Pubblicato il 25/03/2025

N. 00392/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00312/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 312 del 2025, proposto da
Baxter S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B53669C62F, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Bracci, Patrizio Giordano e Vincenzina Dima, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Edvige Trotta e Giuseppe Campanile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico Giovanni XXIII - Bari, non costituita in giudizio;

nei confronti

Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande e Amedeo Cicognani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

- del bando con cui l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari in qualità di Capofila dell’Unione Temporanea di Acquisto con l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico Giovanni XXIII di Bari, indiceva la “Procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. artt. 25 e 71 del D. Lgs. n. 36/2023, indetta dall’ASL di Bari per l’affidamento della fornitura triennale di emostatici e sigillanti, in UTA con l’A.O.U.C. Policlinico di Bari”, per un importo complessivo, comprensivo di opzioni, pari a € 11.730.960,16 (IVA esclusa), limitatamente al lotto 5 - CIG B53669C62F, di importo totale, comprensivo di opzioni, pari a € 3.360.000,00 (IVA esclusa), da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (doc. 1);

- del disciplinare di gara nella parte in cui stabilisce che: “l’aggiudicazione avverrà, per ciascun lotto, unico ed indivisibile, ai sensi dell’art. 108 comma 3 del D. Lgs. n. 36/2023, in base al criterio del minor prezzo, trattandosi di fornitura con caratteristiche predefinite, previa verifica di conformità dei prodotti offerti alle specifiche/requisiti minimi previsti nel Capitolato Tecnico, in favore del concorrente che avrà offerto, per singolo lotto, il maggior ribasso sui prezzi posti a base d’asta, ad eccezione dei lotti nnr. 6-7-8, i quali saranno aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi art. 108 c. 1 del D. Lgs. n. 36/2023, secondo i punteggi massimi indicati all’art. 13 del presente disciplinare” (doc. 2);

- del capitolato tecnico nella parte in cui prevede la seguente descrizione del prodotto: “Composto emostatico a base di granuli/matrice di gelatina di origine animale, suina o bovina, e trombina umana da utilizzarsi in presenza di sanguinamento attivo in tutte le specialità chirurgiche ad eccezione di quella oftalmica. Il prezzo offerto sarà valutato a ml. Si richiede inoltre la fornitura degli applicatori endoscopici in sconto merce, ed eventualmente tutti i dispositivi necessari all'utilizzo, anche in laparoscopia, forniti in comodato gratuito.”, l’unità di misura: “ml”, il fabbisogno annuale della ASL Bari: “4000”, il fabbisogno annuale della AUOC Policlinico di Bari “16.000” (doc. 3);

- dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante il 6.02.2025 in riscontro all’istanza trasmessa dall’odierna ricorrente, in particolare, ove stabilisce: “ Conclusivamente, la stazione appaltante, seguendo la regola del “risultato” nei termini sopra declinati, ha optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara teleologicamente orientata ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, vale a dire assicurarsi il prodotto farmaceutico, munito delle capacità terapeutiche ritenute imprescindibili, al miglior costo di mercato, obliterando così la portata impeditiva di tale primario scopo (costituente, secondo una terminologia privatistica, la “causa in concreto” perseguita dallo stipulando contratto) delle prescrizioni meramente formali inerenti al dosaggio ed al confezionamento del farmaco, così riconoscendo, al tempo stesso, l’estraneità di queste ultime rispetto al conseguimento del risultato perseguito ” (doc. 4);

- ove occorra, della deliberazione del Direttore generale f.f. n. 0000067 del 14.01.2025 di approvazione degli atti di gara e del quadro economico e di indizione della procedura (doc. 1.a);

- ove occorra, della nota, non conosciuta e non trasmessa, di riscontro all’istanza del 7.02.2025;

- di tutti gli atti di indizione della procedura, anche se ignoti, sconosciuti e non comunicati;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 il dott. Lorenzo Mennoia e uditi per le parti i difensori;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con ricorso notificato il 17.2.2025 e depositato il 27.2.2025 parte ricorrente ha chiesto l’annullamento del bando con cui l’ASL-Bari ha indetto la procedura per l’affidamento della fornitura triennale di emostatici sigillanti, deducendo la violazione delle regole di concorrenza e l’eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti e difetto di motivazione in quanto le norme di gara, per come formulate, avrebbero reso sostanzialmente inutile la sua partecipazione, assicurando già a priori la vittoria della controinteressata, l’unica società sul mercato che insieme alla ricorrente sarebbe stata in grado di soddisfare le esigenze di acquisto dell’Azienda Sanitaria, utilizzando tuttavia una confezione composta da un maggior quantitativo di millilitri ma venduta sostanzialmente allo stesso prezzo (con la conseguente certezza matematica di poter offrire, a parità di millilitri, un numero inferiore di kit e quindi poter spuntare un prezzo complessivo più basso, assicurandosi l’aggiudicazione);

