Pubblicato il 28/04/2025

N. 01447/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02227/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2227 del 2023, proposto da
FRESENIUS KABI ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95602507DF, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, n. 23;

contro

AZIENDA REGIONALE PER L'INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI-ARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace e Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede del proprio Ufficio legale in Milano, Via Taramelli, n. 26;

nei confronti

INFRATEC s.r.l. società benefit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giulio Guidarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

della determinazione n. 1017 del 3 ottobre 2023 con cui il Direttore Generale dell'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. ha aggiudicato la “Procedura aperta multilotto ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per la conclusione, per ciascun lotto, di una Convenzione per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i. costituenti sede di Servizio Immunoematologia e Medicina Trasfusionale (SIMT) e/o Centro di Lavorazione e Validazione (CLV)”, con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale” (CIG: 95602507DF);

della comunicazione Protocollo IA.2023.0076748 del 3 ottobre 2023 trasmessa in pari data, avente ad oggetto “ARIA_2022_054 – Procedura aperta multilotto ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi” - Procedura aperta multilotto, ai sensi dell'art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, per la conclusione, per ciascun lotto, di una Convenzione da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario regionale di cui all'art. 1 della L.R., n. 30/2006 e s.m.i.: Comunicazione di aggiudicazione ex art. 76 comma 5 lettera a) del D.Lgs 50/2016 e richiesta dei documenti per la stipula” con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale”;

quale atto presupposto, della proposta di aggiudicazione di cui al provvedimento Protocollo IA.2023.0076715 del 3 ottobre 2023 avente ad oggetto “ARIA_2022_054 – Procedura aperta multilotto ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi” - Procedura aperta multilotto, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per la conclusione, per ciascun lotto, di una Convenzione da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario regionale di cui all'art. 1 della L.R., n. 30/2006 e s.m.i.: Proposta di aggiudicazione lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e non aggiudicazione del lotto 9” con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale”;

ove occorra e comunque limitatamente al Lotto 1, di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate ed, in specie, dei verbali delle sedute riservate tecniche della Commissione e delle operazioni ivi svolte in data 6 giugno 2023, 20 giugno 2023, 7 luglio 2023 e 25 luglio 2023 (verbali n. 8 e 10) nonché delle sedute pubbliche del 25 luglio 2023 (verbale n. 9);

ove occorra e comunque limitatamente al Lotto 1, della Determinazione di indizione della procedura n. 63 del 24 gennaio 2023 con tutti i suoi allegati nonché delle rettifiche di cui alle Determinazioni n. 107 del 3 febbraio 2023 e n. 154 del 15 febbraio 2023 con i rispettivi allegati;

se ed in quanto occorra, comunque limitatamente al Lotto 1, della lex specialis di gara ove interpretata in senso favorevole all'ammissione di Infratec s.r.l.

di tutti gli altri atti, note e avvisi presupposti, conseguenti o comunque connessi alla predetta procedura ancorché non conosciuti nei contenuti, nonché dei preordinati e/o connessi comportamenti, operazioni, valutazioni e verifiche compiute dal R.U.P. e da ogni altro organo competente

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto/convenzione, ove medio tempore stipulato

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente in accoglimento di uno o più dei motivi proposti, di conseguire l'aggiudicazione, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento, o, in via gradata, a conseguire il risarcimento per equivalente;

e per la condanna

della resistente al risarcimento del danno in forma specifica (con l'aggiudicazione anche tramite subentro da parte della ricorrente), ovvero, in subordine, per equivalente;

per quanto riguarda il ricorso incidentale

per l'annullamento con ogni conseguenziale effetto

della comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 Protocollo IA.2023.0076748 del 3 ottobre 2023 degli esiti di gara e della graduatoria finale ivi contenuta, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla procedura di gara della concorrente FR BI AL s.r.l., con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale” (CIG: 95602507DF);

della determinazione di aggiudicazione n. 1017 del 3 ottobre 2023 limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla procedura di gara della concorrente FR BI AL s.r.l., con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale”;

della proposta di aggiudicazione di cui al provvedimento Protocollo IA.2023.0076715 del 3 ottobre 2023, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla procedura di gara della concorrente FR BI AL s.r.l., con specifico riferimento all'aggiudicazione del Lotto 1 avente ad oggetto la fornitura di “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale”;

