “ a mettere a disposizione del Concorrente, per tutta la durata della concessione, i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dal disciplinare di gara, nonché tutte le risorse, i mezzi e il personale idoneo e necessario all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto ”, cosicché il suo oggetto va ritenuto almeno determinabile e conforme alla normativa ex d. lgs n. 36/2023 che non richiede – diversamente dalla precedente - la specificazione dei requisiti forniti; il contratto di avvalimento, inoltre, è conforme alle previsioni della legge di gara che si limitano a richiamare quanto prescritto dall’art. 183 co. 9 e 10 cod. app.;

il bando e il disciplinare di gara (in particolare i criteri di valutazione della offerta tecnica) e il provvedimento di aggiudicazione sono illegittimi per le ragioni sopra esposte ed anche per violazione del principio del “ favor partecipationis ”, per disparità di trattamento e per violazione del principio della “par condicio”: in particolare, il criterio sub 19, lett. d) del disciplinare di gara relativo all’impegno profuso nel settore della promozione sportiva rivolta ai giovani sarebbe discriminatorio in quanto premia l’operatore maggiormente radicato sul territorio del UN di HI che ha mantenuto la precedente concessione per oltre un ventennio nella disponibilità di Tennis Club HI DO, odierna controinteressata.

2 - Il UN di HI e l’a.s. Tennis Club HI DO hanno resistito all’impugnativa chiedendone il rigetto.

3 - Alla camera di consiglio del 5/6/2025 il ricorso è stato assunto in decisione, previo avviso alle parti della possibile definizione della lite ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

4 - Il ricorso va respinto.

4.1 - In punto di diritto, si osserva che “.. l’avvalimento assurge a istituto di soccorso che – a differenza del subappalto – opera nella fase pubblicistica della gara e consente, in ossequio al principio di libera concorrenza, la partecipazione alla gara anche al soggetto sprovvisto dei requisiti tecnici, economici e finanziari attraverso il “prestito” degli stessi da parte del soggetto avvalso che li possiede.

Trattasi, dunque, di un istituto di carattere generale, espressione di un principio di fonte comunitaria, applicabile a prescindere da espresse previsioni della lex specialis e che, in quanto tale, non può trovare limitazioni se non nei casi specificamente previsti dalla legge ” - Tar Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 1011/2025.

“ Come è noto, in base a un consolidato orientamento (dal quale il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi) nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano … (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id., V, 23 settembre 2015, n. 4456; id., IV, 9 dicembre 2015, n. 662)» (cfr. in termini, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Come è noto, infatti, l’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, nei suoi ultimi due periodi, prevede che il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione alla gara il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei suoi confronti a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, e, altresì, che il contratto di avvalimento debba contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Tale precetto normativo ha trovato da ultimo conferma nell’art. 104 del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: «L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico ” Tar Molise, sez. I, sent, n. 310/2024.

Quanto al tema dell’oggetto del contratto di avvalimento, che può essere determinato ovvero anche solo determinabile, è stato affermato che “ Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza) ” - Tar Sicilia, Catania, sez. IV, sent. n. 297/2025.

4.2 - Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche va quindi verificato se l'operazione negoziale per la quale è causa determini effettivamente il trasferimento di quei requisiti di cui la concorrente è priva, sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto.

Orbene, risulta ex actis che la ricorrente ha dichiarato quali requisiti oggetto di avvalimento: “ Capacità economico e finanziaria, Capacità tecniche e professionali ” (cfr. DGUE della ricorrente), allegando alla domanda un contratto il cui oggetto è compendiato nei seguenti due articoli:

“Articolo 1 – Oggetto La Ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del Concorrente, per tutta la durata della concessione, i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dal disciplinare di gara, nonché tutte le risorse, i mezzi e il personale idoneo e necessario all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto.

Articolo 2 – Obblighi dell’Ausiliaria L’Ausiliaria garantisce al Concorrente: - la messa a disposizione effettiva e incondizionata dei propri requisiti economico-finanziari; - la disponibilità delle proprie risorse organizzative e gestionali; - la responsabilità in solido con il Concorrente per l’intera durata della concessione”.

Il Tribunale è dell’avviso che - diversamente da quanto prospettato in ricorso - il contratto non presenti il suindicato contenuto.

Anche a voler ritenere che quello di capacità economico-finanziaria sia ricavabile per relationem stante il richiamo alla lex specialis , non altrettanto è a dirsi per il requisito di capacità tecnica: al riguardo, infatti, il contratto di avvalimento è del tutto privo delle necessarie indicazioni relative ai mezzi e al personale messi a disposizione dall’ausiliaria, ma reca solo indicazioni generiche, meramente riproduttive di quelle della legge e del disciplinare di gara.

4.2.1 - Né va sottaciuto, poi, che, ai sensi dell’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 (v. anche art. 8 lett. i) All. n. 1.2), “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d'esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…”.

Come si può notare, la norma affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento (Tar Sicilia cit.) che un contratto del tenore di quello in argomento evidentemente renderebbe impossibili da espletare.

4.2.2 – La conseguenza della genericità del contratto di avvalimento si risolve nella sua nullità, “ che, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l'esclusione dalla procedura medesima … ” - Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4198/2025.

4.3 – Non a ragione, infine, parte ricorrente lamenta che il UN avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio: ed invero, “ Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell'ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste, per cui le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere sanate con il soccorso istruttorio (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191; T.A.R. Lazio, sez. II, 3 novembre 2021, n.11290; id., sez. II, 21 aprile 2021, n.4686) ” - Tar Campania, Napoli, sez. II, sent. n. 6211/2024.

4.4 – Per le suesposte assorbenti ragioni, il ricorso va respinto.

5 - Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del UN HI (con attribuzione all’avv. Barbieri) e della a.s. Tennis Club HI DO che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna parte, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Gabriella Caprini, Consigliere

Viviana Lenzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Viviana Lenzi	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO