Pubblicato il 27/11/2025

N. 01957/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01785/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1785 del 2025, proposto da:
ON OL, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Fortunato, Fabio Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Fortunato in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Olevano Sul Tusciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Belmonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a  - del provvedimento prot. n. 9579 del 03.09.2025, con il quale il Comune di Olevano Sul Tusciano ha respinto l'istanza di p.d.c. depositata dalla ricorrente ai fini della realizzazione di un intervento di demo-ricostruzione, ai sensi dell'art. 33 quater della L.R.C. n. 16/2004;

b  - della nota prot. n. 8675 del 30.07.2025, recante la comunicazione dei motivi ostativi;

c  - degli artt. 2  - punto 115, 61 e 62 del R.E.C. del Comune di Olevano Sul Tusciano;

d - di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olevano Sul Tusciano;

Visti tutti gli atti della causa

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 la dott.ssa AE AR e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è comproprietaria di un immobile sito nel Comune di Olevano Sul Tusciano.

Avendo interesse alla realizzazione di un intervento di demo-ricostruzione, ai sensi dell’art. 33 quater della L.R.C. n. 16/2004, depositava il 3.2.2025 istanza di permesso di costruire.

Con nota del 25.02.2025, l’Ente chiedeva integrazione documentale, ritualmente depositata in data 9.05.2025.

Con nota del 5.06.2025, l’Ente comunicava che “le integrazioni risultano parzialmente soddisfatte, in quanto manchevoli della seguente documentazione: relazione tecnica sul risparmio energetico”; chiedeva chiarimenti in relazione alle modalità di calcolo della volumetria esistente ai fini dell’applicabilità della premialità di cui all’art. 33 quater – comma 6 della L.R.C. n. 16/2004.

Con nota del 30.06.2025, la ricorrente chiariva la completezza documentale, atteso che la relazione energetica rileva ai fini dell’inizio dei lavori, non dell’istruttoria propedeutica al rilascio del titolo edilizio; il criterio di calcolo utilizzato ai fini del computo della volumetria esistente, dal momento che il sottotetto è stato computato in quanto non riconducibile a volume tecnico.

Con nota del 30.7.2025, la P.A. formalizzava i motivi ostativi, assumendo che “il sottotetto oggetto di intervento non può considerarsi annesso al volume da incrementare del 35%, ai sensi della Legge Regionale Campania n. 5/2024, art. 33 quater comma 1; la valutazione di fattibilità tecnica di sistemi alternativi deve essere documentata e disponibile a fini di verifica”.

La ricorrente depositava osservazioni con le quali chiariva che il sottotetto non è un volume tecnico; la relazione energetica deve essere depositata prima dell’inizio dei lavori.

Con provvedimento, prot. n. 9579 del 3.09.2025, il Comune di Olevano Sul Tusciano rigettava l’istanza di permesso di costruire, depositata dalla ricorrente ai fini della realizzazione di un intervento di demo-ricostruzione, ai sensi dell’art. 33 quater della L.R.C. n. 16/2004.

Avverso l’atto de quo, insorgono i ricorrenti, mediante gravame di annullamento, ritualmente notificato e depositato.

Resiste in giudizio il Comune intimato, mediante deposito di documentazione e memoria difensiva, nella quale, controdeducendo alle avverse prospettazioni di parte ricorrente, conclude per il rigetto del gravame.

Nell’udienza camerale del 12 novembre 2025, la causa è introitata per la decisione.

Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex art. 60 cpa.

Il ricorso è manifestamente fondato.

Ed invero, come emerge dalla disamina della documentazione in atti, il provvedimento si appalesa al Collegio illegittimo, in ragione dell’inosservanza delle garanzie partecipative ex art. 10 bis L. 241/1990.

Lo stato degli atti è chiaro.

Dalla cornice argomentativa del provvedimento finale, emerge la vulnerazione della regola inviolabile del contraddittorio procedimentale.

La giurisprudenza è chiara sul punto.

Com’è noto, la disposizione normativa di cui all'art. 10 bis, l. 241/1990 è finalizzata a garantire l'effettiva partecipazione dell'interessato al procedimento e, qualora tale partecipazione non venga assicurata in modo pieno ed effettivo, risulta viziato, secondo la giurisprudenza, il relativo provvedimento amministrativo.

