Pubblicato il 18/03/2021

N. 00376/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00793/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 793 del 2020, proposto da
Saep S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Giovanni Crisostomo Sciacca, Biagio Giliberti, Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Triveneto, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del Bando di gara avente ad oggetto l'affidamento del “Servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l'approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell'Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per il Provveditorato del Triveneto” (di seguito, unitariamente, il “Servizio”), pubblicato sulla G.U.R.I. n. 74 del 29 giugno 2020;

- del Disciplinare di gara, del Capitolato Prestazionale, dello Schema di Accordo Quadro, delle Appendici al Capitolato prestazionale, nonché di tutti gli altri atti inclusi, anche quali allegati, nella lex specialis di gara;

- del decreto n. 364 del 22 giugno 2020, con cui il Provveditorato ha determinato di indire la procedura;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso all’esame la società ricorrente ha impugnato la lex specialis e gli atti inditivi della procedura di gara in epigrafe indicata, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, assumendo, in varia guisa, l’impossibilità di formulare un’offerta ponderata e competitiva in ragione delle peculiari modalità con cui l’Amministrazione Penitenziaria ha strutturato il bando per la fornitura del servizio di vitto e di c.d. sopravvitto ai detenuti.

Si è costituita in giudizio la P.A. contrastando le avverse pretese.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il ricorso va dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato, ex art. 74 c.p.a., negli stessi termini del precedente conforme costituito da Tar Toscana n 1515/2020 che ha rigettato un’analoga impugnativa proposta dalla ricorrente nell’ambito di una vertenza similare (conformi Tar Toscana n.. 208/2021, Tar Milano nn. 2317/2020 e 387/2021, Tar Napoli n. 6530/2020, Tar Catanzaro n. 358/2021, anch’esse pronunciate nell’ambito di controversie aventi ad oggetto analoghe questioni).

Ha, in particolare, osservato il Tar Toscana che:

“8 – L’impugnazione da parte di operatori economici del bando di indizione di una gara di appalto, in via anticipata rispetto allo svolgimento della procedura selettiva, necessita di essere vagliata dal Collegio alla luce dell’orientamento giurisprudenziale che ha delimitato tale immediata impugnazione con riferimento alla tipologia di clausole fatte oggetto di gravame. Del tema si è occupata a più riprese anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con le sentenze n. 1 del 2003, n. 4 del 2011 e n. 4 del 2018), ribadendo, per quel che qui rileva, un orientamento fondato su due fondamentali pilastri che consistono nella fissazione di una regola e nelle enucleazione di alcune eccezioni; la regola è che i bandi di gara e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; solo invia di eccezione vengono enucleate alcune ipotesi di deroga al principio generale, individuandosi cioè taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara. In particolare l’eccezione che apre alla diretta impugnabilità del bando è stata formulata con riferimento alle “clausole escludenti”, avendo anche la Plenaria n. 4 del 2018 ribadito che “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”. Quanto alla portata della “natura escludente”, facendo tesoro dell’elaborazione giurisprudenziale, pare convincente l’assunto che essa sia rinvenibile non solo con riferimento alle clausole che specificamente escludano ad un certo operatore economico, in forza dei requisiti soggettivi previsti per l’ammissione, la sua partecipazione alla procedura competitiva, bensì anche in relazione a quelle previsioni di gara che (per quel che qui rileva) rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e che quindi finiscano per impedire la formulazione di una offerta ponderata e consapevole. Discende da quanto esposto che tutte le clausole degli atti di indizione della gara che non siano sussumibili in tale formula (escludenti, perché impediscono la formulazione di un’offerta ponderate e consapevole) non possono essere fatte oggetto di impugnazione immediata, dovendo ben diversamente essere gravate in uno con gli atti che ne fanno applicazione in sede di gara.

9 – Il quadro disciplinare ricostruito al punto precedente, consente di scrutinare la questione di ammissibilità del ricorso, con riferimento alle censure articolate, come da avviso dato alle parti in sede di udienza di discussione.

Ritiene in primo luogo il Collegio che le questioni poste da parte ricorrente con il secondo e terzo motivo di ricorso siano inammissibili. Con esse infatti parte ricorrente si duole di clausole del bando che attengono alla distribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica o alla disciplina dei CAM, che non appaiono in alcun modo rapportabili al concetto di “clausole escludenti”, nel senso che non appaiono configurabili come oggettivi impedimenti alla formulazione di un’offerta consapevole e ponderata.

Quanto al primo motivo di ricorso, esso risulta invero una sommatoria di profili di contestazione diversi i quali, con riferimento allo scrutinio di ammissibilità in esame, appaiono diversamente valutabili. In parte si tratta di censure non ammissibili, con le quali si fanno valere doglianze di violazione di legalità in senso oggettivo, o comunque sganciate da una diretta correlazione con la tematica della possibile formulazione dell’offerta nella specifica gara; ciò vale con riferimento alla censurata violazione dei precetti ricavabili dalla giurisprudenza relativa al bando del 2017 ovvero laddove si aggredisce la strutturazione complessiva della procedura selettiva, alla quale si contrappone la preferibilità di diversa articolazione del meccanismo selettivo, ovvero ancora in relazione alle contestazioni di singole e minute previsioni di gara, difficilmente incidenti sulla possibilità assoluta di predisporre una seria offerta. Al contrario, ulteriori profili di censura contenuti nel primo motivo riescono a individuare con chiarezza aspetti critici della disciplina di gara, astrattamente idonei (in disparte la loro valutazione nel merito) ad incidere sulla possibile formulazione di un’offerta di partecipazione seria e consapevole. I profili di censura che secondo il Collegio risultano ammissibili all’esame di merito, in quanto, si ribadisce, idonei ad astrattamente configurare problematiche di possibile presentazione dell’offerta, sono i seguenti tre: I) assume centralità la tesi, esposta nel motivo di ricorso in esame e corroborata dal rinvio alla relazione tecnica dei prof.ri Tiscini e Martiniello, secondo cui la separazione tra vitto e sopravvitto e l’incertezza circa l’affidamento all’aggiudicatario (del servizio di vitto) anche dell’esecuzione del sopravvitto creerebbe una situazione di strutturale default dell’offerta, risolvendosi nella impossibilità di una ponderazione sana e razionale della convenienza imprenditoriale di partecipare alla gara; II) si afferma poi che l’impossibilità di formulazione di un’offerta seria sarebbe correlata al potere sempre latente e sempre attivabile dall’Amministrazione di sospendere o interrompere l’erogazione del sopravvitto, potere del tutto arbitrario e non censurabile né ostacolabile da parte dell’appaltatore e senza che siano previsti meccanismi di riequilibrio della remuneratività; III) si evidenzia quindi la mancanza di un quadro regolatorio chiaro e completo, essendo previsti rinvii ad atti di futura emanazione.

10 – Il primo profilo di censura ammissibile e da scrutinare è quello in base al quale la separazione tra vitto e sopravvitto e l’incertezza circa l’affidamento all’aggiudicatario (del servizio di vitto) anche dell’esecuzione del sopravvitto creerebbe una situazione di strutturale default dell’offerta, risolvendosi nella impossibilità di una ponderazione sana e razionale della convenienza imprenditoriale della partecipazione alla gara.

