Pubblicato il 18/06/2025

N. 12024/2025 REG.PROV.COLL.

N. 05782/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5782 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- del 16.2.2023, comunicato il 18.2.2023, con il quale sono stati concessi al Dott. -OMISSIS- n. 12 giorni di aspettativa per infermità, dal 21 aprile al 2 maggio 2022 ed al predetto magistrato è stato attribuito, per tale periodo, l'intero trattamento economico di cui in atto è provvisto, con esclusione della speciale indennità prevista dall'art. 3 della legge 19 febbraio 81, n. 27 e di ogni altra indennità prevista per servizi e funzioni di carattere speciale (doc. 1 allegato);

- della delibera di numero ed estremi imprecisati, comunicata e conosciuta dall'impugnante in data 16.6.2022 (doc. 2 allegato) con la quale è stato comunicato “che il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, nella seduta del 10 giugno 2022, ha deliberato di riconoscere al predetto l'aspettativa per infermità, per il periodo dal 21 aprile al 3 maggio 2022”;

- della delibera di numero ed estremi imprecisati, comunicata e conosciuta dall'impugnante in data 19.9.2022 (doc. 3 allegato) con la quale è stato comunicato “che il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, nella seduta del 22 luglio 2022, a parziale rettifica della deliberazione assunta nella seduta del 10 giugno 2022, con la quale era stata riconosciuta alla S.V. l'aspettativa per infermità per i1 periodo dal 21 aprile al 3 maggio 2022, ha deliberato di considerare non ricompreso in tale periodo il giorno 3 maggio 2022, riservandosi di adottare ulteriori determinazioni quanto al restante arco di tempo (21 aprile - 2 maggio 2022)”;

- nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali e il riconoscimento del diritto del ricorrente alla retribuzione integrale per il periodo di cui è causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate in epigrafe;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2025 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorrente, all’epoca dei fatti Presidente della prima Sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in data 21 aprile 2022 è risultato positivo all’infezione da Sars-CoV2.

Ha dunque avvertito per le vie brevi il Presidente del CGRS e ha altresì comunicato tale circostanza (e l’esito dell’esame/test dal quale risultava la condizione di positività) alla Segreteria del medesimo Consiglio, affinché lo segnalasse all’amministrazione.

Tale incombente, come affermato in ricorso, si sarebbe reso necessario anche e soprattutto in quanto l’istante avrebbe dovuto prendere parte, in qualità di Presidente del collegio, alle udienze già calendarizzate del 3 maggio 2022 (udienza di smaltimento) e del 4 e 5 maggio 2022 (udienze ordinarie). Nel caso in cui fosse impedita la partecipazione dell’istante, l’amministrazione avrebbe così potuto adottare per tempo le determinazioni necessarie.

Durante il periodo dal 21 aprile al 2 maggio 2022, il ricorrente ha continuato a svolgere la propria prestazione lavorativa, vistando sentenze, adottando provvedimenti, studiando le cause calendarizzate per le citate udienze e, soprattutto, adottando in data 2 maggio 2022 il decreto di fissazione delle fasce orarie per le medesime ridette udienze.

In data 3 maggio 2022, l’esponente si è sottoposto di nuovo al test, che ha dato esito negativo e, previa comunicazione alla Segreteria del CGRS e all’amministrazione, ha regolarmente tenuto l’udienza di smaltimento del 3 maggio e le udienze ordinarie del 4 e 5 maggio 2022.

In esito a tali accadimenti, in data 16 giugno 2022, la Segreteria del CGRS ha trasmesso al ricorrente la delibera adottata dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa nella seduta del 10 giugno 2022, con cui l’Organo ha riconosciuto al ricorrente l’aspettativa per infermità per il periodo dal 21 aprile al 3 maggio 2022.

L’istante ha dunque ha trasmesso al Consiglio di Presidenza una nota con la quale ha chiesto la revoca della deliberazione, chiedendo, in via subordinata, la concessione del solo congedo per malattia per il suddetto periodo.

Con successiva deliberazione del 22 luglio 2022, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, a parziale rettifica della deliberazione assunta nella seduta del 10 giugno 2022, ha deciso di considerare non ricompreso nel periodo di malattia il giorno 3 maggio 2022, riservandosi di adottare ulteriori determinazioni quanto al restante arco di tempo.

È seguito il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- del 16 febbraio 2023, con cui è stata recepita la citata ultima delibera del Consiglio di Presidenza, con riconoscimento definitivo dell’aspettativa per infermità per il detto ultimo periodo, senza alcuna modifica ulteriore.