di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione e delle operazioni ivi svolte, limitatamente alla parte in cui viene rappresentata l'idoneità dell'offerta presentata dalla concorrente FR BI AL s.r.l.;

della determinazione di indizione della procedura n. 63 del 24 gennaio 2023 con tutti i suoi allegati nonché delle rettifiche di cui alle determinazioni n. 107 del 3 febbraio 2023 e n. 154 del 15 febbraio 2023 con i rispettivi allegati, nonché della della lex specialis di gara, ove interpretati nel senso di consentire la partecipazione dell'offerta della concorrente FR BI AL s.r.l.;

di tutti gli atti di gara nei quali risulti ammessa e valutata l'offerta presentata da FR BI AL s.r.l.;

di ogni altro collegato, connesso o presupposto e/o comunque consequenziale che sia lesivo in relazione ai motivi di impugnazione, anche allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. e di Infratec s.r.l. società benefit;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 63 del 24 gennaio 2023, in seguito rettificata con Determinazioni n.

107 del 3 febbraio 2023 e n. 154 del 15 febbraio 2023, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. (di seguito anche “ARIA”) ha indetto una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 finalizzata alla stipula di una Convenzione ad unico aggiudicatario per ciascun Lotto, per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi.

Per quanto concerne il Lotto 1, avente ad oggetto la fornitura di un “sistema invasivo di misurazione di emoglobina totale”, hanno partecipato alla procedura due soli concorrenti: FR BI AL s.r.l. e Infratec s.r.l.

Con determinazione n. 1017 del 3 ottobre 2023, il Direttore Generale dell'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. ha aggiudicato il predetto Lotto 1 a Infratec s.r.l.

Con il ricorso in esame, FR BI AL s.r.l. impugna principalmente tale atto.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. e Infratec s.r.l. Quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale con il quale chiede l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara

Con ordinanza n. 2463 del 24 settembre 2024, la Sezione ha disposto verificazione.

In data 8 gennaio 2025, il verificatore ha depositato in giudizio la propria relazione conclusiva.

Nel corso del giudizio, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza pubblica tenutasi in data 8 aprile 2025.

Si osserva preliminarmente che, poiché il ricorso è infondato nel merito, si può prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente rileva che la lex specialis di gara ha previsto, quale requisito indefettibile la cui mancanza è sanzionata con l’esclusione, che il sistema di misurazione dell’emoglobina offerto dai concorrenti garantisca un interfacciamento bidirezionale con il software gestionale EMONET (software gestionale in uso nei Servizi Trasfusionali e nelle Unità di Raccolta del Servizio Sanitario Lombardo). Ciò rilevato, la stessa ricorrente sostiene che la controinteressata non avrebbe reso alcuna dichiarazione in merito al possesso di questo requisito e che, per tale ragione, essa avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa dalla gara senza che la stazione appaltante (contrariamente da quanto in concreto avvenuto) potesse richiedere chiarimenti sul punto essendo per questo profilo esclusa ogni possibilità di ausilio tramite il soccorso istruttorio. Con lo stesso motivo, parte ricorrente sostiene altresì che, in ogni caso, il sistema offerto dalla controinteressata sarebbe sprovvisto del requisito di cui si discute e che, quindi, essa avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla gara.

In proposito si osserva quanto segue.

Nella tabella prodotti e valutazioni allegata al Capitolato Tecnico e facente parte della lex specialis di gara, sono stati stabiliti i requisiti che i sistemi offerti dai partecipanti alla procedura competitiva avrebbero dovuto possedere a pena di esclusione. Fra i requisiti è stato indicato quello riguardante la garanzia di “interfacciamento bidirezionale con il software gestionale EMONET”.

Ciò precisato, va ora rilevato che, contrariamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, Infratec s.r.l. ha, nella propria offerta e precisamente nel documento “Dichiarazione sussistenza requisiti minimi e premiali”, dichiarato il possesso del requisito relativo “all’Interfacciamento bidirezionale con

software gestionale EMONET”, rinviando, per la descrizione, al “Progetto per la fornitura ed installazione del sistema pag. 11, 12, 13”.

La censura con cui si sostiene che la stazione appaltante avrebbe fatto illegittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per consentire alla ricorrente di ovviare ad una carente dichiarazione riguardante un requisito tecnico è, quindi, infondata in punto di fatto.

