Pubblicato il 22/07/2025

N. 06500/2025REG.PROV.COLL.

N. 00256/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 256 del 2024, proposto dai signori AL TA e AL NU, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Ciaglia, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Dora, n. 2;

contro

il Condominio “via Colombo n. 48/52 di Caserta”, in persona dell’amministratore pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
il Comune di Caserta, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ciro Menotti, n. 1;

per la riforma

della sentenza n. 5814 del 2023 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Napoli, Sezione Ottava.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Condominio “via Colombo n. 48/52 di Caserta” e del Comune di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 il Cons. Eugenio Tagliasacchi e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, i signori AL TA e AL NU hanno impugnato la sentenza n. 5814 del 2023 del T.a.r. Campania - Napoli, con cui sono stati accolti il ricorso e i motivi aggiunti proposti dal Condominio via Colombo n. 48-52 di Caserta, per l’annullamento del permesso di costruire n. 24 del 2018, rilasciato dal Comune di Caserta in favore dei predetti signori TA e NU per la realizzazione di un centro sportivo e di un ristorante con piscine, da costruire sull’area sita nel territorio dell’anzidetto Comune, catastalmente distinta al Foglio 500, particelle 342, 5507 e 5508 del N.C.E.U., accessibile da un portico posto su via San Carlo n. 100, attualmente compresa in Zona Omogenea A3 - Preesistenze storico ambientali - Centro Urbano.

2. In punto di fatto occorre premettere che, con istanza prot. n. 36682 del 14 maggio 2014, i signori TA e NU, controinteressati in primo grado e odierni appellanti, hanno chiesto al Comune di Caserta il rilascio del permesso di costruire per “ attrezzature sportive di interesse comune destinate alla pratica dell’attività e dello spettacolo sportivo ”, mediante recupero e riqualificazione dell’area attraverso la realizzazione di un impianto sportivo costituito da tre campi da tennis o calcetto.

In accoglimento di tale istanza, il Comune di Caserta ha rilasciato il permesso di costruire n. 19/2016/SUAP del 22 dicembre 2016; successivamente, tuttavia, si è resa necessaria una variante, che gli stessi hanno presentato con l’istanza prot. n. 81099 del 27 luglio 2018, poi approvata dal Comune mediante il rilascio del permesso di costruire n. 24/2018, avente ad oggetto “ variante al P.d.C. 19/2016 - Centro sportivo balneare adatto ad attività ludiche, di benessere e ricreative legate all’acqua ”.

3. A fronte del rilascio del citato permesso di costruire n. 24/2018, il Condominio “via Colombo n. 48/52 di Caserta” ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio e il T.a.r. Napoli, con l’ordinanza n. 464 del 24 gennaio 2022, ha disposto una verificazione, all’esito della quale, con la sentenza n. 5814 del 2023, dopo aver respinto le eccezioni preliminari di tardività e di inammissibilità del ricorso, lo ha accolto parzialmente, annullando l’impugnato permesso di costruire. In particolare, il giudice di primo grado ha reputato fondati i motivi relativi alla violazione dei requisiti della “ superficie permeabile ”, al posizionamento del chiosco senza previa convenzione e al mancato rispetto dell’indice di fabbricabilità preesistente sull’area e ha, invece, respinto le ulteriori censure.

4. Avverso l’anzidetta sentenza n. 5814 del 2023 hanno proposto appello i controinteressati, signori TA e NU, formulando quattro distinti motivi di gravame.

4.1. Con il primo motivo, gli appellanti hanno censurato la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso e, sul punto, hanno dedotto la violazione del termine di decadenza di sessanta giorni previsto dall’art. 29 c.p.a. per l’impugnazione del titolo edilizio originario, posto che detto termine avrebbe iniziato a decorrere dalla data di scadenza del periodo di pubblicazione sull’albo pretorio (intervenuta tra il 27 dicembre 2016 e l’11 gennaio 2017) o, comunque, dalla data dell’effettivo inizio dei lavori (ossia il 18 dicembre 2017) quando gli appellanti hanno apposto il prescritto cartellone di cantiere, con indicazione degli estremi del titolo edilizio.

Inoltre, la “ piena conoscenza ” da parte del Condominio dei lavori assentiti sarebbe altresì dimostrata dalla circostanza che, con l’istanza del 16 febbraio 2019, il Condominio medesimo aveva chiesto di accedere al fascicolo relativo al “ rilascio di autorizzazione al P.D.C. n. 19/2016 per un centro sportivo e delle autorizzazioni successive di modifica della preesistente per la costruzione di un ristorante con piscine, …”; - alle “Varianti, condoni rif. Pratica n. 19/2016 e successive ”, sicché, secondo gli appellanti, sarebbe “ del tutto evidente ” che il Condominio fosse consapevole della portata dell’intervento in questione ben prima dell’accesso alla documentazione – resa disponibile dall’amministrazione in data 9 maggio 2019 – e, comunque, in epoca antecedente alla data di notificazione del ricorso, posto che, con l’istanza di accesso, il Condominio aveva dimostrato di essere a conoscenza della natura degli interventi autorizzati, donde la tardività del ricorso introduttivo del giudizio.

Al riguardo, ad avviso degli appellanti, non potrebbe essere considerata rilevante, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, la successiva variante ottenuta con il rilascio del permesso di costruire n. 24 del 2018, ossia con l’atto impugnato in via principale dal Condominio, pur trattandosi di un “ atto secondario che si è innestato sul titolo principale ”, posto che i vizi dell’intervento assentito “ avrebbero dovuto essere tempestivamente mossi avverso l'originario titolo, nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla sua piena conoscenza legale, per poterli poi far valere in via derivata nei confronti della variante … ” (e, sul punto, hanno richiamato Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5383 e T.a.r. Liguria, sez. I, 28 gennaio 2019, n. 65).

Conclusivamente sul punto, gli appellanti hanno sostenuto come sia del tutto inverosimile che al Condominio possano essere sfuggiti sia l’apposizione del cartello di cantiere relativo ai lavori assentiti con il permesso di costruire n. 19/2016, sia l’inizio dei lavori avviati in data 18 dicembre 2017, sia, infine, la pubblicazione del permesso di costruire n. 19/2016 sull’albo pretorio del Comune di Caserta.

4.2. Con il secondo motivo di gravame, gli appellanti hanno censurato la sentenza impugnata deducendo l’erroneità del capo con cui è stato accolto il motivo per il cui tramite era stata dedotta la violazione del requisito relativo alla “ superficie permeabile ”, in quanto il giardino pensile posto a copertura del ristorante, secondo il T.a.r., non potrebbe compensare la superficie impermeabilizzata occupata dalle piscine e, sul punto, il giudice di primo grado si è discostato dall’esito della verificazione sulla scorta della motivazione che di seguito si riporta: “ … In sostanza la copertura utilizzata per il ristorante sarebbe, secondo il verificatore, una <superficie drenante>, in quanto costituirebbe <una modalità seppure indiretta, con la quale l’acqua piovana ritorna al terreno. Essa [andrebbe] dunque sommata alla superfice netta permeabile>. Il verificatore ha evidentemente concordato con i controinteressati secondo i quali un manufatto la cui copertura è costituita come nella fattispecie da un giardino pensile sarebbe una superficie permeabile. L’argomentazione non persuade. Dalla definizione sopra riportata si evince che per considerare una superficie permeabile, questa deve poter essere attraversata direttamente dall’acqua, mentre nel caso di specie l’acqua ricadrebbe solo indirettamente al suolo ”.

Per contro, ad avviso degli appellanti, la valutazione del verificatore sarebbe corretta, con la conseguenza che la sentenza dovrebbe essere riformata, anche perché, per compensare la superficie della piscina in progetto, è stata prevista la realizzazione “ del tetto verde con la tecnologia del “verde pensile” attraverso cui trasformare la copertura del ristorante in un giardino pensile (che è certamente superficie permeabile) ”.

4.3. Con il terzo motivo di gravame, poi, gli appellanti hanno censurato il capo della sentenza con cui è stato accolto il quinto motivo del ricorso del Condominio, con cui era stata dedotta la violazione dell’art. 25 delle N.T.A. del Piano di Recupero n. 14 del Comune di Caserta, approvato con la delibera della Giunta Comunale n. 129 dell’11 ottobre 2012, posto che il “ posizionamento di un chiosco – bar all’estremità Sud Ovest del lotto ” non è stato preceduto “ dal prescritto atto convenzionale ”. Ad avviso degli appellanti, il T.a.r. avrebbe dato un’interpretazione rigorosamente letterale della nozione di “ previo convenzionamento ” di cui al sopra menzionato art. 25 delle N.T.A., secondo cui il titolo edilizio deve essere “ corredato ” da una convenzione d’uso temporanea per l’insediamento del chiosco da adibire a bar. Tale prescrizione, per contro, secondo gli appellanti, non avrebbe natura “ prettamente urbanistico-edilizia ”, ma sarebbe piuttosto una “ prescrizione afferente all’esercizio dell’attività che sarà svolta all’interno del chiosco ”. Del resto, l’anzidetto chiosco, nella fase della sua progettazione, non potrebbe comunque essere adibito a uno degli usi consentiti dalle prescrizioni del Piano di Recupero, sicché sarebbe per tale ragione evidente che la “ convenzione d’uso temporaneo ” possa intervenire in un momento immediatamente successivo alla sua realizzazione, ovvero nel momento in cui il chiosco sia effettivamente “ adibito ” all’uso cui si intenderà destinarlo.

4.4. Con il quarto motivo di gravame, infine, gli appellanti hanno rilevato l’erroneità della sentenza appellata anche con riferimento al capo in cui il T.a.r. ha accolto il sesto motivo del ricorso proposto dal Condominio, concernente il mancato rispetto dell’indice di fabbricabilità preesistente.

Sul punto, gli appellanti hanno dedotto l’erroneità della conclusione del giudice di primo grado secondo cui nel calcolo della volumetria assentibile dovrebbe essere computata anche quella relativa ai locali interrati, con esclusione di quelli prettamente tecnici, per una superficie di complessivi 517 mq, in quanto la sentenza non avrebbe tenuto conto del fatto che i volumi interrati previsti dal progetto sono spazi accessori e del tutto privi di autonomia funzionale, trattandosi di “ locali destinati a spogliatoi, medicheria in caso di eventuali infortuni degli ospiti della struttura, magazzini, servizi igienici ”, che avrebbero una superficie inferiore a quella dell’unità immobiliare di cui costituiscono pertinenza, in conformità con quanto prescritto dall’art. 6.4.6. delle N.T.A. del P.d.R. di Caserta.

5. Si è costituito in giudizio il Condominio via Colombo n. 48/52 di Caserta, ricorrente in primo grado e odierno appellato, il quale ha proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza n. 5814 del 2023 del T.a.r. Campania - Napoli, formulando sei motivi di gravame, per il cui tramite ha censurato i capi della pronuncia che hanno respinto i restanti motivi del ricorso introduttivo del giudizio.

Con il primo motivo dell’appello incidentale, il Condominio ha insistito nel sostenere che, secondo il P.d.R. di Caserta, l’area di intervento doveva avere destinazione “ principale ” residenziale, mentre è stata destinata totalmente ad attività “ complementari ” che incidono sul carico urbanistico.

Con il secondo motivo dell’appello incidentale, il Condominio ha insistito nel sostenere che nell’area in questione sussistano alcuni vincoli di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, derivanti sia dal P.R.G. che dal P.d.R..

Con il terzo motivo, ha sostenuto che sia dimostrato per tabulas che il Rapporto di Copertura che doveva rimanere immutato è stato, invece, variato, in quanto il verificatore avrebbe errato nell’elaborazione dei calcoli, non avendo tenuto conto dei “ percorsi pedonali “coperti” pacificamente esistenti ”.

Con il quarto motivo, l’appellante in via incidentale ha dedotto che nel calcolo volumetrico doveva essere inserita tutta la grotta ipogea interrata destinata ad attività umana in base ad un cambio di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante e non, quindi, i soli locali adibiti a spogliatoi, infermeria e servizi igienici.

Con il quinto motivo, ha insistito nel sostenere la violazione della normativa sull’inquinamento acustico di cui agli artt. 46 e 7 del DPCM del 14 novembre 1997.

Con il sesto motivo, infine, ha insistito nel sostenere la sussistenza del vincolo pertinenziale della l. n. 122 del 1989 (Legge Tognoli), sostituito da una “ incerta convenzione con un parcheggio privato limitrofo e cioè da uno strumento contrattuale privatistico, che neppure viene depositato ”, posto che nella richiesta di variante è stato previsto soltanto che il richiedente “ afferma che cercherà di convenzionarsi in futuro con terzi per rimediare alla problematica dei parcheggi ”, essendo stata depositata una mera “ lettera di intenti ” del 4 luglio 2019, peraltro collegata alla SCIA dell’8 luglio 2019 e non alla richiesta di permesso di costruire.

6. Si è costituito in giudizio anche il Comune di Caserta, eccependo l’inammissibilità sia del ricorso introduttivo del giudizio sia dell’appello incidentale del Condominio, in quanto, a suo avviso, non sarebbe stata data prova del pregiudizio derivante dal rilascio del titolo edilizio.

7. Con la successiva memoria, il Condominio ha poi replicato nel merito ai motivi dell’appello principale e ha eccepito l’inammissibilità della costituzione del Comune, in quanto, essendo stato soccombente nel giudizio di primo grado, avrebbe a suo dire dovuto proporre appello incidentale senza limitarsi al deposito di una mera memoria di costituzione.

8. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 26 giugno 2025 – reputa che l’appello principale sia infondato per le ragioni che di seguito si espongono.

8.1. In via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità della costituzione in giudizio del Comune di Caserta, sollevata dalla difesa del Condominio, trattandosi di una questione che assume carattere prioritario in quanto attiene alla corretta costituzione del rapporto processuale in appello. Tale eccezione è infondata poiché il Comune non ha proposto autonomi motivi di appello incidentale, essendosi, per l’appunto, limitato a costituirsi in giudizio, con la conseguenza che non è configurabile alcun profilo di inammissibilità della sua costituzione.

8.2. Il primo motivo di gravame dell’appello principale, concernente la tardività del ricorso di primo grado, è infondato in quanto, da un lato, le argomentazioni prospettate dagli appellanti sono riferite all’asserita conoscenza, da parte del Condominio, del permesso di costruire originario e non della variante essenziale e, dall’altro lato, è stata comunque contestata, sotto più profili, la consistenza dell’intervento, essendo, pertanto, irrilevante l’asserita conoscenza del mero inizio dei lavori.

Sul punto, infatti, il Collegio intende dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui il momento da cui computare i termini decadenziali per la proposizione del ricorso nell’ambito dell’attività edilizia deve essere individuato nell’inizio dei lavori stessi, nel caso in cui si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area e nel momento del completamento dei lavori o del grado di sviluppo degli stessi, qualora si contestino il dimensionamento, la consistenza ovvero la finalità dell’erigendo manufatto (cfr. in questo senso, ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2023, n. 3654; Cons. Stato, sez. IV, 6 settembre 2022, n. 7741; Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2016, n. 2782; Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2016 n. 1135; Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2016, n. 4701).

8.3. Il secondo motivo dell’appello principale, concernente la violazione del requisito relativo alla “ superficie permeabile ”, è del pari infondato, dal momento che le N.T.A. prevedono il necessario rispetto della superficie permeabile preesistente. Al riguardo è da reputarsi corretta la valutazione del giudice di primo grado, in quanto, per considerare permeabile una determinata superficie, questa deve essere suscettibile di essere attraversata direttamente dall’acqua, mentre, nel caso di specie, l’acqua ricadrebbe solo indirettamente al suolo in ragione della realizzazione di due piscine fuori terra e di manufatti interrati, i quali incrementerebbero, evidentemente, la complessiva superficie impermeabilizzata.

8.4. Il terzo motivo dell’appello principale, concernente la realizzazione del chiosco, è anch’esso infondato, in quanto, da un lato, è pacifico che il permesso di costruire n. 24/2018 sia privo dell’atto di convenzionamento ed essendo, dall’altro lato, del tutto destituita di fondamento la tesi degli appellanti secondo cui la prescrizione appena citata non avrebbe “ natura propriamente edilizio – urbanistica ” e, come tale, possa intervenire in un momento successivo al rilascio del titolo edilizio. Si tratta, infatti, di una tesi chiaramente contraria al tenore letterale dell’art. 25 delle N.T.A. che espressamente prevede che il permesso sia “ corredato ” dall’atto di convenzionamento. Tale termine esprime, infatti, una diretta contestualità tra l’atto di convenzionamento e il permesso di costruire, precludendo in radice la possibilità, sostenuta dagli appellanti, di una sua integrazione successiva.

8.5. Anche il quarto motivo dell’appello principale, infine, è infondato, poiché i volumi di cui si tratta non presentano i caratteri del volume tecnico, con la conseguenza che debbono essere calcolati i locali interrati per una superficie di circa 517 mq. In questo senso è evidente, infatti, che i locali destinati a spogliatoi, infermeria e servizi igienici non presentano le caratteristiche di volumi tecnici, non solo per le loro rilevanti dimensioni, ma anche per le stesse destinazioni d’uso appena indicate.

Al riguardo, il Collegio ritiene necessario richiamare i principi affermati dalla consolidata giurisprudenza amministrativa in relazione alla nozione di volume tecnico. Sul punto, il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che: “ si definisce tecnico il volume non impiegabile né adattabile ad uso abitativo e comunque privo di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché strettamente necessario per contenere, senza possibili alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, gli impianti tecnologici serventi una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima e non collocabili, per qualsiasi ragione, all'interno dell'edificio; tali possono essere, in via esemplificativa, quelli connessi alla condotta idrica, termica, all'ascensore e simili, un tale volume, che deve porsi in rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione, nonché in rapporto di proporzionalità con le esigenze effettive da soddisfare, non è di norma computato nella volumetria massima assentibile ” (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2024, n. 3468). Nel medesimo senso, cfr. anche Cons. Stato, sez. VII, 18 gennaio 2023, n. 612, secondo cui: “ Rientra nella nozione di volume tecnico soltanto l'opera, avente limitata consistenza volumetrica, che risulti priva di autonomia funzionale, anche solo potenziale, e sia destinata a contenere esclusivamente impianti essenziali che assolvono le esigenze tecnico funzionali dell'abitazione principale ”. Anche questa Sezione si è già espressa in termini del tutto analoghi; sul punto, v. Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2020, n. 4358, che ha precisato che: “ In tema edilizio, per la configurazione della nozione di volume tecnico assumono valore il rapporto di strumentalità del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette l'impraticabilità di soluzioni progettuali diverse ed il rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti ”. E, ancora, Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2021, n. 7785, che ha ritenuto che: “ i volumi tecnici, ai fini dell'esclusione dal calcolo della volumetria ammissibile sono, quindi, esclusivamente i volumi strettamente necessari a contenere e a consentire l'accesso a quegli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort abitativo degli edifici, che non possano, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati entro il corpo della costruzione realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche ”.

In considerazione dell’interpretazione restrittiva della nozione di volume tecnico desumibile dalla consolidata giurisprudenza appena richiamata e rilevato che, nel caso di specie, come già osservato, non è stata data prova del fatto che il volume che gli appellanti intendono realizzare sia effettivamente qualificabile come volume tecnico, si deve ritenere corretta la valutazione del giudice di primo grado.

9. Infine, è infondata anche l’eccezione d’inammissibilità sollevata dal Comune di Caserta, in quanto il Condominio ha fatto espressamente riferimento all’aumento del carico urbanistico.

10. Dalle considerazioni che precedono discende, dunque, che l’appello principale è infondato e va respinto.

11. Dal rigetto dell’appello principale deriva l’improcedibilità dell’appello incidentale, in quanto i vizi rilevati dal T.a.r. comportano comunque l’annullamento del titolo edilizio e il conseguente soddisfacimento dell’interesse oppositivo del Condominio.

12. Le spese processuali del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Per quanto concerne le spese processuali, con riferimento al rapporto processuale tra gli appellanti e il Condominio appellato, condanna i signori AL TA e AL NU alla rifusione, in favore del Condominio “via Colombo n. 48/52 di Caserta”, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida in euro 4.000,00, oltre 15% per spese generali, IVA e CPA come per legge; del pari, per quanto riguarda il rapporto processuale tra il Condominio e il Comune di Caserta, condanna il Comune alla rifusione, in favore del Condominio “via Colombo n. 48/52 di Caserta”, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida in euro 4.000,00, oltre 15% per spese generali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Silvia Martino, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Silvia Martino

IL SEGRETARIO