Da qui l’odierno gravame, con cui il magistrato istante ha contestato le sopracitate determinazioni assunte dall’amministrazione e, segnatamente, il divisato riconoscimento dell’aspettativa per infermità (dal 21 aprile al 2 maggio 2022), nonché la conseguente decurtazione della retribuzione (decurtata dell’indennità giudiziaria) che l’amministrazione, per effetto della riconosciuta aspettativa, ha mancato di versare in favore del dipendente.

Il ricorrente ha, in primis, lamentato l’irregolarità dell’accertamento dell’asserito stato di malattia, posto che gli uffici non avrebbero rispettato le formalità di legge, violando l'articolo 68, comma 1, del DPR 3/1957 e l'articolo 32 del DPR 686/1957.

In secondo luogo, ha dedotto l'eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e per violazione dei principi di ragionevolezza e parità di trattamento, posto che esso istante andava considerato come un dipendente che aveva comunque lavorato, seppure a distanza, in tutto equiparabile ai soggetti sottoposti a isolamento fiduciario ma comunque svolgenti regolarmente la prestazione lavorativa.

Inoltre, il deducente ha comunque affermato il proprio pieno diritto a percepire l'intera retribuzione per le prestazioni comunque di fatto svolte, diritto evincibile dall'applicazione dei principi consolidati vigenti in materia del rapporto del lavoro privato (come rivenienti dell'articolo 32 della Costituzione e dell'articolo 2126 c.c.).

Da ultimo e in via residuale, l'istante ha proposto azione di ingiustificato arricchimento ex art.2041 c.c., al fine di vedersi riconosciuto un indennizzo parametrato alla parte di retribuzione non versata dall'amministrazione ovvero ad una somma equitativa mente determinata.

Si sono costituite le amministrazioni indicate in epigrafe, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso e deducendo comunque la sua infondatezza nel merito.

La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 19 marzo 2025 e quivi trattenuta in decisione.

2. Tanto premesso in fatto, deve innanzitutto precisarsi come l'odierna domanda verte sul diritto del lavoratore a non essere considerato in aspettativa per malattia e sul diritto dello stesso a percepire l'intera retribuzione per l'attività lavorativa regolarmente svolta.

La domanda ha dunque ad oggetto un diritto soggettivo, tal che il giudice amministrativo decide, in tale materia, quale giudice del lavoro (seppur non contrattualizzato), conoscendo direttamente del rapporto giuridico in essere tra ente e dipendente.

Ciò consente di superare le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa erariale, posto che la domanda proposta non deve essere intesa in chiave impugnatoria, bensì quale domanda di accertamento di un diritto soggettivo pieno, soggetto semmai all'ordinario termine prescrizionale.

3. Ciò precisato, il Collegio reputa il ricorso meritevole di accoglimento.

Rilevano talune circostanze incontestabili.

In primo luogo, il ricorrente ha trasmesso all’amministrazione il solo test di positività senza allegare il certificato del medico curante. Dal che già un primo profilo di irregolarità dell'accertamento operato dall'amministrazione e della divisata equiparazione al caso del magistrato che in uno al test positivo allega la certificazione medica che non attesti l’idoneità del magistrato a lavorare fuori dalla sede di servizio, come ritenuto con nota CPGA del 17 giugno 2022.

Si aggiunga che l’istante ha evidentemente comunicato la propria positività solo in via prudenziale e in buona fede, al solo fine di pre-allertare la possibile indisponibilità fisica per le udienze calendarizzate del 3, 4 e 5 maggio 2022, senza in alcun modo affermare la propria indisponibilità a lavorare nelle more e a svolgere tutte le attività di competenza; tanto che, durante il periodo dal 21 aprile al 2 maggio 2022 (la mattina seguente l’esponente si è poi “negativizzato”), il ricorrente ha regolarmente adottato, seppur presso il proprio domicilio, tutti gli atti ordinari di competenza presidenziale, anche quelli strumentali alla celebrazione delle udienze predette.

Si rileva inoltre che l’amministrazione, nell’imminenza dell’evento, nulla ha contestato, nè ha inibito al deducente di svolgere la prestazione lavorativa.

4. Poste tali premesse, si osserva che l’attività svolta dal ricorrente durante il periodo di positività era del tutto equiparabile, sostanzialmente, all’ordinaria prestazione che il magistrato ben può svolgere anche a distanza, evenienza tipica di tale lavoro, il quale ben consente, di là dagli obblighi di presenza in occasione delle udienze e delle attività istituzionali, di lavorare sia presso i locali dell'ufficio sia presso la propria abitazione (persino in altri luoghi, mediante l'uso delle strutture informatiche).