Occorre a questo stabilire se questo requisito sia realmente posseduto.

Come anticipato, parte ricorrente dà al quesito risposta negativa. Quest’ultima sostiene in particolare che l’interfacciamento dovrebbe operare in questo modo: a) l’emoglobinometro dovrebbe leggere il codice fiscale (o il CAI generato da EMONET) del donatore ai fini della sua identificazione e dovrebbe poi inviare i dati identificativi al software gestionale EMONET; b) il software gestionale EMONET, dopo aver accertato che il donatore identificato è abilitato ad eseguire la donazione, dovrebbe inviare all’emoglobinometro la richiesta di misurazione dell’emoglobina; c) l’emoglobinometro dovrebbe effettuare la misurazione e inviare in dati al software gestionale EMONET. Ciò premesso, la stessa ricorrente sostiene altresì che, con il sistema offerto da Infratec s.r.l., sarebbe l’operatore (e non il sistema) a dover ad accettare (manualmente) il donatore su EMONET. Per questa ragione, secondo la parte, il suddetto sistema non garantirebbe l’interfacciamento preteso dalla lex specialis di gara.

A questo proposito il Collegio deve innanzitutto osservare che la Commissione di gara, nella seduta del 6 giugno 2023 nel corso della quale sono state effettuate prove tecniche sui campioni forniti da Infratec s.r.l. (cfr. doc. 17 di parte ricorrente), non ha sollevato alcun rilevo riguardo al fatto che debba essere l’operatore (e non il sistema) a dover ad accettare (manualmente) il donatore su EMONET. Invero, in esito a tale seduta, la Commissione ha chiesto esclusivamente chiarimenti in merito alla capacità del sistema di ricevere la risposta di EMONET con la richiesta di esame.

In secondo luogo, si osserva che neppure la perizia di parte ricorrente (cfr. doc. 34 di parte ricorrente) afferma che l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata implica la necessità che sia l’operatore a dover accettare manualmente su EMONET il donatore. Nella parte conclusiva della perizia – dopo essersi peraltro riconosciuto che il “sistema offerto da Infratec è sempre un sistema bidirezionale” – si afferma invero che tale sistema non sarebbe come quello richiesto dal capitolato, non per il motivo indicato dalla ricorrente, ma perché verrebbe ad esso inviata “la lista dei donatori della giornata” (e non il solo nominativo del donatore accettato), con conseguente “perdita di sicurezza nel riconoscimento del donatore da parte dell’operatore che deve effettuare la misura dell’emoglobina”.

La tesi della ricorrente secondo cui l’apparecchiatura di Infratec s.r.l. non soddisferebbe il requisito di cui si discute è stata in ogni caso smentita dal verificatore il quale, nella sua relazione conclusiva, ha chiarito che il sistema offerto dalla controinteressata soddisfa il requisito di interfacciamento bidirezionale con il software gestionale EMONET. Il verificatore, in particolare, ha evidenziato che il sistema offerto dalla controinteressata (denominato “HemoControl Manager”) si avvale, per interfacciarsi con il software gestionale EMONET, del middleware EKF Link. Ha inoltre evidenziato, richiamando le dichiarazioni rese dalla stessa controinteressata in sede di chiarimenti, che il riconoscimento del donatore avverrà “nel software gestionale che sua volta genererà una query di richiesta di misurazione emoglobina a EKF Link il quale, a sua volta, provvederà ad abilitare l’apparecchiatura HemoControl Manager alla misurazione”.

Risulta pertanto priva di riscontro probatorio l’affermazione di parte ricorrente secondo cui, con il sistema offerto dalla controinteressata, dovrebbe essere l’operatore ad accettare manualmente il donatore su EMONET; mentre risulta provato che i rilievi sollevati dalla Commissione di gara nella seduta del 6 giugno 2023 sono superati essendo il suddetto sistema in grado di ricevere le risposte di EMONET contenenti le richieste di esame.

Anche questa censura è quindi infondata in punto di fatto.

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che il tempo di misurazione dello strumento offerto da Infratec s.r.l. sarebbe pari a 25-60 secondi e non a soli 12 secondi, come dichiarato in sede di gara. La stessa controinteressata avrebbe quindi reso una dichiarazione falsa e avrebbe perciò dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016. In subordine, la parte sostiene che all’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio più basso in relazione al requisito premiale afferente al tempo di esecuzione della misurazione.

