Pubblicato il 30/04/2025

N. 00135/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00247/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il LI

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla signora RG SC, rappresentata e difesa dagli avvocati Arianna Coppola e Antonio Zimbardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria, n.74;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto n. 6682 del 3/08/2023, notificato in data 4.08.2023, con cui il Ministero dell’Interno ha negato alla ricorrente l’assegnazione temporanea ex art. 42-bis del D.lgs. 26/03/2001 n. 151 presso il Comando di Benevento;

- del parere espresso dal Comandante dei Vigili del Fuoco di IS con la Nota Prot. n. 5539 del 23/06/2023, nella misura in cui il decreto n. 6682 del 3/08/2023 lo ha richiamato per relationem , nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, che sia lesivo dell'interesse dell’odierna ricorrente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- del decreto n. 4139 del 21.12.2023 con cui il Ministero dell'Interno, in sede di riesame, ha nuovamente negato alla ricorrente l'assegnazione temporanea dal Comando di IS a quello di Benevento ai sensi dell'art. 42-bis del D.lgs. 26.03.2001, n. 151;

- del nuovo parere contrario espresso dal Comandante dei Vigili del Fuoco di IS con la nota n. 9 del 7/11/2023, di cui tale decreto fa menzione;

- di ogni atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, che sia lesivo dell'interesse dell'odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le precedenti ordinanze di questo Tribunale n. 111/2023, n. 12/2024 e n. 31/2024;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2024 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora SC RG, Ispettore Logistico Gestionale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco in servizio presso il Comando VV.F. di IS dal 19 giugno 2023, avendo tre figli in tenera età, ha presentato istanza il seguente 20 giugno 2023 di assegnazione temporanea presso il Comando VV.F. di Benevento, invocando l'applicazione a proprio favore dell'art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 (Testo Unico sulla tutela e sostegno della maternità e della paternità).

L'istanza è stata però respinta con il decreto del Ministero dell'Interno n. 6682 del 3 agosto 2023, sulla base delle seguenti ragioni:

- “ VISTA la nota prot. n. 5539 del 23/06/2023 con la quale il Comandante VV.F. di IS esprime parere contrario per grave carenza di personale logistico gestionale presso il Comando ”;

- “ VERIFICATO che l’istanza in esame non può, pertanto, trovare accoglimento in quanto il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una forte carenza di personale del ruolo logistico gestionale, ben superiore a quella riscontrabile presso il Comando VV.F. di Benevento ” (cfr. il provvedimento impugnato).

2. Contro siffatto provvedimento negativo l’interessata ha proposto allora l’odierna impugnativa, affidata ai seguenti motivi di ricorso, così rubricati:

I- « Violazione dell'art. 10-bis della L. 07/08/1990 n. 241 »;

II- « Violazione dell’Art. 3 della Convenzione sui diritti del Fanciullo del 20/11/1989, ratificata dall’Italia con la L. del 27/05/1991, n. 176, dell’Art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 18/12/2000, degli Artt. 30 e 31 della Costituzione Italiana, nonché degli Artt. 3 della L. 07/08/1990, n. 241, 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151. Eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto d'istruttoria e di motivazione ».

In estrema sintesi, con il ricorso ci si è doluti, oltre che della mancata comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, anche, e soprattutto, della violazione dell’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, sotto il profilo che nel caso di specie non ricorrerebbero “ casi o esigenze eccezionali ” tali da giustificare il dissenso dell’Amministrazione.

In particolare, il parere negativo del Comando VV.F. di IS erroneamente avrebbe opposto che, “ qualora l’istanza del dipendente trovasse accoglimento, ad oggi, si avrebbe la presenza presso gli uffici amministrativi del Comando di una sola unità ILG (impiegata presso l’Area Risorse Finanziarie), rimanendo del tutto sguarnita tale figura presso l’Area Risorse Umane ” (cfr. il provvedimento impugnato).

Un simile rilievo sarebbe stato errato, tenuto conto della circostanza che “ alla data del 01/01/2023, con il pensionamento dell’Ispettore Logistico Gestionale Esperto Donatella AR, il Comando Vvf di IS registrava (non già 0 unità nella qualifica di ispettore logistico – gestionale, bensì) 1 unità. Per cui, oltre alla Sig.ra D. AR, il Comando in parola registrava a quella data anche l’Ispettore Logistico Gestionale AR NO, ivi comandata ” (cfr. il ricorso a pag. 13), e, quindi, che “ con l’assegnazione in data 19/06/2023 degli Ispettori Logistico Gestionali Sigg.ri SC RG e Luca SI la sede di IS ha registrato non già 2 unità nella qualifica, come espresso dal Comandante con la Nota Prot. n. 8444/2022 cit. (laddove, come detto, ha erroneamente premesso un organico nella qualifica alla data del 01/01/2023 di 0 unità), bensì 3 unità, a fronte di un organico teorico di 5 unità, coadiuvati – alla medesima data - da 5 unità nella qualifica di Operatore, di cui 2 esperti, a fronte di un organico teorico di 6 unità, dunque con una carenza, in proposito, di sole -2 e -1 unità ” (cfr. il ricorso a pag. 14).

3. In resistenza al ricorso si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la quale ha eccepito l’infondatezza complessiva del gravame.

4. Questo Tribunale, con l’ordinanza n. 111 del 26 ottobre 2023, ha accolto l’istanza cautelare proposta col ricorso ai fini del riesame della domanda di trasferimento della ricorrente, da rivalutare “tenendo conto delle effettive e attuali dotazioni di personale oggettivamente disponibile presso il Comando di IS, nonché delle temporanee esigenze famigliari manifestate dalla ricorrente ”.

L’ordinanza poggiava sulla base delle seguenti motivazioni:

« Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che appaiono consistenti le censure mosse all’istruttoria procedimentale che ha preceduto l’atto impugnato, in quanto l’Amministrazione, nell’ambito della propria valutazione delle attuali risorse di personale disponibili presso sede di servizio della ricorrente, sembra aver omesso di considerare una dipendente in posizione di comando, la cui permanenza presso di essa risulta prorogata fino al 31 dicembre 2024;

Osservato che tale rilievo assume particolare pregnanza nella vicenda odierna, tenuto conto della specifica disciplina dell’art. 42 bis del D.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui assegna carattere eccezionale al diniego di trasferimento nelle fattispecie di cui si tratta, prevedendo espressamente che “L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali.”;

Considerata inoltre la sussistenza del paventato periculum in mora, in ragione della incontroversa situazione familiare della ricorrente e della natura comunque temporanea del trasferimento richiesto, da valutarsi anche alla luce delle finalità del citato art. 42 bis, “che si iscrive nel solco della tutela costituzionale e sovranazionale della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne” (cfr. Consiglio di Stato Sezione IV, n. 961/2020) » (T.A.R. LI, ordinanza cautelare n. 111 del 26 ottobre 2023).

5. L’Amministrazione ha quindi riesaminato la posizione dell’interessata, adottando, stavolta dopo comunicazione di un preavviso di rigetto, il nuovo provvedimento di diniego n. 4139 del 21 dicembre 2023.

5.1. Con l’ordinanza n. 12 del 15 gennaio 2025 questo T.A.R. ha pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse l’istanza di esecuzione di misura cautelare ex art. 59 cod. proc. amm. che era stata proposta frattanto dalla ricorrente in data 29 novembre 2023.

L’ordinanza veniva così motivata.

“ Rilevato che:

-a seguito della trasmissione del provvedimento cautelare l’Amministrazione ha avviato il disposto riesame dell’atto impugnato;

- prima dell’emissione del nuovo provvedimento l’Amministrazione ha comunicato all’interessata, ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990, la persistenza di ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza derivanti dall’esigua disponibilità di personale presso la sede di IS, pur dando atto della presenza in servizio ivi anche di “una ulteriore unità appartenente al ruolo degli Ispettori Logistico Gestionali, proveniente da un’altra Amministrazione, alla quale è stata rinnovata la posizione di comando, fino al 30/11/2024”;

- la ricorrente ha allora immediatamente proposto la presente istanza ex art. 59 c.p.a. oggi in esame, finalizzata all’esecuzione dell’anzidetta ordinanza cautelare;

-di lì a poco l’Amministrazione, con il provvedimento n. prot. 4139 del 21 dicembre 2023, pur parzialmente modificando la motivazione contenuta nel proprio preavviso di diniego ha comunque confermato il rigetto dell’istanza, avvalendosi, tra l’altro, dei seguenti argomenti: “Considerato che il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una grave carenza di personale del ruolo degli ispettori logistico gestionali (-60%), in quanto registra la presenza di due unità a fronte delle 5 previste in pianta organica”; “Considerato, altresì, che, attesa la predetta carenza, presta temporaneamente servizio presso la citata sede, in posizione di comando fino al 30/11/2024, una unità proveniente da altra Amministrazione”;

Preso atto che:

- parte ricorrente con la successiva memoria depositata in data 5 gennaio 2024 ha insistito per l’accoglimento della propria istanza di esecuzione ex art. 59 c.p.a., qualificando la nuova determinazione amministrativa quale atto meramente soprassessorio, inidoneo a esprimere un contenuto effettivamente innovativo e tale invece da integrare, in tesi attorea, una elusione del dictum cautelare del Tribunale;

- nella medesima memoria la ricorrente ha altresì articolato un’istanza istruttoria finalizzata all’esibizione della nota prot. ris. n. 9 del 7 novembre 2023 citata dal nuovo provvedimento, con la quale il Comandante dei VV.FF. di IS ha espresso nuovamente parere negativo al suo trasferimento;

Considerato che, contrariamente alle deduzioni di parte ricorrente, il rinnovato provvedimento di diniego, debitamente raffrontato con la determinazione impugnata e la correlata ordinanza cautelare, denota la compiuta rielaborazione, da parte dell’Amministrazione, della materia oggetto dell’istanza, benché tale riesame sia sfociato nella medesima conclusione reiettiva della domanda di trasferimento;

Rilevato, pertanto, che la nuova determinazione dell’Amministrazione non si presenta come una elusiva reiterazione del precedente e già sospeso provvedimento, poiché si basa su una motivazione dai contenuti additivi, come è appunto proprio di un’attività di riesame (peraltro allo stato non impugnata);

Ritenuto conclusivamente - impregiudicato ogni vaglio del nuovo provvedimento di diniego emesso dell’Amministrazione, in caso di una sua eventuale impugnazione – che per le suesposte ragioni l’istanza di esecuzione introdotta dalla ricorrente sia divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, stante l’avvenuta esecuzione del provvedimento cautelare da parte dell’Amministrazione, con il conseguente venir meno di una indefettibile condizione della proposta azione esecutiva (come afferma costantemente la giurisprudenza “L'interesse a ricorrere, la cui carenza è rilevabile d'ufficio dal giudice in qualunque stato del processo, costituisce una condizione dell'azione che deve persistere per tutto il giudizio dal momento introduttivo a quello della sua decisione”: Consiglio di Stato sez. IV, 1°/06/2023, n. 5422);

Rilevato, infine, che non vi è luogo a provvedere, in questa sede di esecuzione cautelare, sulla richiesta della stessa ricorrente volta all’esibizione della nota prot. ris. n. 9 del 7 novembre 2023 richiamata nel corpo della sopravvenuta determinazione dell’Amministrazione, data anche l’attuale mancanza d’impugnazione avverso tale nuovo provvedimento; » (T.A.R. LI, ordinanza n. 12 del 15 gennaio 2025).

5.2. La parte ricorrente, con l’atto di motivi aggiunti del 13 febbraio 2024, ha quindi esteso l’impugnativa anche a queste ultime determinazioni negative, affidandosi all’unico articolato mezzo rubricato « Violazione dell’Art. 3 della Convenzione sui diritti del Fanciullo del 20/11/1989, ratificata dall’Italia con la L. del 27/05/1991, n. 176, dell’Art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 18/12/2000, degli Artt. 30 e 31 della Costituzione Italiana, nonché degli Artt. 3 della L. 07/08/1990, n. 241, 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151. Eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto d'istruttoria e di motivazione ».

L’interessata ha dedotto che anche questo secondo provvedimento avrebbe violato l’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, non ricorrendo nella specie “ casi o esigenze eccezionali ” tali da giustificare il dissenso dell’Amministrazione.

Secondo l’atto di motivi aggiunti, “ l’attività svolta dalla ricorrente presso il Comando Vvf di IS ” sarebbe caratterizzata dalla “ natura assolutamente basica della stessa in ragione della (pur rilevata) ridotta attività amministrativa che connota il Comando medesimo ” (motivi aggiunti, pag. 8), e “ il Comando Vv.f. di IS, sin dal 15/06/2020, ha vissuto, senza soluzione di continuità, una carenza d’organico nel ruolo tecnico-professionale garantendo comunque efficacemente il regolare svolgimento di qualsivoglia attività di tal fatta ” (motivi aggiunti, pag. 9).

La situazione odierna, lungi dal rilevare una situazione di crisi eccezionale, sarebbe addirittura “ decisamente migliore rispetto a quello che ha connotato l’ultimo triennio 2020-2022 nel corso del quale, come detto, il Comandante ha comunque garantito la relativa attività ” (cfr. l’atto di motivi aggiunti a pag. 11).

Vi sarebbe stata, inoltre, una disparità di trattamento nell’operato dell’Amministrazione rispetto alle domande di altri Ispettori Logistico Gestionali in servizio presso altre sedi di Italia: “ il nuovo decreto di diniego si limita, nella sostanza, a dare conto di una carenza d’organico nella qualifica di vigile del fuoco pari al 60%, di per sé già erronea, dal momento che, se è vero che il Comando Vvf di IS registra la presenza di 3 Ispettori Logistico Gestionali su 5 (compresa la Sig.ra AR ER NO, originariamente obliterata), la carenza è matematicamente pari al 40%, decisamente inferiore a quella dei casi di accoglimento suindicati. Non si comprende perché in questo caso tale carenza sarebbe ostativa al trasferimento temporaneo, mentre negli altri no ” (cfr. l’atto di motivi aggiunti a pag. 15).

Il nuovo provvedimento sarebbe quindi affetto da un insanabile deficit motivazionale, non lasciando emergere quali siano le ragioni di eccezionalità della situazione del Comando di IS per cui il trasferimento temporaneo dell’interessata non sarebbe possibile.

5.3. La difesa erariale ha depositato un’ulteriore memoria difensiva opponendo l’infondatezza anche della nuova impugnativa.

5.4. Con l’ordinanza cautelare n. 31 del 7 marzo 2024 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con l’atto di motivi aggiunti ai fini di un ulteriore riesame della domanda di assegnazione temporanea della ricorrente, che l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere in aderenza ai termini di cui alla seguente motivazione.

« Vista la propria precedente ordinanza n. 111/2023, con la quale il Tribunale ha accolto la domanda cautelare originariamente proposta dalla ricorrente stabilendo che l’Amministrazione, ai fini del disposto riesame dell’istanza di assegnazione temporanea, tenesse debito conto del personale effettivamente disponibile presso il Comando di IS;

Preso atto che il provvedimento di riesame gravato con gli attuali motivi aggiunti è stato motivato sul duplice presupposto della carenza di personale in forza allo stesso Comando di appartenenza, e della connessa impossibilità di provvedere alla sostituzione della ricorrente nelle sue mansioni;

Ricordata la finalità protettiva, oltre che la natura transitoria, del trasferimento ex art.42 bis D.lgs. n. 151/2001 oggetto dell’odierno giudizio;

Richiamato il consolidato orientamento del Consiglio di Stato il quale, anche nella specifica sede cautelare, nel ravvisare l’eccezionalità delle situazioni organizzative idonee a giustificare il diniego di trasferimento, ha rilevato “la necessità che l’eventuale diniego sia sorretto da una motivazione ancorata ad esigenze organizzative oggettivamente non comuni e connotate da un'evidente rilevanza” (Cons. Stato, Sez. IV, ord. n. 5708/2019; Sez. VI ord. n. 6577/2019; Sez. IV, ord. n.3198/2019; Sez. IV, ordd. nn. 2877/2017, 2140/2017, 2243/2017, 802/2017);

Osservato che, ad un esame proprio dell’attuale fase cautelare, gli elementi forniti dall’Amministrazione in sede di riesame non evidenziano la sussistenza della suddetta condizione di eccezionalità che sola “consente all'Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7382/2021);

Valutato, altresì, che dall’istruttoria in atti non sono emersi elementi di eccezionalità nemmeno sotto il profilo soggettivo, posto che la ricorrente, addetta a compiti meramente amministrativi (e che, allo stato, sta comunque beneficiando dei congedi parentali previsti a tutela della genitorialità, risultando quindi frequentemente assente dalla propria sede di servizio), non appare esercitare alcun “insostituibile ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7382/2021), e men che meno sembra impiegata in un “programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa” (Cons. Stato, Sez. III, 17/3/2021 n. 204);

Sottolineato che il personale a disposizione del Comando d’appartenenza risulta attualmente integrato, oltre che dall’acclarata presenza di una dipendente esterna in comando almeno fino al 30 novembre 2024, dall’innesto di due ulteriori unità di personale, seppure presenti per soddisfare esigenze temporanee, che svolgono compiti di supporto al medesimo ufficio di appartenenza della ricorrente;

Considerato che il complesso degli elementi fin qui richiamati, nel munire il ricorso di un sufficiente fumus boni iuris, risulta pertanto idoneo a orientare l’Amministrazione a provvedere all’accoglimento dell’istanza dell’interessata;

Richiamata in questo stesso senso, sotto il profilo del periculum in mora, la sussistenza dei presupposti per la concessione della nuova misura cautelare richiesta, in ragione della incontroversa situazione familiare della ricorrente e della natura comunque temporanea del trasferimento richiesto, da valutarsi anche alla luce delle finalità del citato art. 42 bis, “che si iscrive nel solco della tutela costituzionale e sovranazionale della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne” (cfr. Consiglio di Stato Sezione IV, n. 961/2020);

Reputato infine opportuno disporre sin d’ora, nella prospettiva del prossimo giudizio di merito, che l’Amministrazione depositi in giudizio, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, la nota del Comando di IS prot. ris. n. 9 del 7 novembre 2023 menzionata dal provvedimento oggetto dei motivi aggiunti » (T.A.R. LI, ordinanza cautelare n. 31 del 7 marzo 2024).

6. Nel successivo corso del giudizio le parti hanno allegato una serie di documenti, dai quali si desume che:

- il Ministero dell’Interno, con il decreto n. 1274 dell’11 aprile 2024, ha disposto, in esecuzione dell’ordinanza del T.A.R. LI, n. 31 del 2024, il trasferimento temporaneo dell’Ispettore Logistico Gestionale SC RG, ai sensi dell’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, dal Comando VV.F. di IS al Comando VV.F. di Benevento, con decorrenza immediata e per tre anni, ma con riserva dell’esito del giudizio di merito (cfr. il documento denominato “ DCRISUM.REGISTRODECRETI.2024.0001274.pdf ” allegato alla produzione della parte ricorrente del 2 luglio 2024);