Si osserva dunque che l'equiparazione automatica dello stato del ricorrente allo stato di malattia, come posta dall'articolo 87, comma 1, del DL 17 marzo 2020, n.28, richiamata dalla difesa erariale, se logica per altre situazioni, è del tutto irragionevole nel caso de quo, considerata (di là dall’irregolarità dell'accertamento della malattia) l'immanente e fisiologica possibilità per il magistrato di (comunque) lavorare, laddove non vi sia un impedimento radicale di carattere fisico. La normativa emergenziale pone una parificazione ispirata ad altre esigenze, in primis è quella di tutelare non solo il soggetto positivo al Covid ma anche coloro che potessero entrare in contatto con lui, ma che non si attaglia al caso de quo.

La posizione assunta dall'amministrazione è altresì contraddittoria perché significherebbe ritenere che le udienze del 3, 4 e 5 maggio 2022 siano state celebrate sulla base di una prestazione irregolare in quanto svolta da un soggetto che non poteva lavorare perché in stato di malattia.

Il ricorrente, infatti, nel periodo “incriminato” ha provveduto a studiare i fascicoli, ad assegnarli ai relatori, sino a adottare il 2 maggio 2022 il decreto di fissazione delle fasce orarie.

Tale attività è strumentalmente collegata alla celebrazione dell’udienza e si è estrinsecata in atti che, se pur non siano provvedimenti aventi efficacia esterna, sono comunque qualificabili come atti aventi propria autonomia strutturale, teleologicamente connessa alla ridetta attività d’udienza.

Né ovviamente è possibile ritenere che sia stato il ricorrente a riconoscere il proprio stato di malattia, atteso che mai lo stesso ha comunicato la propria indisponibilità fisica e che inoltre alla comunicazione trasmessa all'amministrazione (fatta in evidente buona fede e per spirito collaborativo) neppure può essere attribuita valenza latamente confessoria (venendo in questione peraltro diritti indisponibili).

Ad avviso del Collegio, deve dunque escludersi l'equiparazione tout court dello stato di positività dell'istante con uno stato di malattia rilevante ai fini del riconoscimento dell’aspettativa; dovendo piuttosto essere equiparata la posizione dell'istante alla posizione sostanziale di colui il quale, pur in isolamento fiduciario, sia comunque idoneo al lavoro e svolga regolarmente la propria prestazione.

5. In ogni caso, il Collegio reputa che, quand’anche si ritenesse il contrario, debbano comunque applicarsi i principi generali che disciplinano il rapporto di lavoro privato, i quali predicano il diritto del dipendente alla retribuzione integrale, laddove la prestazione sia stata di fatto resa.

In modo condivisibile in ricorso vengono richiamati gli articoli 32 Cost. e 2126 c.c., dai quali si inferisce che l’eventuale attività lavorativa effettivamente prestata, anche laddove sia avvenuta in violazione di norme poste a tutela del prestatore, comunque dà luogo all’obbligo di corrispondere l’intera retribuzione.

Deve invero ribadirsi che la prestazione è stata svolta dal ricorrente (come evincibile dalla documentazione versata in atti) e integralmente accettata dall’amministrazione, la quale, solo con valutazione ex post , ha poi parificato lo stato di positività dell’istante ad uno stato di malattia, sulla base tuttavia di principi per nulla confacenti alla peculiare situazione in cui si trova il magistrato che normalmente lavora anche fuori dalla sede di servizio

6. Deve anche osservarsi, ad abundantiam , che se così non fosse, si creerebbe una situazione non equa, dinanzi alla quale l'istante non avrebbe alcuna tutela, pur a fronte di un facere che ha giovato all'amministrazione e alla resa del servizio istituzionale.

Dal che l’esperibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento, intesa nella più estensiva accezione (non già di sussidiarietà in astratto) di residualità, siccome ispirata a logiche equitative e di giusta redistribuzione delle sfere giuridico-patrimoniali dei soggetti coinvolti.

Si osserva come nel caso di specie sussista senza dubbio la buona fede del soggetto impoverito, la prestazione sia stata accettata dal soggetto arricchito e risulti integrato il requisito del cd. “ incontrovertible benefit ”; tal che è pure escluso che ci si trovi dinanzi ad un’ipotesi di (inammissibile) “arricchimento “imposto”.

7. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve dunque essere accolto, con accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere l’intera prestazione dovuta per il periodo in questione e riveniente obbligo dell’amministrazione intimata di versare in favore del ricorrente una somma pari alla parte di retribuzione denegata, maggiorata degli interessi legali dal giorno dell’accredito dello stipendio mensile di riferimento.

La particolarità della vicenda suggerisce di compensare le spese di lite tra le parti in causa, fatta eccezione per il contributo unificato che dovrà essere restituito, laddove versato, in favore della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti ad eccezione del contributo unificato che le amministrazioni intimate devono restituire al ricorrente qualora anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e di cui al Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche indicate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Consigliere, Estensore

Alberto Ugo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Maria Tropiano	Roberto Politi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.