10.1 – Il parere reso dai consulenti di parte ricorrente, in primo luogo, evidenzia come, premesso che “i servizi di vitto e sopravvitto sono strettamente interrelati sul fronte sia organizzativo che gestionale”, i due servizi “(in passato) sono stati gestiti congiuntamente, e dal punto di vista della razionalità economica dell’offerta e del dimensionamento degli investimenti, la separazione organizzativa di tali servizi appare, come si è visto, irragionevole e antieconomica per gli operatori economici”. Un tale giudizio mira ad evidenziare profili di criticità economica della scelta compiuta dall’Amministrazione nell’impostare la gara nei termini visti, con il vitto quale oggetto dell’appalto e di necessaria attivazione da parte dell’aggiudicatario e il sopravvitto invece rimesso ad una successiva scelta del singolo Istituto penitenziario di svolgere direttamente o meno tale ulteriore servizio. Ma la criticità economica evidenziata non porta a giustificare l’assunto circa la impossibilità di partecipare alla procedura selettiva. Il punto è che la scelta compiuta dall’Amministrazione non appare né abnorme, e quindi fuori di ogni logica razionalità, né tale da incidere sulla possibilità dell’operatore economico di formulare un’offerta. Non risulta scelta abnorme perché rientra nella stessa sistematica dell’accordo quadro, che è lo strumento contrattuale utilizzato dall’Amministrazione, che si prevedano possibili oggetti multipli, tutti parte dell’accordo quadro, ma ad attivazione differenziata da parte del singolo contratto esecutivo; cioè lo strumento di cui all’art. 54 d.lgs. n. 50 del 2016, nel suo distinguere tra l’accordo quadro e il contratto attuativo, consente una flessibilità nella quale rientra anche una applicazione differenziata dei possibili oggetti, secondo le specifiche esigenze che si vengono a manifestare. Ma soprattutto non pare che un giudizio critico, da un punto di vista economico, sulla scelta organizzativa compiuta dall’Amministrazione, equivalga a dimostrazione di impossibilità di formulazione di un’offerta, al più incidendo sui costi di attuazione delle operazioni contrattuali, impossibilità che neppure nel parere di parte ricorrente si giunge ad affermare con riferimento alla prevista separazione dei due servizi.

10.2 – Ma il parere dei consulenti di parte ricorrente si spinge oltre ed afferma che “la partecipazione sia viziata da una situazione di strutturale default dell’offerta, risolvendosi nella impossibilità di una ponderazione sana e razionale della convenienza imprenditoriale della gara”. Ciò perché, ad avviso dei tecnici di parte, l’operatore economico che voglia presentare un’offerta si trova inevitabilmente ad optare tra uno delle due seguenti evenienze: a) può “dimensionare il proprio investimento sul solo vitto con conseguente equilibrio economico dell’offerta del solo vitto”, non preparandosi quindi alla esecuzione del sopravvitto; in tal caso “l’operatore non sarà in grado di rispettare le richieste del bando che invece lo obbligano ad attivare il servizio di sopravvitto entro 20 giorni, laddove richiesto”; b) oppure può “sovradimensionare la struttura organizzativa sin dall’inizio accollandosi il rischio economico latente di mancata attivazione del servizio di sopravvitto, a discrezione dell’amministrazione”; ma in tal caso la “mancata attivazione del servizio di sopravvitto espone l’operatore ad un rischio non controllabile e insostenibile perché in grado d’inficiare anche la marginalità del servizio di Vitto, comportando ex post il default dell’offerta principale, per la quale il bando non prevede alcun ristoro economico”. Ad avviso dei tecnici di parte ricorrente altra soluzione non vi sarebbe e quindi si verserebbe in una situazione di impossibilità di predisporre un’offerta.

Il profilo di censura è infondato.

Osserva in primo luogo il Collegio come il continuo riferimento operato dai consulenti di parte ricorrente al termine di 20 giorni per l’attivazione del servizio, che assume nell’economia del parere una importanza significativa, perché dimostrerebbe la impossibilità di attivazione del servizio di sopravvitto se non si sono completamente predisposti i mezzi di esecuzione, risulta fuorviante. Il Capitolato prestazionale prevede che il soggetto aggiudicatario della gara stipulerà con l’Amministrazione l’Accordo quadro, quindi avverrà la sottoscrizione del contratto specifico; vi sono ulteriori passaggi regolatori prima dell’avvio del servizio (e dopo la stipula del contratto operativo), come la “redazione e firma dell’Atto di Regolamentazione del Servizio” di cui all’art. 5.2 del Capitolato stesso. È chiaro quindi che tra la sottoscrizione del contratto operativo, nel quale verrà stabilito se il contraente è anche tenuto o meno ad attivare il sopravvitto, e l’attivazione medesima, corre del tempo, che non risulta normato dalle regole di gara e che sarà quello necessario per rendere possibile tale attivazione. Nelle more essendo possibile la proroga tecnica di cui all’art. 2.2 del Capitolato stesso. Il termine di 20 giorni, enfatizzato in sede di relazione tecnica di parte ricorrente, è previsto dall’ultimo periodo dell’art. 2.2. del Capitolato, ove si dice che “in ogni caso in cui il Servizio per il Sopravvitto venga attivato in vigenza di Accordo quadro, mediante la sottoscrizione di un atto aggiuntivo al Contratto specifico, verrà dato al Fornitore un preavviso di giorni venti, onde consentire l’approntamento delle forniture necessarie”. Quindi: la suddetta previsione non ha portata generale e non si riferisce all’esecuzione del contratto immediatamente successiva alla sua stipula, per la quale un termine di attivazione non è previsto; la richiamata disciplina è invece riferita al solo caso in cui il servizio di sopravvitto non sia affidato all’operatore economico in sede di prima esecuzione del contratto operativo, ma gli sia affidato in corso di esecuzione contrattuale; anche in detta ipotesi è prevista la firma di un “atto aggiuntivo”, che avrà la sua tempistica e nel quale potranno essere rappresentate le situazioni specifiche; nella riferita ipotesi quindi il termine di 20 giorni è un mero termine dilatorio, che ha un fine di garanzia minima, comunque ineludibile. Costruire su tale previsione di portata circoscritta la tesi della impossibilità di formulazione dell’offerta appare invero eccessivo; non appare quindi convincente la prima affermazione dei ricorrenti, quella secondo cui la impossibilità di offrire deriverebbe dal fatto che se l’offerente non organizza tutto subito poi non sarà in grado di garantire la prestazione del termine imposto di 20 giorni.

Ma anche la seconda sequenza non convince. I tecnici di parte ricorrente affermano che l’unica alternativa dell’offerente è quella di sovradimensionare la struttura organizzativa sin dall’inizio, predisponendo tutto come se il sopravvitto fosse necessariamente parte dell’oggetto contrattuale, con il rischio di default nell’ipotesi in cui invece il sopravvitto non venisse affidato, essendosi medio tempo l’offerente accollato i relativi costi di organizzazione. Anche questa appare una costruzione estremizzante. Ribadito che non pare esserci un termine rigido di 20 giorni per la prima attivazione del servizio di sopravvitto, non pare neppure che l’operatore economico debba necessariamente accollarsi costi per la integrale esecuzione del servizio medesimo. La razionale organizzazione di operatori esperti del settore consentirà loro di effettuare quella minima predisposizione di accordi preliminari con i fornitori, funzionale alla evenienza che scatti la organizzazione anche del sopravvitto, con le necessarie condizioni sospensive e clausole di cautela. Altrimenti ragionando, la stessa organizzazione del servizio di vitto (anche se fosse previsto isolatamente) esporrebbe l’operatore economico al rischio di default, dovendo organizzarsi per rendere quel servizio, ma non essendo garantito che vincerà la gara.

11 – Il secondo profilo di censura ammissibile è quello in base al quale si afferma che l’impossibilità di formulazione di un’offerta seria sarebbe correlata al potere sempre latente e sempre attivabile di sospendere o interrompere l’erogazione del sopravvitto, potere del tutto arbitrario e non censurabile né ostacolabile da parte dell’appaltatore e senza meccanismi di riequilibrio della remuneratività.

Il profilo di censura è infondato.

Deve essere in primo luogo evidenziato, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, che non risulta previsto in gara un generale diritto dell’Amministrazione di recedere “ad nutum” ed immotivatamente dall’esecuzione del contratto, ben diversamente l’Amministrazione riservandosi, ai sensi dell’art. 4.1 del Capitolato prestazionale, “il potere di sospendere il Servizio per il Sopravvitto per motivi di ordine e sicurezza nonché per la tutela di superiori interessi primari della collettività penitenziaria (es., per motivi sanitari, di salute, ecc.)”. Si tratta quindi di un potere di mera sospensione e correlato a presupposti giustificativi ben stringenti, che escludono completamente la possibilità che si parli di potere arbitrario e incensurabile, poiché ne sarà legittimo l’esercizio solo in presenza delle ipotesi previste dalla norma e la loro assenza sarà contestabile, secondo i principi dell’ordinamento generale. Peraltro risulta evidente la eccezionalità delle ipotesi contemplate, e la loro specifica inerenza con l’ambiente carcerario in cui il contratto è destinato ad operare. È ben difficile ipotizzare che fattispecie del tutto eccezionali ed ipotetiche vengano ad incidere sulla formulazione della domanda, né pare sussistere un interesse concreto ed attuale a porre, in sede di impugnazione del bando, la questione della indennizzabilità della sospensione, che potrà essere posta ove se ne verifichino le circostanze operative.