L'introduzione nell'ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15, del preavviso di rigetto ha segnato l'ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta "anticipare" l'esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all'interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l'amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale (vd. in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 20/06/2022, n. 5080; T.A.R. Milano, sez. IV, 02/05/2022, n. 966; Consiglio di Stato, sez. III, 08/10/2021, n. 6743; T.A.R. Napoli, sez. VI, 01/06/2020, n. 2093; T.A.R. Torino, sez. I, 02/05/2020, n. 253; Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n. 834; T.A.R. Napoli, sez. VI, 23/05/2019, n. 2774).

L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha, così, lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115; Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, n. 4111; 29 luglio 2014, n. 4021).

La comunicazione prevista dall'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 è finalizzata all'instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all'Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l'istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un'ottica di favore per il privato, finisce con l'assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l'adozione del provvedimento sia utile all'Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 14 gennaio 2016, n. 87).

A seguito della novella introdotta con l'art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120 - che si applica per il periodo successivo alla sua entrata in vigore - il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della "sanatoria" di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato sez. IV, 01/04/2025, n.2754).

Ed invero, traslando le coordinate ermeneutiche nella fattispecie in esame, si evince che il provvedimento impugnato è inficiato dal vizio di violazione della norma, stante l’incontestabile inosservanza della normativa vigente in materia.

Lo stato degli atti è chiaro.

Nella memoria, ex art. 10 bis L. 241/1990, del 7.08.2025, il ricorrente deduce in sintesi:

il criterio di calcolo del volume esistente, specificando che “il punto 1 corrisponde al metodo di calcolo del volume esistente utilizzato ai fini della verifica volumetrica ai sensi del regolamento edilizio che è l’unico articolo che fa riferimento ai fabbricati di vecchia costruzione”;

la rilevanza del sottotetto ai fini del computo della volumetria, rimarcando che “la definizione contenuta nel regolamento edilizio riportata all’art. 2 punto 115, quando parla di tetti di copertura non utilizzabili ad uso abitativo autonomo, dovrebbe essere inteso non esclusivamente come utilizzo odierno ma anche come potenziale utilizzabilità ed adattabilità all’uso abitativo autonomo; … il sottotetto esistente potrebbe essere utilizzato ai fini abitativi per la parte di altezza superiore ad 1,40 mt fino alla parte di altezza pari a mt 3,00; … la definizione del regolamento edilizio di cui all’art. 2 punto 115 non è applicabile in quanto incompatibile con la definizione uniforme di volume tecnico”.

A fronte della presentazione delle osservazioni, l’amministrazione si è limitata a ritenere che “le osservazioni presentate non possono essere accolte in quanto: il sottotetto oggetto di intervento, per le motivazioni sopra esposte, non può essere incluso nel volume oggetto di ampliamento ai sensi della legge Regionale 5/2024”.

Come condivisibilmente rimarca il ricorrente, nel suo gravame, “è evidente che la P.A. non ha controdedotto alle osservazioni della ricorrente….; e ciò è tanto più rilevante ove si consideri che l’esame delle osservazioni depositate dalla ricorrente sarebbe stato utile per calcolare la volumetria dell’immobile e, quindi, della corretta definizione dell’attivato procedimento.

Del resto la giurisprudenza è chiara sul punto.

Assume che la motivazione finale di un provvedimento amministrativo non deve contenere un'analitica confutazione delle osservazioni procedimentali svolte dalla parte, ai sensi dell'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, essendo sufficiente che dalla motivazione si evinca che l'amministrazione abbia tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà. (Consiglio di Stato sez. II, 12/07/2025, n.6121).

Il dovere della P.A. di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito del preavviso di rigetto da essa inviato non comporta la necessità di una confutazione analitica delle allegazioni presentate dall'interessato, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso; ciò in quanto l'onere valutativo è maggiormente penetrante con riferimento alla prospettazione da parte del privato di elementi fattuali, mentre è attenuato, se non quasi inesistente, allorché le deduzioni del privato contengano valutazioni giuridiche, laddove è sufficiente che l'Amministrazione ribadisca il proprio intendimento (Consiglio di Stato sez. IV, 18/06/2025, n.5323).

Difetta evidentemente, nella fattispecie in esame, l’applicazione preliminare del meccanismo partecipativo.

Stanti queste premesse, il ricorso è accolto.

La natura dirimente del vizio formale riscontrato consente di reputare assorbite le altre doglianze profilate.

In ragione della peculiarità della fattispecie, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento, prot. n. 9579 del 3.9.2025.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

AE AR, Primo Referendario, Estensore

Roberto Ferrari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AE AR	Nicola Durante

IL SEGRETARIO