- il Comando dei Vigili del Fuoco di IS, con l’ordine del giorno n. 248/2024 del 27 maggio 2024, ha aggiornato l’assetto amministrativo-funzionale del Comando, in particolare disponendo, a far data dal 3 giugno 2024, il transito dell’Ispettore Logistico Gestionale AR ER NO presso l’Ufficio Affari Generali e Segreteria Amministrativa del Comando (cfr. il documento denominato “ Odg248-2024.pdf ” allegato alla produzione della ricorrente del 6 giugno 2024);

- lo stesso Comando di IS, con l’ordine del giorno n. 562/2024 del 25 novembre 2024, ha prorogato la posizione di Comando dell’Ispettore Logistico Gestionale AR ER NO per un anno a decorrere dal 1° dicembre 2024 (cfr. il documento denominato “ ODGProrogaNOM.T..pdf ” allegato alla produzione della ricorrente del 9 dicembre 2024).

7. All’udienza pubblica del 18 dicembre 2024, udita la difesa erariale riportarsi ai propri scritti, e dato atto che la difesa della parte ricorrente aveva depositato un’istanza di passaggio in decisione senza discussione, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

8. Il ricorso e l’atto di motivi aggiunti vanno entrambi accolti in considerazione dell’assorbente fondatezza del motivo di ricorso che ha denunciato la violazione dell’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, dal momento che negli atti avversati (e, in particolare, nel secondo provvedimento di rigetto dell'istanza) l'Amministrazione non risulta aver adeguatamente motivato in merito all'esistenza delle “eccezionali” esigenze di servizio in tesi ostative all'accoglimento dell'istanza volta a ottenere l'applicazione dell'art. 42- bis , comma 1, del D.Lgs. n. 151/2001. Nel caso di specie, infatti, il Comando Generale si è limitato all’affermazione apodittica che " il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una grave carenza di personale di ruolo degli ispettori logistico gestionali (-60%), in quanto registra la presenza di due unità a fronte delle 5 previste in pianta organica ” (cfr. il provvedimento di diniego n. 4139 del 21 dicembre 2023), senza evidenziare le ragioni di eccezionalità che sole avrebbero potuto straordinariamente giustificare il dissenso dell’Amministrazione dal trasferimento.

9. Il Consiglio di Stato, in analoghe fattispecie, ha già chiarito che l'art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 ("Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche") è applicabile a " tutte le amministrazioni dello Stato ", costituendo " istituto a carattere prettamente temporaneo, che non incide in maniera definitiva sulla sede di assegnazione di chi ne beneficia, poiché cessa automaticamente con il superamento dell'età indicata dalla legge, e il cui scopo evidente è quello di agevolare l'espletamento delle responsabilità genitoriali nell'arco temporale in cui il minore è appena nato e di fruire, al contempo, del relativo status. La sua finalità si iscrive, quindi, nel solco della tutela costituzionale (art. 30 e 31 Cost.) e sovranazionale (art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; art. 3 della Convenzione sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, ratificata dall'Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176, depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991) della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne " (Cons. di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 961; più di recente, Cons. Stato, Sez. III., del 26 aprile 2024, n. 3844).

La disciplina in discussione prevede in dettaglio quanto segue « 1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda » (cfr. l'art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001).

La norma, pur non riconoscendo un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 28 aprile 2017, n. 1802; Sez. IV, 23 maggio 2016 n. 2113; Sez. III, 3 agosto 2015 n. 3805; Sez. III, 5 dicembre 2014 n. 6031; Sez. III, 8 aprile 2014 n. 1677), chiama pur sempre l'Amministrazione ad accordare la fruizione del beneficio, purché non vi ostino " casi o esigenze eccezionali ", fermo restando che le misure di sostegno alla maternità e paternità dovranno essere applicate tenendo conto anche delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile.

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa “ non ha mancato di rimarcare che le ragioni eccezionali alle quali la P.A. può ancorare il diniego, possono essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l'istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un'evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; Sez. VI, 1 ottobre 2019 n. 6577; Sez. IV, 28 luglio 2017 n. 3198; Sez. IV, 7 luglio 2017, ord. n. 2877; Sez. IV, 19 maggio 2017, ord. n. 2140; Sez. IV, 26 maggio 2017, ord. n. 2243; Sez. IV, 28 aprile 2017, ord. n. 1802) ” (Cons. Stato, Sez. III., del 26 aprile 2024, n. 3844).

Ne consegue che le esigenze organizzative ostative all'accoglimento dell'istanza non possono essere burocraticamente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico ragionevolmente contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza perciò negare al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento (cfr. ancora Cons. di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 961; e, di recente, Cons. Stato, Sez. III., del 26 aprile 2024, n. 3844).

10. Nell’esame dell’ambito di applicazione e dei limiti del citato art. 42- bis , va quindi osservato come la norma risulti applicabile a " tutte le amministrazioni dello Stato ", e, pertanto, anche al personale militare e delle Forze di Polizia.

A tal riguardo, non ignora il Collegio " il principio secondo cui le misure di sostegno alla maternità e paternità vanno applicate tenendo conto delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile. Per esse, infatti, dovrà precipuamente tenersi conto di quegli elementi collegati al corretto ed efficiente svolgimento delle funzioni perseguite, che diviene dunque il criterio orientativo per riempire di contenuto la locuzione "casi ed esigenze eccezionali", enucleata dal legislatore, quale contraltare della finalità di tutela della genitorialità e del minore, per consentire, talvolta, la manifestazione di un "dissenso" legittimo all'istanza del lavoratore " (così, Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961; nello stesso senso cfr. altresì T.A.R. Lombardia, Sez. III, 25 maggio 2017, n. 1181; Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 685; Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015, n. 2426).

10.1. Espressione di questa rafforzata attenzione, da parte del legislatore, per le esigenze organizzative dell'Amministrazione delle Forze armate -in particolare, per i settori coinvolti nella difesa dell'Ordine Pubblico, Pubblica Sicurezza e Difesa della Patria - è la regola speciale dell'art. 45, comma 31- bis , del D.Lgs. n. 95/2017, in base alla quale, con riguardo esclusivo agli appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e della Polizia Penitenziaria, il diniego di assegnazione è consentito per " motivate esigenze organiche o di servizio ", e questo in deroga alla previsione generale dell'art. 42- bis che ammette il diniego solo in presenza di " casi o esigenze eccezionali ".

Secondo la giurisprudenza amministrativa “ anche dopo l'introduzione dell'art. 45, comma 31-bis, del D.Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che ha alleggerito l'onere motivazionale incombente sulle amministrazioni prevedendo che, nel caso di richieste ai sensi dell'art. 42-bis, comma 1, del d.lgs. n. 151/2001, "il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio", senza più richiedere l'eccezionalità di tali esigenze … le ragioni addotte a fondamento del diniego, pur non dovendo più possedere il crisma dell'eccezionalità, devono comunque individuare puntualmente, alla luce di un'attenta valutazione della fattispecie concreta, le "esigenze organiche o di servizio" che giustificano il diniego del beneficio, corredando la motivazione con dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza (cft. T.A.R. Milano, Lombardia, sez. IV, 24/03/2021, n. 765; T.A.R. Reggio Calabria, Calabria, sez. I, 01/06/2021, n. 510) » (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. IV, 1° agosto 2022, n. 10853).

Resta quindi fermo, anche nei confronti di questa particolare categoria di personale, il punto che l'esatta individuazione delle " motivate esigenze organiche o di servizio ” presuppone “ in ogni caso un'attenta valutazione della fattispecie concreta, avendo però sempre riguardo all'interesse del minore all'unità ed alla vicinanza dell'intero nucleo familiare ” (cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 24 marzo 2021, n. 765).

10.2. Nondimeno, il Collegio ritiene che la regola di cui all'art. 45, comma 31- bis , del D.Lgs. n. 95 del 29 maggio 2017 non possa trovare applicazione nel caso concreto, in quanto la relativa disposizione, essendo contenuta in una fonte legislativa dedicata al riordino dei soli ruoli della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e della Polizia Penitenziaria, non risulta applicabile al personale appartenente ai ruoli dei Vigili del Fuoco.

Sicché nel caso concreto l’Amministrazione, non potendo beneficiare della norma speciale prevista dal citato art. 45, comma 31- bis , del D.Lgs. n. 95/2017, avrebbe dovuto motivare il proprio dissenso in modo del tutto rigoroso, ancorando le proprie valutazioni a specifiche ragioni di eccezionalità ai sensi dell'art. 42- bis , comma 1, del D.Lgs. n. 151/2001.

11. Tutto ciò premesso, nel caso di specie risulta dunque rilevante l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale « Sussiste l'illegittimità della motivazione del diniego al trasferimento ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 qualora incentrata sull'esistenza di ordinarie esigenze di servizio, dovute alla sofferenza dell'organico in caso di trasferimento temporaneo del dipendente, senza fare specifico riferimento a esigenze di urgenza, complessità o impossibilità di soluzioni alternative tali da giustificare il sacrificio del beneficio temporaneo richiesto dall'interessato e che, pertanto, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento di una provvidenza normativa introdotta dal legislatore a tutela dei minori in tenera età »(Cons. Stato, Sez. II, 24 aprile 2023, n. 4163).

Difatti, la giurisprudenza, con riguardo all'inciso " casi o esigenze eccezionali " giustificativo del diniego al trasferimento, ha ormai chiarito che la norma dell’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 va intesa in " un'accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell'istante e con l'insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento " (Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2020, n. 8180).

E proprio al fine di fornire maggior concretezza a tali approdi ermeneutici il Consiglio di Stato ha anche espresso incidentalmente, talora, delle indicazioni esemplificative di ipotesi di eccezionalità che sarebbero tali da consentire all'Amministrazione -gravata del relativo onere probatorio- di pervenire al rigetto della domanda di trasferimento:

" a) quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente (in attesa di specifiche determinazioni regolamentari generali o della singola Amministrazione), nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; tale criterio corrisponde, ad avviso del Collegio, a quei <casi ed esigenze eccezionali> perché impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza;

b) quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); invero, la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non direttamente riferibile alla sede di servizio dell'istante, renderebbe, nondimeno, eccessivamente difficoltosa all'amministrazione la riorganizzazione funzionale dell'attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento;

c) quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all'ipotesi in cui l'unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (....), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all'estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione;

d) quando, effettivamente, l'interessato svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (.....);

e) quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento " (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961; e, in termini del tutto analoghi, Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2020, n. 8180).

La giurisprudenza, con riguardo al beneficio in questione, ha precisato dunque che la portata generale del principio posto a tutela della maternità e della paternità esprime la necessità che la motivazione, da parte dell'Amministrazione, sia ancorata ad esigenze organizzative oggettivamente fuori dal comune e connotate da un'evidente rilevanza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1023).

12. Tanto chiarito, il Tribunale deve rilevare che i provvedimenti in questa sede impugnati non risultano rispettosi dei principi elaborati dalla richiamata giurisprudenza.

12.1. Nel caso di specie l’Amministrazione ha motivato il proprio dissenso nei termini che vengono di seguito ricordati.

In prima battuta, con il decreto del Ministero dell'Interno n. 6682 del 3 agosto 2023 (impugnato con il ricorso introduttivo), essa ha opposto all’interessata le seguenti considerazioni:

- “ VISTA la nota prot. n. 5539 del 23/06/2023 con la quale il Comandante VV.F. di IS esprime parere contrario per grave carenza di personale logistico gestionale presso il Comando ”;

- “ VERIFICATO che l’istanza in esame non può, pertanto, trovare accoglimento in quanto il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una forte carenza di personale del ruolo logistico gestionale, ben superiore a quella riscontrabile presso il Comando VV.F. di Benevento ”.

Il successivo decreto di riesame n. 4139 del 21 dicembre 2023 (gravato con i motivi aggiunti) è stato invece basato sulla motivazione che segue:

- “ CONSIDERATO che il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una grave carenza di personale di ruolo degli ispettori logistico gestionali (-60%), in quanto registra la presenza di due unità a fronte delle 5 previste in pianta organica ”;

- “ VISTA la nota prot. ris. n. 9 del 07/11/2023 con la quale il Comandante VV.F di IS ha rappresentato gravi criticità nella gestione degli uffici amministrativi a causa della carenza di personale appartenente alla qualifica di Ispettore Logistico Gestionale, tenuto conto che le 3 unità assegnate, tra cui la ricorrente, sono preposte ciascuna, rispettivamente, agli uffici delle risorse umane, dei contratti e del trattamento economico del personale ”;

- “ RILEVATO che la suddetta carenza non comprende l’unica unità avente la qualifica di Direttore Coordinatore Speciale Logistico Gestionale ad esaurimento, che sarà collocata a riposo dall’08/01/2024 ”;

- “ CONSIDERATO, altresì, che, attesa la predetta carenza, presta temporaneamente servizio presso la citata sede, in posizione di comando fino al 30/11/2024, una unità proveniente da altra Amministrazione ”;

- “ ATTESO che, allo stato, non è possibile provvedere alla sostituzione dell’Ispettore Logistico Gestionale SC OR ” (cfr. provvedimento di riesame n. 4139 del 21 dicembre 2023).

12.2. Orbene, il Collegio non rinviene nei suddetti provvedimenti di diniego un'adeguata motivazione in ordine all’impossibilità di sostituire (per il lasso temporale previsto dalla norma di legge) la dipendente che ha chiesto il trasferimento, tramite una temporanea riorganizzazione del servizio.

Dai contenuti provvedimentali sopra richiamati, infatti, è emerso come l’Amministrazione abbia inammissibilmente preteso di far automatica applicazione del criterio giurisprudenziale -richiamato dalla stessa difesa erariale nel corso del giudizio- secondo cui “ casi o esigenze eccezionali ” ricorrerebbero allorquando “ la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante” (cfr. pag. 2 della memoria erariale del 20 ottobre 2023).

La carenza di organico, secondo il provvedimento di riesame, presso il Comando VV.F. di IS sarebbe stata pari, con riguardo specifico alla qualifica di Ispettore Logistico Gestionale, al 60 %.

La giurisprudenza sopra richiamata, tuttavia, nel riferirsi a una soglia del 40 %, ha fornito con ciò solo una mera indicazione di massima, valevole -nel silenzio della disposizione legislativa in commento- al solo scopo di fornire un primo orientamento all’Amministrazione, lasciando comunque impregiudicata l’indispensabile necessità di un motivato apprezzamento caso per caso circa la sussistenza di “ casi o esigenze eccezionali ”.

Non si può quindi ritenere che il mero superamento della soglia percentuale indicata per via giurisprudenziale possa automaticamente precludere sempre e comunque la possibilità di trasferimento del personale.

Né ai fini del relativo computo del personale in servizio poteva essere ignorata la presenza della dipendente sig.ra NO, di pari qualifica rispetto alla ricorrente, e da tempo operante in posizione di comando presso lo stesso Comando di IS (con il computo della quale la scopertura di organico effettivamente esistente non supera il 40 % dei posti).

E tanto più nella presente vicenda s’imponeva all’Amministrazione una valutazione puntuale del caso concreto, tenuto conto che la fattispecie riguarda personale estraneo ai ruoli della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e della Polizia Penitenziaria, per i quali soltanto -come sopra già osservato- poteva trovare applicazione l’alleggerimento motivazionale previsto dall’art. 45, comma 31- bis , del D.Lgs. n. 95/2017.

Nella vicenda è inoltre emerso che il Comando VV.F. di IS:

- per un verso, può comunque contare sulla presenza in servizio degli Ispettori Logistico Gestionali NO, in comando almeno fino al 31 dicembre 2025, e SI, dei quali la prima è stata ora assegnata in luogo della ricorrente all’Ufficio AA.GG. e Segreteria amministrativa, mentre il secondo è assegnato all’Ufficio contratti e trattamento economico;

- può contare, inoltre, su di un’adeguata dotazione complessiva nella qualifica di “operatore”, dove, a fronte di un organico teorico di sei unità, risultano presenti ben cinque operatori, di cui due esperti;

- per altro verso, è risultato in concreto perfettamente in grado di far fronte al trasferimento temporaneo dell’odierna ricorrente, come comprovato dall’ordine del giorno n. 248/2024 del 27 maggio 2024, con il quale è stato aggiornato nei termini appena sunteggiati l’assetto amministrativo-funzionale del Comando (cfr. il documento denominato “ Odg248-2024.pdf ” allegato alla produzione della parte ricorrente del 6 giugno 2024).

Non guasta aggiungere, infine, che l’Ufficio Risorse Umane a far data dal 29 gennaio 2024 ha potuto fare affidamento anche sul servizio temporaneo del VC AR De CO giusta ordine del giorno n. 36/2024 (cfr. allegato n. 4 della produzione della difesa erariale del 1°marzo 2024).

D’altro canto, come già rilevato da questo Tribunale in sede cautelare, la situazione non rivestiva carattere di eccezionalità nemmeno sotto il profilo soggettivo, essendo emerso come la parte ricorrente:

- era addetta a compiti meramente amministrativi, e non certo a funzioni d’Istituto;

- beneficiava già con frequenza dei congedi parentali previsti a tutela della genitorialità, che la portavano comunque ad assentarsi con una certa sistematicità dalla sede di servizio;

- non esercitava, pertanto, alcun insostituibile ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza, né era impiegata in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa.

Infine, pare il caso di chiarire che il diniego non può essere giustificato neppure con l’argomento utilizzato dal provvedimento n. 6682 del 3 agosto 2023 (quello impugnato con il ricorso introduttivo) secondo il quale “ il Comando dei Vigili del Fuoco di IS presenta una forte carenza di personale del ruolo logistico gestionale, ben superiore a quella riscontrabile presso il Comando VV.F. di Benevento ”. A tal riguardo, è sufficiente evidenziare che l’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001 non contempla tra le condizioni del trasferimento temporaneo la circostanza che l’Ufficio di destinazione provvisoria sia più sguarnito di quello di provenienza del dipendente.

12.3. In definitiva, il Collegio è dell’avviso che le esigenze " organiche " e " di servizio " siano state apprezzate dall'Amministrazione in modo troppo aprioristico e astratto da poter essere giudicate prevalenti sugli interessi, di rilievo costituzionale, del lavoratore-genitore tutelati dall'art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, atteso che in connessione con il trasferimento temporaneo richiesto non emergono ragioni di impedimento particolarmente gravi, urgenti e complesse, e, comunque, non fronteggiabili con una migliore riorganizzazione del servizio stesso.

Fermo restando, comunque, che, ove la situazione complessiva del personale in forza al Comando VV.F. di IS dovesse successivamente eccezionalmente aggravarsi, l’Amministrazione potrà comunque riesaminare la posizione dell’interessata.

13. In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso e l’atto di motivi aggiunti vanno giudicati entrambi fondati e vanno accolti, nei termini e limiti precisati, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, potendo restare assorbite le ulteriori questioni sollevate dalla parte ricorrente.

14. Le spese di causa, stante la particolarità del caso concreto, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il LI (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

CO Gaviano, Presidente

Luigi Lalla, Referendario, Estensore

Sergio Occhionero, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Lalla	CO Gaviano

IL SEGRETARIO