A questo proposito il Collegio deve osservare che, come espressamente riconosciuto nel ricorso, le affermazioni di parte ricorrente, secondo cui lo strumento offerto dalla controinteressata effettuerebbe la misurazione dell’emoglobina in un tempo pari a 25-60 secondi, si basano non già sulla documentazione ufficiale di gara prodotta dalla controinteressata a corredo della sua offerta (ci si riferisce in particolare al manuale dell’apparecchiatura HemoControl Manager laddove è riportato un tempo pari a 12 secondi), ma su documentazione reperita dalla stessa ricorrente sul sito internet del produttore di tale apparecchiatura.

Ritiene il Collegio che a questa documentazione (che, peraltro, secondo la controinteressata, si riferirebbe ad un strumento diverso da quello da essa offerto) non possa essere attribuito un valore probatorio tale da poter smentire le risultanze della documentazione prodotta in sede di gara: la correttezza e la genuinità della documentazione reperita sui siti internet non è invero garantita da alcun soggetto, e ciò a differenza di quanto avviene per la documentazione che correda le offerte presentate nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici per la quale l’offerente che la produce si assume la relativa responsabilità.

In ogni caso, va poi altresì evidenziato che, nella seduta tecnica del 6 giugno 2023 (cfr. doc 17 di parte ricorrente cit.), la Commissione di gara ha concretamente esaminato il campione del prodotto offerto da Infratec s.r.l. per verificarne la rispondenza rispetto a quanto dichiarato nell’offerta, e che all’esito di queste prove non è stato sollevato alcun rilievo.

L’affermazione della ricorrente secondo cui l’apparecchiatura HemoControl Manager effettuerebbe la misurazione dell’emoglobina in un tempo pari a 25-60 secondi risulta pertanto del tutto indimostrata, così come deve ritenersi conseguentemente indimostrata l’affermazione secondo cui la controinteressata avrebbe reso sul punto una dichiarazione falsa.

Le censure in esame si fondano quindi su un presupposto fattuale per il quale non è stata fornita la prova e non possono perciò essere condivise.

Con l’ultimo motivo di ricorso, parte ricorrente sostiene che, in base alla lex specialis di gara, i concorrenti avrebbero dovuto includere nella loro offerta i personal computers (fissi e/o portatili) sui quali installare e collaudare il sistema per la tracciabilità dell’emoglobina. Secondo la parte, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche perché nella sua offerta non sono stati inclusi tali strumenti.

Questa censura non può essere accolta in quanto in nessuna parte della lex specialis di gara si è espressamente stabilito che i concorrenti avrebbero dovuto includere nelle loro offerte i personal computer.

La ricorrente giunge a conclusioni contrarie sostenendo che: a) solo la fornitura di computer consentirebbe di effettuare l’“Installazione, collaudo e messa in esercizio dei Sistemi” imposta dal Progetto di Gara; b) gli art. 4.2 e art. 4.3 del capitolato tecnico stabiliscono che il fornitore dovrà provvedere all’installazione delle apparecchiature e dei loro eventuali accessori hardware e dovrà fornire la manualistica funzionale alla manutenzione degli stessi hardware.

Ritiene il Collegio che questi richiami non siano decisivi in quanto: a) la parte neppure spiega perché la fornitura dei p.c. sarebbe indispensabile per effettuare l’”Installazione, collaudo e messa in esercizio dei Sistemi”; b) gli art. 4.2 e 4.3 del Capitolato tecnico si riferiscono espressamente alla strumentazione hardware che costituisce eventuale accessorio delle apparecchiature di misurazione dell’emoglobina, e non prevedono quindi che si debba indefettibilmente procedere alla fornitura dei p.c.

Per queste ragioni va ribadita l’infondatezza della censura in esame.

Essendo tutte le censure infondate, il ricorso principale va respinto. Deve essere di conseguenza dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Le spese di lite, comprese quelle afferenti al compenso del verificatore, sono a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite che vengono liquidate in euro 3.000 (tremila), oltre spese generali e accessori di legge se dovuti, in favore di ARIA e in euro 3.000 (tremila), oltre spese generali e accessori di legge se dovuti, in favore della controinteressata. La ricorrente è altresì condannata a corrispondere il compenso al verificatore che viene liquidato in euro 6.200,00 (seimiladuecento), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Celeste Cozzi	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO