Pubblicato il 21/04/2026

N. 02540/2026 REG.PROV.COLL.

N. 05948/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 5948 del 2022, proposto da:
LL MI, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Di Fruscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terzigno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gian Vittorio Sepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, in persona del l.r.p.t., non costituito in giudizio;
ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Amneris Irace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C.I.S.S - Consorzio Intercomunale per i Servizi Socio Sanitari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Inco.Farma s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Cascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

1) della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Terzigno, n. 25/2022, pubblicata nell'albo comunale dal 27/10/2022 al 11/11/2022 (per 15 giorni consecutivi), avente ad oggetto: “Gestione della sede farmaceutica nr. 6 del Comune di Terzigno”;

in una agli atti preordinati, connessi e consequenziali, tra i quali precipuamente:

2) la deliberazione della Giunta Comunale n. 152 del 18.10.2018, con la quale si è provveduto alla revisione della pianta organica ed è stata inserita nell’ordine la 5^, come da delibera di Giunta Comunale precedente n. 30 del 23.04.2012, e la 6^ sede, ove fosse interpretabile nel senso di ammettere l’apertura della sesta sede farmaceutica anche in assenza della previa apertura ed effettiva attivazione della 5^ sede;

3) la deliberazione della Giunta Comunale n. 188 del 28.12.2018, con la quale sulla sede n. 6 è stato esercitato il diritto di prelazione, ai fini della gestione ex art. 9 l. 475/1968;

4) la deliberazione di C. C. n. 32 del 30.10.2003, di adesione del Comune di Terzigno al Consorzio CISS e relativo statuto;

5) le deliberazioni, atti e provvedimenti anche non noti, con i quali è stata stabilita la gestione della nuova 6^ sede farmaceutica, a mezzo del Consorzio intercomunale per i servizi socio sanitari (CISS), e per esso della società INCOFARMA;

6) ogni altro atto pregresso, presupposto, connesso e consequenziale anche non noto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terzigno, del C.I.S.S. – Consorzio Intercomunale per i Servizi Socio Sanitari, di Inco.Farma s.p.a. e dell’ASL Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore, all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 16 aprile 2026, il dott. OL SE;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente, premesso che:

con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 25/2022, il Comune di Terzigno avviava la gestione della sesta sede di farmacia, come prevista e richiamata nella delibera di revisione della pianta organica (delibera G.M n. 152/2018), affidandola al Consorzio tra Comuni (C.I.S.S.) cui aderiva lo stesso Comune, in forza della delibera di C.C. n. 32 del 30.10.2003;

al momento dell’adozione dell’atto deliberativo gravato, risultava tuttavia non attiva ed ancora scoperta la quinta sede farmaceutica, che la citata delibera di revisione della pianta organica aveva confermato, in quanto già prevista “con precedente revisione della pianta organica in località Boccia al Mauro/Lava Caposecchi, c.so A. OL […] designata con delibera di Giunta Comunale n. 30 del 23.04.2012” (cfr. testo della delibera di G.M. n. 152/2018);

in data 7.11.2022, formulava richiesta di accesso agli atti e con nota di riscontro prot. gen. 26954/2022 del 21/11/2022 aveva conferma che la 5^ sede di farmacia risultava ancora scoperta, benché questa fosse individuata nella prima revisione dell’aprile 2012, confermata nel 2018 con la nuova revisione, tanto che il funzionario del Comune attestava che “non è pervenuta alcuna autorizzazione per la farmacia nr. 5, farmacia per la quale non essendo stata esercitata alcuna prelazione, da parte del nostro ente <dovrebbe essere in corso di svolgimento procedura di assegnazione> da parte della Regione Campania a farmacista abilitato”;

tanto premesso, contestava che il provvedimento impugnato fosse “lesivo ed illegittimo, oltre che produttivo di ingentissimi danni”, per cui ne chiedeva l’annullamento, per i seguenti motivi di diritto:

1) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3 E 6 DELLA L. 7/8/90 N. 241, E SUCC. MODD. - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL R.D. 27.07.1934 n. 1265, LEGGE 08.03.1968 n. 221, 02.04.1968 n. 475, DPR 21.08.1971 n. 1275, LEGGE R. CAMPANIA 08.05.1985 n. 13, L. 08.11.1991 n. 262, L. n. 27 del 2012, ARTT. 1, 2, 9 E 10 DELLA L. 02.04.1968 N. 475, 2 DEL D.P.R. 21.08.1975 N. 1275. VIOLAZIONE DELL'ART. 1 COMMA 8 DELLA L.R. 21.1.2010 N. 2. VIOLAZIONE DELL'ART. 22 DELLA L.R. 8.3.1985 N. 13. - VIOLAZIONE DELL'ART. 23-BIS DEL D.L. 25.6.08 N. 112 CONV. NELLA L. 6.8.2008 N. 133 CARENZA ASSOLUTA DEI PRESUPPOSTI – DIFETTO DI MOTIVAZIONE:

1.1. La ricorrente, titolare di una sede farmaceutica nel territorio del Comune di Terzigno (in via Fiume, 75), in quanto tale “ha interesse alla corretta applicazione delle regole che disciplinano l'apertura e la dislocazione, sul territorio comunale, di tutte le tipologie di strutture in vario modo impiegate nell'attività di distribuzione di prodotti farmaceutici” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 27/02/2018 n. 1205; idem T.A.R. Campania, Sez. Salerno, sent. n. 1051/2022)”. Sussisteva, altresì, “la sua legittimazione a ricorrere nei confronti degli atti che dispongono l’attuazione della revisione della Pianta Organica (P.O.), al fine di tutelare le corrette condizioni di mercato nel settore e “contrastare l’apertura di un esercizio farmaceutico e ad ottenere che l'autorizzazione alla gestione sia rilasciata legittimamente” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 9/10/2018, n. 5795). Il Comune, con l’atto gravato sub 1) dell’epigrafe, aveva deliberato di avviare l’esercizio della farmacia n. 6, nel rione “MI” del territorio comunale, per mezzo del Consorzio tra Comuni (C.I.S.S.) e ne aveva assegnato, pertanto, la conduzione alla “sua” società mista, INCOFARMA s.p.a., partecipata per il 25% dal richiamato Consorzio e per il restante 75% dalla SOC.I.GE.SS s.p.a. (soggetto privato, avente come oggetto sociale la “gestione delle farmacie comunali di cui sono titolari i Comuni aderenti al Consorzio Intercomunale C.I.S.S.”, tra i quali il Comune di Terzigno). La ricorrente, in quanto titolare di una delle altre farmacie, ricadenti nella stessa area del quartiere “MI”, aveva uno specifico e differenziato interesse a salvaguardare il rispetto dello sviluppo della rete dei servizi farmaceutici, programmato nell’assetto della pianta organica (P.O.) approvata dal Comune con delibera di giunta n. 152 del 18.10.2018, che richiamava a sua volta la precedente revisione di cui alla delibera di G.C. n. 30 del 23.04.2012; ed aveva un interesse precipuo ed ottenere che i criteri di legge, che reggono la complessiva pianificazione dei servizi farmaceutici, fossero rispettati.

1.2 La P.O. (Pianta Organica) delle farmacie, come è noto, costituisce l’atto programmatico generale che vincola l’amministrazione alla attivazione e gestione dei servizi farmaceutici in funzione di uno sviluppo armonico della rete di servizi sanitari sul territorio comunale, allo scopo di rispondere al superiore interesse di garantirne la migliore accessibilità ai cittadini e agli utenti in genere. Il Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, ha affermato che sebbene la vigente legge non faccia riferimento alla precedente denominazione di “pianta organica” compete comunque, al Comune, “la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2013 n. 2990; 3 aprile 2013 n. 1858; 1° marzo 2013 n. 751). La normativa persegue, attraverso detto strumento, l’obiettivo di consentire l’accesso non discriminato della popolazione ai servizi sanitari - farmaceutici, di controllare gli aspetti correlati di mercato e di ordine urbanistico, compresa la viabilità, ed evitare dissennate concentrazioni di più sedi nello stesso spazio e nello stesso tempo; la l. 27/2012, che ha modificato l'art. 2 della l. 475/1968, al fine di assicurare l'equa distribuzione sul territorio delle sedi farmaceutiche impone che, fin dall’atto di formazione della pianta organica, la P.A. disponga la distribuzione delle farmacie e il relativo ordine di apertura delle stesse, tenendo conto dell'esigenza di garantire la corretta accessibilità al servizio farmaceutico, salvaguardando prioritariamente le zone non servite e i cittadini residenti in aree scarsamente abitate, mediante il “decentramento delle farmacie”, introdotto dall'art. 5 della l. 8.11.1991, n. 362. Per attuare i predetti obiettivi programmatici, la P.O., con cadenza regolare, stabilisce non solo il limite numerico delle sedi (art. 1 L. 475/1968, come modificata dall'art. 11 della L. 24.03.2012, n. 27, in G.U. 24.03. 2012, n. 71) ma anche l’ordine delle stesse sedi, in funzione di preservare l’equilibrio del previsto contingentamento secondo i parametri della popolazione residente e dei flussi di popolazione, secondo il quadro topografico del territorio.

Di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha incidentalmente chiarito che: “In epoca repubblicana la programmazione effettuata in questo ambito anche in termini quantitativi e numerici, ha assunto i contorni di una vera e propria pianificazione, articolata su base comunale (art. 2 della l. n. 475 del 1968) quale strumento in forza del quale affidare il servizio farmaceutico” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 14 aprile 2022, n. 5).

1.3. Il Comune di Terzigno, richiamando la normativa di settore, nell’anno 2012 aveva provveduto, in sede di prima revisione della P.O., alla istituzione della 5^ sede, nel quartiere “Boccia al Mauro”, avendo riscontrato una forte carenza di servizio nell’area centrale, cui afferisce la zona di riferimento. Con la nuova revisione, adottata nell’anno 2018, dopo avere espressamente confermato la carenza del servizio nella circoscrizione “Boccia al Mauro” (dove era già prevista la 5^ sede), ha istituito anche la 6^ sede, ubicata nel quartiere “MI”: tanto ha fatto, nell’esercizio del suo potere-dovere – altamente discrezionale – di pianificazione territoriale, che “non si esercita una tantum ma può (e se del caso deve) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, tenuto conto della visione complessiva del territorio comunale” […] “in un'ottica complessiva che considera l'intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica” (cfr C.d.S., sent. n. 6237 del 19.09.2019).

1.4. Il programma contenuto nella P.O. che prevedeva una 5^ sede è stato aggiornato, con la delibera di G.C. n. 152/2018, che ha confermato la 5^ sede farmaceutica nella circoscrizione “Boccia al Mauro” (istituita con la precedente delibera di G.C. n. 30/2012) e, in ordine numerico successivo, ha programmato l’apertura della 6^ sede farmaceutica, in zona “MI”.

Elementari canoni di logica e di ragionevolezza imponevano, pertanto, che fosse attivata, secondo le previsioni della P.O. prima la V^ sede, con la priorità dettata dalla carenza riconfermata al 2018 e, dopo avere vagliato l’assetto generale del servizio ed il “grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica”, eventualmente disporre l’avvio della VI^ sede.

Senonché il Consiglio Comunale, “senza avvedersi della mancata apertura e mancata assegnazione della quinta sede, ha deliberato di avviare direttamente la sesta sede farmaceutica”.

È noto che “l’istituzione di una nuova sede farmaceutica impatta necessariamente con la posizione delle altre sedi e, quindi, seppure deve ritenersi fisiologica l’eventualità che le nuove zone incidano sul bacino di utenza delle sedi preesistenti”, nondimeno va assicurata in sede di attuazione della P.O. lo sviluppo corretto del servizio “sull’intero territorio comunale rispetto al quale è stata svolta la valutazione della P.O. in quanto la revisione della pianta organica presuppone sempre una verifica che accerti la eventuale disfunzionalità della precedente programmazione tanto da imporre una ridefinizione in linea con i dati acquisiti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 9.10.2018 n. 5795; Consiglio di Stato, Sez. III, 19 settembre 2019, n. 6237).

1.5. Nell’attuale P.O., l’amministrazione ha definito nel tempo un preciso piano di apertura delle sedi, individuate sia in ordine temporale che numerico, allo scopo di ampliare con metodo razionale la propria rete dei servizi sanitari offerti dalle farmacie, le risorse disponibili, per ottimizzare la consegna di beni farmaceutici e dei servizi sanitari, comprese le informazioni che fluiscono dalle sedi distribuite sul territorio e gli utenti, (residenti e non) onde bilanciare l'offerta sanitaria nella più articolata rete (necessariamente unitaria); avrebbe perciò dovuto osservare la pianificazione, allo scopo di assicurare il servizio secondo le linee strategiche dettate dalla legge e dalla P.O.

L’atto di natura complessa definito con la delibera di G.C. n. 152/2018, che rappresenta nell’ordine i passaggi logico – temporali per dare attuazione corretta al programma predefinito, si fonda su un sistema strategico rivolto al miglioramento (continuo) del servizio, anche mediante l’utilizzo dei dati acquisiti da più aree territoriali per razionalizzare la rete della offerta e la distribuzione dei servizi farmaceutici mediante una gestione ordinata delle sedi, cui è connesso anche un piano urbanistico di sviluppo della città, in coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 6998 del 15 ottobre 2019).

In tale contesto, la P.O. imponeva che venisse rispettato l’ordine prestabilito, dunque prioritariamente attivata la 5^ sede (come da delibera n. 30/2012) e, una volta verificatine gli esiti di gestione e le informazioni da questi desunte, eventualmente disporre l’attivazione della 6^ sede.

A riprova, sta il fatto che se, nell’anno 2012, era stata istituita la V^ sede farmaceutica e nella vecchia pianificazione la sua collocazione risultava giustificata, a partire da tale anno, in considerazione del dato demografico nella zona di riferimento e, nel 2018, e cioè a distanza di sei anni, l’Amministrazione Comunale – in sede di revisione della pianta organica – ne aveva confermato, senza riserve, la necessità, appariva “fin troppo logico che il rispetto dello sviluppo della disposta pianificazione richiedesse inevitabilmente la previa attivazione della V^ sede”.

Non sfugge che, nel richiamare la precedente delibera del 2012, la G. C., con la delibera n. 152/2018, nell’anno 2018, avesse ritenuto adeguata ed “attuale” la precedente pianificazione, confermando la carenza in località “Boccia al Mauro”, in ragione del fatto che l’intera zona centro - sud del Comune era allora sprovvista ed ancora oggi è sprovvista di farmacia.

Ne discende che la decisione, di cui alla delibera di C.C. n. 25/2022, d’aprire l’esercizio nella sesta sede, senza avere avviato la quinta sede e raccolto i relativi dati informativi, risultava affetta da vizi di palese illogicità e irragionevolezza, prima ancora che adottata in violazione dell’ordine temporale e logico stabilito con la P.O. ed in carenza di una elementare istruttoria, atteso che nella delibera impugnata, sub 1 dell’epigrafe, non viene neppure “dato atto” della mancata apertura della V^ sede, che era addirittura risalente all’anno 2012.

Con la delibera di C. C. n. 25/2022 il Comune avrebbe, di fatto, “stravolto la vocazione dell’area “MI” concepita nella P.O. come “ampliamento residuale” della rete dei servizi, facendola assurgere immotivatamente ad area “da preferire”, come se questa fosse assolutamente carente e senza nulla spiegare sul punto, in relazione alla presenza di altre farmacie, ubicate a poca distanza l’una dalle altre”. Avrebbe, cioè, “mancato di considerare il grave vulnus che la decisione genera sulla intera programmazione e sulla equilibrata distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale, come era stata “confermata” nell’assetto delle carenze proprio dalla pianta organica del 2018”.

Così operando, il C.C. avrebbe “tradito la finalità di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico in zone del tutto sprovviste di farmacie” ed aveva violato la P.O. medesima

La decisione assunta contrastava con i principi di legalità, di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 Cost., essendo volta, in spregio alle regole, ad ottenere una distribuzione degli esercizi farmaceutici differente, rispetto a quella programmata ed un peggiore servizio all’utenza, assicurando solo l’indebito ampliamento delle capacità di mercato al C.I.S.S. e all’INCOFARMA s.p.a., sui cui si dirà infra;

- 2) DISAPPLICAZIONE DEI PROPRI ATTI - DIFETTO DEI PRESUPPOSTI - VIOLAZIONE DEL R.D. 27.07.1934 n. 1265, DELL’art. 1, c. 157, L. 04.08.2017, n. 124 DELLA LEGGE 08.03.1968 n. 221, DELLA LEGGE 02.04.1968 n. 475, DEL DPR 21.08.1971 n. 1275, DELLA LEGGE R. CAMPANIA 08.05.1985 n. 13, L. 08.11.1991 n. 262:

2.1. Il previsto alleggerimento dell’obbligo dei Comuni di delimitare territorialmente le sedi farmaceutiche (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. III, 1° marzo 2017, n. 959) non poteva comportare la vanificazione delle previsioni programmatiche stabilite dalla P.O., sia per elementari questioni di parità di trattamento, rispetto alle altre sedi che avevano osservato l’ordine numerico imposto dal Comune, sia per la corretta distribuzione del servizio agli utenti.

Con la deliberazione impugnata n. 25/2022, tutte le esigenze perseguite dalla legge, trasfuse nella programmazione di cui alla D.G.C. n. 152/2018, erano completamente denegate, conservando immotivatamente la preesistente carenza assoluta di servizi in tutta la circoscrizione di “Boccia al Mauro”, per la quale era programmata, fin dal 2012, l’apertura della 5^ sede.

Il C.C. ha deciso, senza alcuna plausibile ragione, di consegnare al C.I.S.S. la gestione della 6^ farmacia (di fatto divenuta la 5^), svalutando l’interesse pubblico che deve orientare la gestione dei servizi farmaceutici. Alcuna spiegazione era resa, per rendere percepibili le ragioni del “salto” così operato, rispetto alle linee programmatiche stabilite dalla stessa amministrazione.

2.2. Manca, nella delibera del C.C. n. 25/2022 impugnata, finanche l’indicazione della mancata attivazione della V^ sede, circostanza emersa solo nella discussione in consiglio comunale (v. verbale pag. 58) e della quale si ha conferma all’esito dell’accesso agli atti, con la nota prot. 26954 del 21.11.2022.

Al difetto di istruttoria e dei presupposti normativamente stabiliti si aggiunge, pertanto, la violazione dell’art. 3 l. 241/90, mentre l’amministrazione era onerata sul punto di fornire una motivazione circostanziata ed aggravata, soprattutto in ordine al mancato rispetto della sua stessa programmazione, formata secondo i criteri di cui all'art. 2 del d.P.R. n. 1275/1971, che vuole un progressivo sviluppo del servizio e l’equa distribuzione delle farmacie (art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475).

La stessa P.O. – quale atto di natura programmatica – avrebbe finito per essere una mera “finzione” e, con essa, le sottese strategie di offerta dei relativi servizi sanitari e le correlate attività funzionali alla corretta applicazione dei criteri dettati dalla legge, quello “demografico” (art 1 L. 362/1991 come modificato dall’art 11 del D.L. n. 1/2012 convertito in L. 27/2012), “topografico” (art 2 L. n. 362/1991) “urbanistico” (art 5 L. n. 362/1991) “sulla distanza” e del “soddisfacimento delle esigenze degli abitanti” (art. 13 del d.p.r. n. 1275 del 21.08.1971).

2.3. Giova ricordare che l’individuazione di un ordine numerico delle sedi farmaceutiche ha, tra gli altri appena citati, anche la funzione di regolare l’alternanza tra sedi pubbliche e private e temperarne la distribuzione sul territorio comunale, sicché canoni di correttezza e di imparzialità precludevano, all’ente, il potere di “disapplicare” le proprie stesse determinazioni a carattere complesso, in cui hanno fatto ingresso detti bilanciamenti.

La decisione del Consiglio Comunale n. 25/2022 impugnata interviene in frontale contrasto e senza che la Giunta Comunale avesse previamente proceduto all’esercizio dell’autotutela sulla revisione, sicché l’intero assetto pianificato è stato arbitrariamente posto nel nulla, al punto da rinviare ad un successivo momento, incerto nell’an e nel quando, l’avvio della gestione della 5^ sede nella zona carente del quartiere “Boccia al Mauro”;

3) CARENZA ASSOLUTA DI PRESUPPOSTI E DI ISTRUTTORIA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA PIANTA ORGANICA - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3 E 6 DELLA L. 7/8/90 N. 241. Impugnativa della delibera di CC n. 32 del 30.10.2023 e relativo statuto del consorzio C.I.S.S. – Violazione del “criterio dell’alternanza” tra sedi private e sedi pubbliche di cui all’art 9 della legge 2 aprile 168 n. 475. Violazione dell’art 97 Cost. - Eccesso di potere per disparità di trattamento - Incompatibilità con i principi comunitari sulla concorrenza - Restrizione alla libertà del mercato - Esercizio di posizione dominante - Violazione degli artt. 49 – 101 e 102 del trattato di Funzionamento dell'Unione Europea (TFE) - Violazione delle regole generali di evidenza pubblica e dell’in house mediante affidamento diretto e senza gara a società non soggetta a controllo “analogo” art. 113 d. lgs. n. 267/2000, art 23 bis legge 133 del 2008 e ss.mm.:

3.1. La decisione del Consiglio Comunale svelava i sintomi dell’eccesso di potere, in quanto si realizzava, ad un tempo, un affidamento “diretto” ad una società, INCOFARMA s.p.a., per il tramite del C.I.S.S. che ne deteneva solo una quota di minoranza e, dunque, un’indebita situazione di vantaggio per la stessa INCOFARMA s.p.a., posta nelle condizioni di concorrere nello stesso bacino di utenza, in cui ricade la sede farmaceutica della ricorrente, in spregio al superiore interesse postulato dalla pianta organica e dalla legislazione in rubrica.

Andava segnalato che nello stesso territorio del Comune di Terzigno risultava già attiva un’altra gestione, nella 1^ sede di Via Avini, 118, a vantaggio dello stesso C.I.S.S. e di INCOFARMA.

La delibera citata, n. 152/2018, di revisione della pianta organica e la normativa citata in epigrafe richiedevano che fosse avviata la gestione della sede “precedente” (la 5^), anche per ragioni di “alternanza” tra sedi pubbliche e private, di cui all’art. 9 della legge 2 aprile 168 n. 475, allo scopo di osservare la correlata regola generale, che impone il divieto di posizioni dominanti.

In aggiunta alla 1^ sede prelazionata dal Comune viene assegnata, a beneficio degli stessi controinteressati, anche la 6^ sede, anche questa prelazionata dal Comune, con inevitabile lesione sugli equilibri di mercato.

Nell'attuale quadro normativo, integrato dalla legge sulla concorrenza, L. 124/2017, che consente di attribuire la titolarità delle farmacie anche a società di capitali, “non è mutata la configurazione dell'interesse pubblico prevalente sotteso alla gestione dei servizi farmaceutici”, il quale deve essere garantito in via prevalente sia mediante scelte di modelli di affidamento che garantiscano l’individuazione della gestione solo a seguito di processi di evidenza pubblica, sia mediante soluzioni che evitino concentrazioni di posizioni nel mercato. Qualsiasi tipologia di assegnazione dei servizi farmaceutici che avviene in assenza di procedure concorsuali e di evidenza pubblica, oltre che nel rispetto dei principi generali sulla concorrenza e sulla parità di trattamento, è ex se illegittimo.

L’amministrazione di Terzigno con la delibera gravata affida anche la sede n. 6 al C.I.S.S., dunque, alla gestione di INCOFARMA s.p.a., senza avere svolto, neppure ora, una gara per l’individuazione del gestore; ci si limita a richiamare un singolare “vincolo”, derivante dello statuto del C.I.S.S. - cui aderisce il Comune in forza della delibera n. 32 del 2003, anche essa espressamente impugnata - che finisce per assurgere a “fonte” esclusiva di regolazione del sistema, unitamente allo Statuto consortile. In tal modo il Consiglio Comunale produce l’effetto vietato dalla normativa in rubrica di ampliare e consolidare la posizione degli stessi controinteressati nel mercato di riferimento e sbilanciare a vantaggio degli stessi la regola di concorrenza e di distribuzione farmaceutica sul territorio comunale. Difatti il C.I.S.S., cui aderisce il Comune con la citata delibera del 2003, impiega per la gestione delle sedi prelazionate dal Comune sempre la stessa società mista, a capitale prevalente privato (la INCOFARMA s.p.a.) così violando le regole dell’affidamento pubblicistico della gestione, quelle dell’evidenza pubblica e dell’in house, ammantando l’operazione solo mediante il richiamo allo Statuto del C.I.S.S., per sorreggere l’impianto di un surrettizio affidamento senza gara.

La INCOFARMA s.p.a. ottiene dal Comune la gestione della sede, senza avere partecipato ad alcuna procedura di evidenza pubblica e nonostante essa sia partecipata con una quota solo di minoranza dal C.I.S.S. (25%).

E si ritrova ad avere – senza alcuna giustificazione – una nuova sede nello stesso Comune con accesso “di privilegio” al mercato.

La preferenza incondizionata e non concorrenziale (oltre che sproporzionata), assicurata al C.I.S.S. e per esso ad INCOFARMA s.p.a., la quale finisce per gestire 2 sedi, sulle effettive 5, non è stata basata su criteri di merito o di selezione pubblicistica, sicché si ritiene che essa violi tutte le regole fondamentali indicate in rubrica (cfr. da ultimo C.d.S., sentenza n. 295 del 15 febbraio 2021 e n. 1409 del 16 febbraio 2021).

3.2. Segue la lesione manifesta dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di tutela della concorrenza (art. 45, 49 – 56 - 106 TFUE e artt. 15, 16 Carta dei diritti) e del canone di proporzionalità e ragionevolezza in essi racchiusi, anche allorché si ritenesse che la normativa statutaria del C.I.S.S., sicuramente recessiva, unitamente a qualsivoglia norma nazionale, fossero interpretabili nel senso di consentire l’assegnazione di diritti di gestione - senza gara - allo stesso centro di interessi (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 687 del 30 Marzo 2022).

3.3. La scelta appare vieppiù viziata, in ragione della posizione di conflitto di interessi che tocca la persona del Sindaco di Terzigno, come meglio si va ad esporre al punto che segue;

- 4) VIOLAZIONE DI LEGGE ART 97 COST. D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 – 6-bis della L. 241/90 L’art. 78 del TUEL d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 102 - r.d. 1265/1934, artt. 144, 170, 171 e 372, art. 13 della l. 475/1968 - CONFLITTO DI INTERESSI - OBBLIGO DI ASTENSIONE - INCOMPATIBILITA’ DEL SINDACO - INVALIDITA’ DELLA DELIBERA IMPUGNATA:

Il Sindaco che ha presieduto il Consiglio Comunale per l’assunzione della delibera n. 25/2022 gravata è al contempo Presidente del Consorzio C.I.S.S. cui, con la stessa delibera, è stata affidata la gestione della 6^ farmacia Comunale, mediante la propria società di gestione (INCOFARMA).

In detta “doppia” qualità, nella trattazione dell’affare, avrebbe dovuto astenersi dalla discussione e dalla deliberazione a cagione della oggettiva mancanza di neutralità.

La ragione dell’obbligo di astensione, giova ricordare, va ricondotta nell’ambito del generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa e trova applicazione ogni qualvolta esista solo una potenziale situazione di assenza di imparzialità dell’organo deliberante. Il dovere di astenersi si imponeva al fine, legislativamente perseguito, di impedire ab origine il verificarsi di situazioni anche di potenziale interferenza con interessi, estranei a quelli pubblicistici, trattandosi di un dovere assoluto a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità.

5) IMPUGNATIVA SUBORDINATA DELLA DELIBERA DI REVISIONE DELLA PIANTA ORGANICA E ATTI PROPEDEUTICI: 5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – ART 97 COST R.D. 27.07.1934 n. 1265, LEGGE 08.03.1968 n. 221, 02.04.1968 n. 475, DPR 21.08.1971 n. 1275, LEGGE R. CAMPANIA 08.05.1985 n. 13, L. 08.11.1991 n. 262, L. n. 27 del 2012, ARTT. 1, 2, 9 E 10 DELLA L. 02.04.1968 N. 475, 2 DEL D.P.R. 21.08.1975 N. 1275. ILLOGICITA’ E INGIUSTIZIA MANIFESTA - ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO:

In ordine al gravame degli atti presupposti - compresa la delibera di adesione al Consorzio C.I.S.S. 32/2003 e quella di revisione della pianta organica 152/2018 - era evidenziato che essi assumevano “natura di lesività degli interessi della ricorrente solo per effetto dell’applicazione che ne fa la delibera di C.C. n. 25/2022”. Trattavasi di atti che non erano immediatamente impugnabili e che andavano “impugnati congiuntamente all'atto che ne faccia concreta applicazione” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sentenza del 10.11.2022 n. 6922; sentenza del 23 luglio 2021 – n. 5530).

Difatti, è pacifico insegnamento della giurisprudenza quello che qualifica la Pianta Organica delle farmacie come “atto generale di pianificazione non immediatamente lesivo in quanto funzionale al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale, sicché le scelte relative, laddove siano rispettati il criterio demografico e quello della distanza minima, sono caratterizzate da un elevato tasso di discrezionalità e, quindi, sono sindacabili solo nei ben noti limiti entro i quali è consentito il sindacato sull'eccesso di potere” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 gennaio 2018, n. 223).

Solo nel caso in cui la Pianta Organica fosse intesa nel senso che essa ammettesse il “salto” di attivazione delle sedi, consentendo di avviare la gestione della “sesta” sede senza la propedeutica apertura della “quinta” sede, la stessa delibera di revisione sarebbe all’attualità, in parte qua, lesiva degli interessi della ricorrente.

Se ne censurava, in tale prospettiva, il contenuto secondo i criteri dell’illogicità e della manifesta ingiustizia.

IN CONCLUSIONE:

“La realizzazione della rete di gestione dei servizi farmaceutici da parte dell'Amministrazione doveva obbedire ai vincoli stabiliti dalla legge e dalla pianta organica e trarre ispirazione dall'obiettivo primario dell’ordinato sviluppo del servizio complessivo, per offrirne la maggiore fruibilità mediante una corretta articolazione sul territorio. Se è vero che non è manifestamente irrazionale l'ubicazione di una nuova farmacia in area già servita da preesistenti esercizi, laddove ciò risulti giustificato dall'entità della popolazione interessata (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 febbraio 2015, n. 749; id., 10 aprile 2014, n. 1727), è altrettanto vero che il programma della revisione della P.O. reca in se un disegno strategico rispondente alla normativa generale, sicché l'aumento del numero delle farmacie deve sempre essere funzionale allo scopo di estendere il servizio farmaceutico a zone meno servite, di guisa che l’indicazione generale della pianta organica, non può risolversi in un mezzo puramente indicativo o generico da impiegare per eludere la legge, ed il prioritario criterio della "equa distribuzione sul territorio" di cui all'articolo 2, comma 1, della legge n. 475/1968.

Nell’azione amministrativa che “pianifica, organizza ed attua” il sistema di gestione delle farmacie, la P.A. deve sempre tenere in debito conto gli obbiettivi normativamente fissati, del divieto di concentrazione delle sedi, della necessaria alternanza gestionale, del numero dei residenti, delle zone più frequentate, dei flussi quotidiani di spostamento, ed anche di chi non è residente etc.; appariva pertanto illegittimo l’intervento del Comune di Terzigno che, anziché attendere l’attivazione della 5^ farmacia, nell'area di pertinenza programmata fin dal 2012, in quanto priva di ogni servizio in tal senso, disponeva l’apertura della 6^ nuova sede farmaceutica ricadente nello stesso quartiere “MI”, servito da altre 3 farmacie, sovvertendo l’ordine prestabilito ed invadendo un ambito territoriale già ampiamente coperto, sottraendo bacino di utenza alla ricorrente.

Non si sottraeva al sospetto di sviamento l’affidamento in via diretta al C.I.S.S. e INCOFARMA s.p.a., nel quadro di un conflitto di interessi che toccava la persona del Sindaco”.

Si costituiva in giudizio la INCOFARMA s.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso, per essere l’azione della ricorrente “funzionalizzata alla tutela, non di un interesse legittimo, bensì di un interesse diffuso, come noto non tutelabile in sede giurisdizionale, a meno che l’azione non sia proposta da un soggetto collettivo”; inoltre, osservava, sempre nel contesto delle eccezioni preliminari, sotto la rubrica “Sulla carenza d’interesse causata dalla tardiva impugnazione della P.O. e dalla presenza dei requisiti ex lege previsti per revisionarla”, che “la prospettazione offerta sull’interesse a ricorrere – quello rivolto a tutelare la legalità della dislocazione delle farmacie sul territorio comunale – sembra per vero (…) essere rivolto a distrarre il Tribunale dalla tardività della impugnazione dell’atto realmente lesivo. Del resto, in conclusione del ricorso (pp. 18-19), la ricorrente esplicita senza indugi l’interesse che persegue: ella ammette che «l’apertura della 6 nuova sede farmaceutica ricadente nello stesso quartiere “MI” servito da altre 3 farmacie […], invad[e] un ambito territoriale già ampiamente coperto e sottra[e] bacino di utenza alla ricorrente».

Non v’ha dubbio che tale interesse ha il requisito della particolarità, dunque pienamente ammissibile a essere tutelato in sede giurisdizionale. Epperò l’azione per tutelarlo è palesemente tardiva, in quanto la ‘invasione’ di un ambito territoriale già coperto e la ‘sottrazione’ di utenza non avvengono in ragione della delibera n. 25/2022, la quale si occupa semplicemente di avviare le procedure per la individuazione di un gestore, bensì in ragione della delibera n. 152/2018, la quale ha istituito una nuova sede nel quartiere MI, lo stesso occupato dalla ricorrente. A ben riflettere, la individuazione del gestore della nuova sede farmaceutica era semplicemente una questione di tempo: prima o poi sarebbe avvenuta, in quanto essa è mera esecuzione della nuova P.O. e della prelazione, entrambe intervenute nel 2018. Sicché, a essere lesiva, è tutt’al più la P.O., la quale individua il quartiere MI come bisognoso dell’implementazione del servizio farmaceutico: l’esecuzione dei contenuti della delibera n. 152/2018 è vincolata, ciò rendendo la delibera n. 25/2022 meramente esecutiva e quindi incapace di ledere. Insomma, nonostante si assuma la delibera n. 25/2022 come fatto “attualizzatore” della lesione (p. 17 del ricorso), è evidente che l’interesse della ricorrente – non avere altri competitors nel quartiere MI – andava “perseguito” tramite l’impugnazione della nuova P.O. La tardività della sua impugnazione rende il ricorso inammissibile, per carenza d’interesse: l’annullamento della delibera n. 25 non arrecherebbe alcun vantaggio alla ricorrente” (…) “La tardività della impugnazione della revisione della P.O. e la natura meramente esecutiva della delibera n. 25/2022 rendono dunque il ricorso inammissibile per carenza d’interesse. La ricorrente lamenta l’inversione dell’apertura delle sedi farmaceutiche: ella immagina che la sede n. 6 apra i battenti prima della sede n. 5. Ammettendo che ciò accada – il che è del tutto eventuale (…) – il massimo vantaggio ottenibile dalla ricorrente è che per l’apertura della sede n. 6 si attenda quella della n. 5. Il che rende evidente come l’annullamento della delibera n. 25/2022 non sia in grado di portare vantaggio all’interesse della ricorrente, che – è ella stessa ad affermarlo – è quello di evitare che una nuova sede farmaceutica ‘invada’ il quartiere MI e le sottragga utenza”. La controinteressata eccepiva, altresì, quanto alla “carenza d’interesse e alla tardiva impugnazione della prelazione”, quanto segue: “La ricorrente propone, altresì, l’impugnazione della delibera tramite la quale il Comune di Terzigno ha esercitato il diritto di prelazione della sede n. 6. A quattro anni di distanza dalla sua approvazione. È evidente la tardività della impugnazione. Così com’è evidente la conseguente inammissibilità, per la mancata impugnazione dell’atto presupposto, ossia la P.O. In una fattispecie identica, il Tar Campania ha affermato che «è inammissibile il ricorso promosso da un titolare di farmacia avverso il provvedimento con il quale il Comune ha esercitato il diritto di prelazione per la gestione di una sede farmaceutica, istituita con il provvedimento di revisione della pianta organica rimasto inoppugnato» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 24/05/2017, n. 2765). Più in generale, non si comprende quale sia l’interesse che la ricorrente intende tutelare, tramite questa censura: nessun vantaggio la stessa conseguirebbe, se il gestore della sede n. 6 fosse un soggetto pubblico, piuttosto che privato. Come detto, l’interesse che intende tutelare è evitare che ci siano nuove aperture nel quartiere MI; la natura giuridica del gestore resta, dunque, irrilevante. Di qui la carenza d’interesse alla impugnazione della delibera di G.C. n. 188/2018”.

Indi, la stessa controinteressata replicava variamente alle ulteriori censure di cui al ricorso, delle quali denunziava – per alcune – la carenza d’interesse a sollevarle, e comunque concludeva per la loro infondatezza.

Anche il C.C.I.S. depositava memoria, in cui variamente replicava alle doglianze espresse in ricorso, eccependo preliminarmente – come del resto, la controinteressata IncoFarma – “che l’omessa impugnativa delle delibere del 18.10.2018 e del 28.12.2018 rendono inammissibile l’impugnativa per l’omesso tempestivo gravame avverso gli atti che istituivano la sesta sede farmaceutica, dei quali la delibera del 2022 è mera esecuzione”.

Si costituiva in giudizio anche il Comune di Terzigno, sollevando eccezioni preliminari e svolgendo repliche, circa le varie censure di controparte, sostanzialmente coincidenti con quelle, espresse nello scritto difensivo della IncoFarma s.p.a.

Con ordinanza, n. 33 dell’11.01.2023, la Terza Sezione di questo Tribunale respingeva la domanda cautelare, articolata dalla ricorrente, compensando le spese di fase, secondo la seguente motivazione:

“Rilevato che le censure proposte non appaiono meritevoli di favorevole considerazione, atteso che da un lato appaiono tardive le contestazioni afferenti alla delibera di istituzione della sede farmaceutica n. 6, in quanto la ‘invasione’ di un ambito territoriale già coperto e la ‘sottrazione’ di utenza non avvengono in ragione della delibera n. 25/2022 oggi gravata, essendo identificabile- per tale aspetto- l’atto lesivo nella delibera n.152/2018;

Ritenuto, quanto alla lamentata inversione dell’apertura delle sedi farmaceutiche, laddove si paventa l’apertura della sede n. 6 prima della sede n. 5, che l’interesse dedotto appare come posizione di mero fatto e non tutelabile nella presente sede, peraltro del tutto indipendente dall’agere dell’amministrazione comunale, dal momento che la sede n. 5 del Comune di Terzigno è parte del concorso indetto dalla Regione Campania nel 2013 e risulta ancora tra quelle in corso di assegnazione”.

Si costituiva quindi in giudizio l’ASL Napoli 3 Sud, con memoria di stile.

Seguiva il deposito di memoria riepilogativa, nell’interesse del C.I.S.S.

All’udienza di smaltimento dell’arretrato del 16 aprile 2026, tenuta da remoto, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Tribunale che s’imponga una considerazione preliminare, che rende il ricorso inammissibile, anzitutto, nella parte in cui esso impugna l’atto, in epigrafe sub 1).

L’interesse della ricorrente (del resto, in più punti, dichiarato), è che non si apra la farmacia nel quartiere MI (sesta sede farmaceutica del Comune di Terzigno), dove ella gestisce altra farmacia.

Se così è, ed il dato non pare revocabile in dubbio, l’impugnativa “della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Terzigno, n. 25/2022, pubblicata nell'albo comunale dal 27/10/2022 al 11/11/2022 (per 15 giorni consecutivi), avente ad oggetto: Gestione della sede farmaceutica nr. 6 del Comune di Terzigno” è inammissibile, giacché la decisione di aprire una nuova sede farmaceutica, nel quartiere MI, risale all’inoppugnata – se non tardivamente, in questa sede – “deliberazione della Giunta Comunale n. 152 del 18.10.2018, con la quale si è provveduto alla revisione della pianta organica ed è stata inserita nell’ordine la 5^, come da delibera di Giunta Comunale precedente n. 30 del 23.04.2012, e la 6^ sede” farmaceutica nel Comune di Terzigno” (dalla lettura della delibera de qua, al punto n. 3, si ricava infatti che la G.C. deliberava di “approvare la dislocazione del 6° esercizio, con le motivazioni appresso riportate, in località così individuata: 6^ Rione MI (…)”).

Quanto alla delibera di C.C., odiernamente gravata, con essa l’organo consiliare deliberava “di demandare al C.I.S.S. l’effettuazione delle procedure in modo da garantire la gestione della sede farmaceutica n. 6, a mezzo di una società mista pubblico-privata di cui il C.I.S.S. dovrà essere socio di minoranza, procedure ad evidenza pubblica per la scelta del socio di maggioranza che dovrà provvedere alla gestione del servizio pubblico, restando la titolarità dell’autorizzazione amministrativa alla conduzione dell’esercizio farmaceutico in capo al Comune di Terzigno”.

Si tratta, com’è evidente, di deliberazione meramente esecutiva, sotto il profilo dell’istituzione della sede farmaceutica n. 6 di detto Comune, di quella di G.C. del 2018, istitutiva della 6^ sede farmaceutica in questione.

In giurisprudenza: “La mancata impugnazione di un atto presupposto immediatamente lesivo, rende inammissibile, per originaria carenza di interesse, il ricorso proposto avverso gli atti conseguenziali o esecutivi, sicché l'impugnazione giurisdizionale risulta inammissibile per mancata tempestiva contestazione dell'atto presupposto, cui risale l'effetto lesivo dedotto dal ricorrente” (così, da ultimo, T.A.R. Basilicata, Sez. I, 20/03/2025, n. 187).

Con precipuo riferimento alla tematica che ci occupa, si legga anche, in termini, la seguente massima: “L'interesse di un farmacista privato titolare di sede farmaceutica a contestare i provvedimenti del Comune dove insiste la sua farmacia volti all'individuazione delle modalità di gestione di una farmacia comunale, allorché non si contestino anche la modifica della pianta organica e gli ambiti territoriali dove sono individuate le sedi farmaceutiche, è un interesse di mero fatto, come tale non idoneo a radicare una posizione giuridicamente tutelabile, nemmeno in relazione a possibili violazioni della libertà di concorrenza; pertanto, è inammissibile per carenza di interesse a ricorrere l'impugnativa proposta da un farmacista privato titolare di sede farmaceutica avverso detti atti” (Consiglio di Stato sez. V, 28/12/2007, n. 6759).

Né, ad attualizzare tale interesse, può valere la denunziata violazione dell’ordine cronologico di apertura della 5^ e della 6^ sede farmaceutica nel Comune di Terzigno, assumendosi da parte della ricorrente che “elementari canoni di logica e di ragionevolezza imponevano, pertanto, che fosse attivata, secondo le previsioni della P.O., prima la V^ sede, con la priorità dettata dalla carenza riconfermata al 2018 e, dopo avere vagliato l’assetto generale del servizio ed il “grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica”, eventualmente disporre l’avvio della VI^ sede”.

La prospettazione di parte ricorrente non si sottrae, infatti, alle osservazioni critiche svolte dalla Inco.Farma s.p.a. e dal Comune di Terzigno nelle rispettive memorie difensive, e sopra riportate (“La ricorrente lamenta l’inversione dell’apertura delle sedi farmaceutiche: ella immagina che la sede n. 6 apra i battenti prima della sede n. 5. Ammettendo che ciò accada – il che è del tutto eventuale (…) – il massimo vantaggio ottenibile dalla ricorrente è che, per l’apertura della sede n. 6, si attenda quella della n. 5. Il che rende evidente come l’annullamento della delibera n. 25/2022 non sia in grado di portare vantaggi all’interesse della ricorrente, che – è ella stessa ad affermarlo – è quello di evitare che una nuova sede farmaceutica ‘invada’ il quartiere MI e le sottragga utenza”).

Del resto, come già rilevato in sede cautelare, “quanto alla lamentata inversione dell’apertura delle sedi farmaceutiche, laddove si paventa l’apertura della sede n. 6 prima della sede n. 5, che l’interesse dedotto appare come posizione di mero fatto e non tutelabile nella presente sede, peraltro del tutto indipendente dall’agere dell’amministrazione comunale, dal momento che la sede n. 5 del Comune di Terzigno è parte del concorso indetto dalla Regione Campania nel 2013 e risulta ancora tra quelle in corso di assegnazione”.

La rilevata inammissibilità del ricorso, avverso la delibera consiliare di cui al n. 1) dell’epigrafe va di pari passo, dunque, con la tardività dell’impugnazione della delibera giuntale, di cui al n. 2) della stessa epigrafe; ed analogo discorso va fatto, quanto all’impugnativa – anch’essa, del resto, irrimediabilmente tardiva – della “deliberazione della Giunta Comunale n. 188 del 28.12.2018, con la quale sulla sede n. 6 è stato esercitato il diritto di prelazione, ai fini della gestione ex art. 9 l. 475/1968”, la quale è resa del pari inammissibile, dalla mancata previa impugnativa della delibera di istituzione della sede farmaceutica n. 6, avvenuta con la delibera di G.C. n. 152 del 18.10.2018.

In tal caso, esiste uno specifico precedente di questo Tribunale, secondo il quale: “Nel caso in cui sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l'omessa o tardiva impugnazione del provvedimento presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l'atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possano connotare un'autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione; ne consegue che è inammissibile il ricorso promosso da un titolare di farmacia avverso il provvedimento con il quale il Comune ha esercitato il diritto di prelazione per la gestione di una sede farmaceutica, istituita con il provvedimento di revisione della pianta organica rimasto inoppugnato” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, 24/05/2017, n. 2765).

Ne consegue che l’intero ricorso si prospetta, dunque, inammissibile, stante la rilevata carenza di una posizione legittimante, che non si riduca ad un interesse di mero fatto (“La ratio dell'istituzione delle zone di pertinenza delle sedi farmaceutiche è quella di assicurare un'equa distribuzione sul territorio e di garantire l'accessibilità al servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate e non già di garantire una rendita di posizione degli operatori economici già titolari di una sede farmaceutica, apparendo invero gli interessi di questi ultimi recessivi dinanzi al perseguimento delle finalità sopra indicate, sempre che esse vengano correttamente perseguite”: T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 1/02/2024, n. 1994), e stante il tardivo esercizio dell’impugnativa avverso la delibera di G.C. del 2018 che, istituendo la 6^ sede farmaceutica nel quartiere MI, si poneva, direttamente ed immediatamente, in contrasto con l’interesse – questo si tutelabile, ma tempestivamente – della ricorrente, a non subire “invasioni” del proprio bacino d’utenza, da parte di altre farmacie.

Del resto, i superiori rilievi non possono essere revocati in dubbio, per effetto dell’argomentazione difensiva di parte ricorrente – sia pure testualizzata in un autonomo capo di censura, sub 5) – secondo cui, quanto al “gravame degli atti presupposti - compresa la delibera di adesione al Consorzio C.I.S.S. 32/2003 e quella di revisione della pianta organica 152/2018” - “essi assumono natura di lesività degli interessi della ricorrente, solo per effetto dell’applicazione che ne fa la delibera di C.C. n. 25/2022”, trattandosi “di atti che non erano immediatamente impugnabili e che vanno impugnati, congiuntamente all'atto che ne faccia concreta applicazione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sentenza del 10.11.2022 n. 6922; sentenza del 23 luglio 2021 – n. 5530)”; ciò, stante “il pacifico insegnamento della giurisprudenza che qualifica la Pianta Organica delle farmacie come “atto generale di pianificazione non immediatamente lesivo in quanto funzionale al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale (…)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 gennaio 2018, n. 223); con l’ulteriore conseguenza che “solo nel caso in cui la Pianta Organica fosse intesa nel senso che essa ammettesse il “salto” di attivazione delle sedi, consentendo di avviare la gestione della “sesta” sede, senza la propedeutica apertura della “quinta” sede, la stessa delibera di revisione sarebbe, all’attualità, in parte qua, lesiva degli interessi della ricorrente”.

Al contrario, s’osserva che per T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 14/06/2013, n. 547, “il provvedimento con cui il Comune individua le nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell'art. 11 d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, non ha valore di mera proposta, ma è atto di esercizio del potere regolatorio, come tale direttamente ed immediatamente lesivo e suscettibile di impugnativa autonoma”; e, inoltre, che il pretendere che la lesività possa essersi, nella specie, concretizzata soltanto per effetto della contestata violazione, da parte del Comune, dell’ordine di apertura delle sedi farmaceutiche de quibus (prima la 6^, e poi la 5^), è convinzione, che rasenta la petizione di principio, e che è, in definitiva, volta ad aggirare l’ostacolo, rappresentato dall’omessa impugnativa, nei termini, della delibera giuntale n. 152 del 2018, e quindi dal suo cristallizzarsi, in pregiudizio della ricorrente, con un argomento tanto suggestivo, quanto inconferente.

In sostanza, si ribadisce che l’interesse, della ricorrente, a non vedere “ridotto” il proprio bacino d’utenza, per effetto dell’istituzione della 6^ sede farmaceutica, è interesse, la cui tutela non appare “recuperabile” ex post, mercé l’impugnativa della delibera consiliare, che ha disciplinato le modalità di gestione della detta 6^ sede farmaceutica, senza prima – a suo dire, illegittimamente – attivare la 5^ sede in questione; ciò in quanto, ad avviso del Collegio, può legittimamente dubitarsi che l’ordine cronologico di apertura delle sedi delle farmacie costituisca un dato storico immodificabile, e non, piuttosto, potenzialmente soggetto ad una rinnovata valutazione discrezionale, ogni qual volta, come nella specie, l’apertura della sede, pur istituita per prima, non possa tuttavia (ancora) concretizzarsi, per cause indipendenti dalla volontà del Comune.

Ciò posto, e fermo restando che la rilevata inammissibilità del ricorso osta ad una analisi delle singole doglianze ulteriormente in esso espresse, pur tuttavia si ritiene opportuno osservare – quanto alla terza ed alla quarta doglianza dell’atto introduttivo del giudizio – che le preoccupazioni, nella terza doglianza, manifestate dalla ricorrente, circa la violazione “delle regole dell’affidamento pubblicistico della gestione, quelle dell’evidenza pubblica e dell’in house”, in disparte la loro genericità, risultano adeguatamente controbilanciate, per effetto della previsione, nella stessa delibera consiliare gravata, “di demandare al C.I.S.S. l’effettuazione delle procedure in modo da garantire la gestione della sede farmaceutica n. 6, a mezzo di una società mista pubblico-privata di cui il C.I.S.S. dovrà essere socio di minoranza”, nonché “ procedure ad evidenza pubblica per la scelta del socio di maggioranza che dovrà provvedere alla gestione del servizio pubblico ”, restando la titolarità dell’autorizzazione amministrativa alla conduzione dell’esercizio farmaceutico in capo al Comune di Terzigno”.

Quanto, infine, al denunziato conflitto d’interessi del Sindaco di Terzigno, che avrebbe dovuto portare alla sua astensione dal Consiglio, in sede di approvazione della delibera gravata, si ritiene – fermo restando quanto sopra detto, circa l’inammissibilità del ricorso nel suo complesso – di condividere quanto osservato, al riguardo, dalla difesa della IncoFarma e dello stesso Comune, nelle difese in atti: “La ricorrente rileva altresì un inesistente conflitto d’interessi da parte del Sindaco del Comune di Terzigno, il quale è al contempo presidente del C.I.S.S. Carica, quest’ultima, assunta proprio in qualità di primo cittadino di uno dei Comuni consorziati. È dunque assolutamente fisiologico che il sindaco del Comune consorziato, in quanto suo legale rappresentante, sieda in seno agli organi consortili. Non a caso, del resto, alcuna incompatibilità è ex lege prevista. Consapevole di ciò, parte ricorrente assume che il Sindaco del Comune di Terzigno avrebbe dovuto astenersi per «impedire ab origine il verificarsi di situazioni anche di potenziale interferenza con interessi estranei a quelli pubblicistici» (p. 16). L’affermazione ha nessun valore giuridico, contenutisticamente indeterminata com’è. L’affidamento della gestione in favore del C.I.S.S. – come ampiamente spiegato nella delibera impugnata – è strumentale a meglio perseguire l’interesse pubblico, ciò anche sulla scorta della favorevole gestione condotta dallo stesso Consorzio, per quel che riguarda la sede n. 1. A chi affiderà la gestione il C.I.S.S. non è dato saperlo, peraltro fuoriesce dalle competenze del Comune e da quelle del Sindaco, il cui voto favorevole, dunque, non ha apportato vantaggio ad alcuno se non all’interesse pubblico”.

Le spese di lite, per la complessità e la risalenza temporale della fattispecie, possono essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2026, con l'intervento dei magistrati:

OL SE, Presidente, Estensore

Valeria Nicoletta Flammini, Primo Referendario

Gianluca Amenta, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

OL SE

IL SEGRETARIO