Premesso altresì, che la ricorrente ha allegato che i prodotti concorrenti andrebbero considerati nella loro caratteristica essenziale di “kit monouso”, non scorporabili in millilitri e come invece disposto dal bando, dovendo il prodotto essere utilizzato per la singola operazione chirurgica e senza poter essere conservato una volta aperto; che il prodotto OS (di 5 ml) della ricorrente avrebbe una diversa composizione rispetto al SU (di 8 ml) della controinteressata, in particolare conterrebbe una concentrazione di trombina superiore (2500 UI/ml del primo contro i 2000 UI/ml del secondo), rendendo quindi equivalenti i due kit - non i singoli millilitri in essi contenuti - e giustificando così, la necessaria valutazione comparativa dei due prodotti senza poter ricorrere al criterio del prezzo più basso;

Considerato che l’Amministrazione resistente, costituita con memoria del 17.03.2025, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per l’assenza di lesività del bando di gara, ben potendo la ricorrente parteciparvi offrendo alla Stazione appaltante i diversi kit prodotti sia in formato da 5ml che da 10 ml; in ogni caso, ha evidenziato l’opportunità di una determinazione del fabbisogno complessivo del prodotto emostatico in millilitri, proprio al fine di consentire un confronto effettivo tra i due prodotti, venduti in confezioni monouso contenenti quantitativi differenti da parte delle due società leader del settore;

Considerato che la società controinteressata, costituita con memoria del 17.03.2025, ha dedotto l’infondatezza del ricorso alla luce del fatto che la tesi avversa, fondata in sintesi sulla differente qualità dei due prodotti e sulla superiorità dell’effetto emostatico di ciascun millilitro di prodotto della ricorrente rispetto al proprio, sarebbe invece sconfessata dai dati a disposizione della comunità scientifica, dai quali sarebbe emersa la loro sostanziale equivalenza, anche con riferimento ad ogni ml di prodotto e prescindendo dalla concentrazione di trombina, irrilevante oltre una certa soglia, comunque ampiamente superata da entrambi i prodotti concorrenti;

Preso atto che all’udienza di discussione della domanda cautelare del 19.3.2025 la causa, dopo la discussione, è stata trattenuta per la decisione dando avviso alle parti della possibilità di definirla in forma semplificata;

Rilevato, in primo luogo, che - nonostante le differenze tecniche sul piano della composizione dei due prodotti, nemmeno contestate dalla controinteressata o dall’Amministrazione - essi si presentano equivalenti sul piano funzionale in termini di attivazione piastrinica, nel senso che ciascun millilitro di OS o di SU è in grado di raggiungere il medesimo effetto emostatico, a prescindere dalle loro caratteristiche intrinseche, e che, di tale equivalenza, ne è stata data prova all'esito di ampi e accurati esami tecnici svolti in precedenti giudizi di primo e di secondo grado (da ultimo, vd. Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 707/2022; n. 2684/2016; TAR Lazio-Roma, Sez. Terza- Quater , sentenza n. 8420/2021);

Rilevato altresì, che di fronte alle già raggiunte acquisizioni scientifiche in ordine all’equivalenza dei prodotti, poi confluite nei precedenti giurisprudenziali indicati, la parte ricorrente avrebbe dovuto fornire elementi indiziari idonei e concreti a giustificare una nuova attività istruttoria, essendosi invece limitata a produrre in giudizio un’analisi chimica (sub doc. 15) che però, lungi dall’affrontare in profondità il profilo dell’equivalenza funzionale e quindi dimostrare la superiorità qualitativa del proprio prodotto, con ciò superando le conoscenze scientifiche già raggiunte, esalta – ancora una volta – soltanto le differenze nella composizione dei due prodotti concorrenti;

Ritenuto, quindi, che le due società, uniche concorrenti sul mercato in questione, confezionano prodotti del tutto equivalenti nonostante i dosaggi e le composizioni differenti, risultando in definitiva legittima la scelta dell’Amministrazione di rapportare il prezzo offerto da ciascuna società alla quantità di prodotto, espressa in millilitri e non in kit, in maniera tale da poter comparare tra loro offerte economiche effettivamente omogenee e garantire la concorrenza in un mercato già caratterizzato da una forte situazione di oligopolio;

Ritenuto opportuno, infine, disporre la compensazione delle spese di lite, anche considerando la definizione del giudizio in forma semplificata all’udienza cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Blanda, Presidente

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

Lorenzo Mennoia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Mennoia	Vincenzo Blanda

IL SEGRETARIO