12 – Infine parte ricorrente pone la questione della assenza di un quadro regolatorio chiaro, anche per la previsione di rinvii ad atti di futura emanazione.

La censura è infondata.

La Sezione, in sede di accoglimento della istanza cautelare, ha ritenuto dotata di “fumus” la censura in oggetto, ritenendo che negli atti di indizione della procedura mancasse la fissazione di una puntuale regolamentazione del servizio di <sopravvitto>. Ma il Collegio, re melius perpensa, non ritiene di confermare tale assunto e giudica, in contrario, che il complessivo scrutinio degli atti di gara evidenzi la sussistenza di una regolamentazione di gara tale da rendere possibile alle parti la consapevole presentazione dell’offerta di partecipazione alla gara, avuto riguardo anche all’evenienza che il <sopravvitto> sia attivato in sede di contratto esecutivo. L’operatore economico è in vero a conoscenza dei dati conoscitivi idonei a effettuare una valutazione circa il servizio di sopravvitto che gli può essere richiesto. Egli conosce infatti, dall’appendice 2 al Capitolato prestazionale, l’ammontare del valore del sopravvitto per gli anni 2018 e 2019 riferiti a ciascun Istituto penitenziario, conosce dall’appendice 3 se ciascun Istituto è dotato di locali da destinare al sopravvitto e il costo per la loro occupazione, conosce per ciascun Istituto il modello 72, cioè l’elenco dei generi che dovranno essere forniti in esecuzione del sopravvitto, conosce (attraverso il sopralluogo di cui all’art. 3.4 del Disciplinare di gara) le caratteristiche di ognuno degli ambienti in cui è chiamato a rendere il servizio. D’altra parte ogni concorrente è anche reso edotto di come vengono calcolati i prezzi praticati in sede di sopravvitto; ai sensi dell’art. 4.2 del Capitolato prestazionale, infatti “i prezzi di vendita dei generi del Sopravvitto, inseriti nella citata lista [cioè del modello 72] , sono stabiliti in contraddittorio tra l'Autorità Dirigente dell’Istituto penitenziario e l'Appaltatore e, in ogni caso, non possono eccedere quelli correnti all’esterno per generi corrispondenti, come risultanti dalle informazioni assunte dall’autorità comunale o dagli esercizi della grande distribuzione (identificati dall’art. 4, lettera f) del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 114) più vicini all’Istituto (art. 12, comma 6, Regolamento di esecuzione). Nel caso di disaccordo tra l'Autorità Dirigente e l'Appaltatore nella fissazione dei prezzi, decide definitivamente il Provveditore Regionale”. Ritiene il Collegio che l’insieme di queste informazioni chiarisca ai partecipanti alla gara, tanto più ad operatori esperti del settore, il quadro economico a cui si va incontro con la partecipazione stessa e quindi renda loro possibile la formulazione di un’offerta a ragion veduta. Né convince l’assunto secondo cui ci sia un rinvio ad atti che rendano indeterminata la prestazione. Rientra nella sistematica proprio dell’Accordo Quadro che ad esso segua il contratto applicativo, che si muoverà nell’ambito della attuazione di quanto previsto dal primo; quanto all’Atto di Regolamentazione del Servizio, di cui al punto 5.2 del Capitolato prestazionale, esso costituisce la “fonte di regolazione di dettaglio” del rapporto, anch’esso avente mera portata esecutiva, con funzione anche di tener conto delle specificità delle singole realtà concrete”.

Alla luce delle suesposte argomentazioni, condivise e fatte proprie dal Collegio, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della complessità e problematicità delle questioni scrutinate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO